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Concepto 54 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
25/09/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2213100

Bogotá D.C.

Concepto 054 de 2009

Septiembre 25 de 2009

Doctor

LIGIO TAPIAS ARIAS

Secretario Técnico

Consejo Distrital de Apoyo a Veedurías Ciudadanas

Carrera 7 No. 21-24

Ciudad

Radicación 2-2009-49319

Asunto: Solicitud Concepto vigencia Acuerdo 142 de 2005. Número de 1-2009-33395

Respetado Doctor Tapias:

La Dirección Jurídica Distrital recibió el oficio del asunto, en el cual usted solicita se de respuesta a algunas inquietudes suscitadas en el seno de la Red Institucional Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas y el Consejo Distrital de Apoyo a Veedurías Ciudadanas, en relación con la vigencia del Acuerdo 142 de 2005.

Al respecto y antes de dar respuesta a las inquietudes por usted planteadas, es necesario revisar los antecedentes normativos en la materia, así:

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS.

La Constitución Política, en su artículo 270, establece que "La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.".

Por su parte, el Acuerdo 142 de 2005, en su artículo primero, señala que "Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público".

En su artículo 3°, el Acuerdo 142 de 2005 señala las funciones de las Veedurías Ciudadanas, las cuales se concretan en vigilar que los procesos que adelanta la administración pública se ajusten a los principios de la función administrativa conforme a la Constitución y la ley y se dé participación a la comunidad.

El citado Acuerdo 142 de 2005, crea igualmente la Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas y el Consejo Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, y les asigna las siguientes funciones:

"Artículo 6. De las Funciones de La Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, desarrollará las siguientes funciones:

a. Establecer las políticas públicas institucionales para promover, apoyar e impulsar los espacios necesarios para el control social. (Negrilla fuera de texto)

b. Brindar asesoría legal para garantizar la eficacia del control social de la gestión pública.

c. Diseñar metodologías de evaluación de la gestión pública, orientadas a facilitar el ejercicio de la vigilancia por parte de las veedurías ciudadanas.

d. Diseñar programas de capacitación que demanden las veedurías ciudadanas.

e. Suministrar la información sobre los planes, programas y proyectos adoptados, así como los recursos que hayan sido asignados."

"Artículo 8. El Consejo Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, tendrá las siguientes funciones:

a. Evaluar la ejecución de las políticas que ejecutarán las instituciones públicas distritales en materia de veedurías ciudadanas, respetando los principios de autonomía y democratización, establecidos en la Constitución Política y en la Ley 850 de 2003. (Negrilla fuera de texto).

b. Sugerir a la Red Institucional Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, lineamientos de políticas, la adopción de mecanismos e instrumentos que hagan más eficaz la labor de las veedurías, con el fin de que sean adoptados por la Administración Distrital."

Posteriormente, el Acuerdo 257 de 2006, que dicta las disposiciones sobre la Estructura, Organización y Funcionamiento de los Organismos y de las Entidades de Bogotá, Distrito Capital, en su artículo 23, preceptúa que :

"Artículo 23. Secretarías de despacho. Las secretarías de despacho son organismos del Distrito Capital, con autonomía administrativa y financiera, que bajo la dirección de la respectiva secretaria o secretario, tienen como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos distritales del Sector Administrativo de Coordinación al que pertenecen, así como la coordinación y supervisión de su ejecución. Además tienen las siguientes atribuciones:

a. Actuar como ente rector del respectivo sector administrativo de coordinación en el Distrito Capital, lo cual implica entre otras facultades liderar y orientar, bajo las directrices del Alcalde o Alcaldesa Mayor y de los Consejos Superiores de la Administración Distrital, la formulación de las políticas generales, estrategias, planes, programas y proyectos del respectivo Sector Administrativo de Coordinación."

(….)

f. Promover y facilitar la participación de los ciudadanos y ciudadanas para la toma de decisiones y el fortalecimiento del control social de la gestión pública en los asuntos de su competencia".

