RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.

Concepto 022 de 2009

Enero 26 de 2009

Doctor

Jefe Oficina de Control de Flora y Fauna

Secretaría Distrital de Ambiente

La Ciudad

Radicación 2-2009-2814

Respetado doctor Álvarez:

Hemos recibido su comunicación del asunto, mediante la cual solicita que se expida concepto jurídico en relación con la aplicación del Acuerdo Distrital 327 de 2008 "por medio cual se dictan normas para la planeación, generación y sostenimiento de zonas verdes denominadas "Pulmones Verdes" en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones".

Lo anterior obedece a que, el Instituto de Desarrollo Urbano frente a la solicitud de la Secretaría Distrital de Ambiente, de dar cumplimiento al referido Acuerdo dentro de los contratos de obra pública de esa entidad, señaló que adjudicó contratos en el año 2007, e inició trámite ante la Secretaría Distrital de Ambiente el 12 de junio de 2008; sin embargo el Acuerdo entró a regir el 24 de septiembre de 2008 y las obras de construcción aún no se han iniciado.

En los antecedentes remitidos a esta entidad se encuentra un oficio del jefe de la oficina de Gestión Ambiental del Instituto de Desarrollo Urbano dirigido al Secretario Distrital de Ambiente, en el cual se señala, respecto de la utilización de las fichas para la solicitud de permisos de intervención de la vegetación urbana, que el IDU se encuentra atento a dar