De otra parte, el mismo Acuerdo 257, le asigna a la Secretaría Distrital de Gobierno entre otras las siguientes funciones:

"Artículo 52. Naturaleza, objeto y funciones básicas de la Secretaría Distrital de Gobierno

(…)

e. Crear y ejercer la dirección del Sistema Distrital de Participación.

f. Liderar, orientar y coordinar la formulación de políticas, planes y programas encaminados a garantizar la participación de los habitantes en las decisiones que les afecten y en el control social a la gestión pública en el marco del Sistema Distrital de Participación."

Así mismos, el artículo 53 ibídem determina que el objeto del Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal es garantizar el derecho a la participación ciudadana y propiciar el fortalecimiento de las organizaciones sociales, atendiendo las políticas, planes y programas que se definan en estas materias.

Estos aspectos fueron reglamentados por el Decreto 448 de 2007, que en su artículo 2 define y señala los objetivos del Sistema de Participación Ciudadana, "como un mecanismo de articulación entre la administración distrital, las instancias de participación, las organizaciones sociales y comunitarias y redes, asociaciones, alianzas - temporales y permanentes, con el fin de garantizar el derecho a la participación en las políticas públicas del Distrito Capital de Bogotá.

Mediante el Acuerdo 2 de 2007 de la Junta Directiva del Instituto de la Participación y Acción Comunal, se determina el objeto del Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal como el de garantizar el derecho a la participación ciudadana y propiciar el fortalecimiento de las organizaciones sociales, atendiendo las políticas, planes y programas que se definan en estas materias

II. CONSIDERACIONES DE ANÁLISIS.

Como la solicitud del concepto se refiere a la vigencia del Acuerdo 142 de 2005, frente a la reforma administrativa del Acuerdo 257 de 2006, particularmente en relación con las funciones asignadas a la Secretaría Distrital de Gobierno y al IDPAC1, frente a las funciones de la Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas y el Consejo Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, se concentrará el estudio al tema de la vigencia y de la derogatoria tácita.

En primer lugar, la norma estará vigente mientras no haya sido derogada. Al respecto el artículo 71 del Código Civil señala:

"Art. 71 La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial."

Hay derogación expresa cuando la nueva ley taxativamente lo establece, entonces se excluye de la legislación o de la normatividad la ley y/o el artículo expresamente señalados en la nueva ley.

La derogación será tácita cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con la anterior, o sea que la norma no manifiesta expresamente la derogación de la norma anterior, pero que al compararlas, resultan claramente opuestas y/o contradictorias.

Al respecto sostiene la jurisprudencia "La derogatoria tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera;…En un principio universalmente reconocido que cuando el legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece."2

En segundo lugar, el artículo 72 del Código Civil, preceptúa que "La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley".

La derogatoria tácita, no necesariamente deroga toda la norma anterior, sino sólo aquella parte que no sea posible conciliar, o que riña directamente con la norma nueva, evento en el cual una norma sigue parcialmente vigente, mientras no sea contraria a la nueva norma.

Todo lo anterior, se edifica en el principio de la prevalencia de la ley posterior, consagrado en el artículo 2 de la ley 135 de 1887, toda vez que cuando se expide una nueva norma, la norma anterior si es contraria o se le opone a la nueva ley, estará derogada por ésta última.

Cuando la ley anterior es reformada o modificada de manera parcial, "no hay  suficiente claridad sobre las clases de derogación tácita de la ley, por lo que sugiero la siguiente clasificación:

a). Derogación Tácita Evidente,  es decir, aquella en la que no hay duda sobre la derogación de la ley por ser clara y patente la derogatoria.

b). Derogación Tácita no Evidente,  es decir, aquella en la que puede presentar duda sobre si hay o no derogatoria."3

En ese orden de ideas, procede hacer una confrontación de los textos normativos para determinar si opera o no la derogatoria tácita no evidente y en que aspectos.

Al efecto, y a fin de concluir el análisis del presente estudio, se hará la confrontación de las normas así:

Acuerdo 142 de 2005

Acuerdo 257 de 2006

Observaciones

Artículo 6. De las funciones de la Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas: La Red Institucional Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas desarrollará las siguientes funciones:

a. Establecer las políticas públicas institucionales para promover, apoyar e impulsar los espacios necesarios para el control social

Artículo 23. Secretarías de despacho. Las secretarías de despacho (…) tienen como objetivo primordial la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos distritales del Sector Administrativo de Coordinación al que pertenecen, así como la coordinación y supervisión de su ejecución. Además tienen las siguientes atribuciones:

  1. Actuar como ente rector del respectivo sector administrativo de coordinación en el Distrito Capital, lo cual implica entre otras facultades liderar y orientar, bajo las directrices del Alcalde o Alcaldesa Mayor y de los Consejos Superiores de la Administración Distrital, la formulación de las políticas generales, estrategias, planes, programas y proyectos del respectivo Sector Administrativo de Coordinación.

Artículo 52 Naturaleza, objeto y funciones básicas de la Secretaría Distrital de Gobierno. (…)

f. Liderar, orientar y coordinar la formulación de políticas, planes y programas encaminados a garantizar la participación de los habitantes en las decisiones que les afecten y en el control social a la gestión pública en el marco del Sistema Distrital de Participación.

Artículo 121. Vigencia y derogatorias. El presente Acuerdo rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

De la comparación de las normas transcritas, se observa que la formulación de políticas se asigna por la norma posterior – Acuerdo 257 de 2006- a las Secretarías de despacho y en el caso bajo estudio específicamente a la Secretaría Distrital de Gobierno, como ente rector del sector administrativo.

De otra parte, la norma posterior deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

En ese orden de ideas, se concluye que se configura una derogatoria tácita.

III. RESPUESTA.

Definido el marco normativo, y con base en las anteriores consideraciones y el Concepto Técnico contenido en el memorando 3-2009-29552 del 16-09-09 emitido por la Dirección Distrital de Desarrollo Institucional, a quien se corrió traslado de la consulta por la naturaleza del tema, se procede a resolver las inquietudes planteadas, en su orden en los siguientes términos:

1. "¿Que alcance tiene la aplicación del Acuerdo 142 de 2005, frente a la reforma administrativa del Distrito Capital que se efectuó mediante Acuerdo 257 de 2006, particularmente en relación con las funciones asignadas a la Secretaria Distrital de Gobierno y al IDPAC sobre la materia en estudio y las asignadas a la Red y Consejo Distrital a las Veedurías Ciudadanas de Apoyo, toda vez que éstas últimas tienen como competencia, el establecimiento de las políticas públicas para promover y apoyar e impulsar los espacios necesarios para el ejercicio del control social y la evolución de las mismas.?"

La "formulación" de la política en materia de participación y control social de la gestión pública se asignó al Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia, competencia que se traduce en algunas funciones específicas de la Secretaría cabeza del sector y del IDPAC.

En ese orden de ideas, estableciéndose como objetivo primordial de las Secretarías cabeza de sector la formulación y adopción de las políticas distritales del Sector Administrativo de Coordinación al que pertenecen, la función asignada por el Acuerdo 142 de 2005 en cabeza de la "Red Institucional Distrital de apoyo a las Veedurías Ciudadanas" consistente en establecer políticas institucionales para promover el control social, se encuentra derogada tácitamente, configurándose una derogatoria tácita parcial en los términos del artículo 71 del Código Civil.

2. "¿Que funciones corresponderían a la Red y del (sic) Concejo Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas y cuales a la Secretaría de Gobierno, en relación con esta materia?"

Las funciones asignadas a la Red Institucional de Apoyo a la Veedurías Ciudadanas y al Consejo Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, corresponden a las determinadas por el Acuerdo 142 de 2005, dejando a salvo que el establecimiento de políticas públicas institucionales es de competencia, como antes se anotó, únicamente de la Secretaría Distrital de Gobierno, entidad a la que, como cabeza de sector, se le asignaron las funciones encaminadas a Liderar, orientar y coordinar la formulación de políticas, planes y programas que garanticen la participación de los habitantes en las decisiones que les afecten y en el control social a la gestión pública en el marco del Sistema Distrital de Participación"4.

Así, se considera que las funciones asignadas por el Acuerdo 142 de 2005 a la Red Institucional de Apoyo a la Veedurías Ciudadanas y al Consejo Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas, se enmarcan dentro de las funciones propias de vigilancia que corresponden a las veedurías, mientras que las asignadas tanto a la Secretaria Distrital de Gobierno y al IDPAC, corresponden a funciones encaminadas a garantizar el derecho a la participación ciudadana.

Según se define por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en su Vigésima Segunda Edición "Vigilar" corresponde al cuidado y atención exacta en las cosas que están a cargo de cada uno, y "Participar" es tomar parte en algo.

En ese orden de ideas, vigilar no es lo mismo que participar, son actividades distintas, que implican un accionar diferente, pudiendo considerarse que la vigilancia corresponde a la especie y la participación al género, ya que la vigilancia requiere un actuar dinámico y concreto.

3. ¿Teniendo en cuenta que los literales c y d del Artículo 6 del Acuerdo 142 de 2005, hacen referencia al diseño de la capacitación y el de metodologías para la evaluación de la gestión pública para facilitar el ejercicio del control social, como funciones de la Red, y el artículo 44 del Acuerdo 257 de 2006, establece que corresponde al Gobierno Distrital, el desarrollo de programas de capacitación a los ciudadanos para mejorar la participación en el ejercicio del control social, en cabeza de que institución queda finalmente esta responsabilidad ?:"

Aún cuando en principio pudiera determinarse que las funciones asignadas a la Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas y a la Secretaría de Gobierno son las mismas, se considera que la función asignada por los literales c y d del artículo 6 del Acuerdo 142 de 2005 , corresponde a que se diseñe por parte de la Red metodologías y programas de capacitación para facilitar el ejercicio de la actividad de vigilancia de las veedurías ciudadanas, mientras que a la Secretaría Distrital de Gobierno se le encomienda la tarea de desarrollar programas de capacitación a los ciudadanos para mejorar la participación en el control social.

Queda, en consecuencia, radicada la responsabilidad de desarrollar los programas de capacitación en la Secretaría Distrital de Gobierno, los cuales pueden ser diseñados por la Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas.

4."¿ No existiendo aparentemente una reglamentación específica referida al apoyo de las veedurías ciudadanías para el ejercicio cualificado del control social, estarían vigentes las funciones que se señalan en el Acuerdo 142 de 2005 o se entenderían derogadas con las normas expedidas con posterioridad a ésta? "

Por los motivos expuestos tanto en las consideraciones como en la respuesta a la pregunta 1., la derogatoria tácita se concreta, de manera parcial, a la formulación de políticas, dejando a salvo la reglamentación referida al apoyo de las veedurías para el ejercicio del control social, que estarían vigentes, en orden a ejercer las funciones asignadas por el Acuerdo 142 de 2005, salvo en lo que respecta, como antes se anotó, a la formulación de políticas.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Directora Jurídica Distrital

Subdirectora de Conceptos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal.

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia marzo 28/84.

3 Concepto Academia Colombiana de Jurisprudencia. Carlos Fradique Méndez. Miembro Of. 362 Corte Constitucional Expediente D5695.

4 Literal f del artículo 52 del Acuerdo 257 de 2006

Anexos:

Concepto Técnico en Cuatro (4) folios.

c.c.

Doctor Jaime Ramón Gómez Pascuali, Director Distrital de Desarrollo Institucional.

Doctora Sandra Roya, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Secretaría Distrital de Gobierno.

Proyectó: Adriana Silva Ordóñez

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero.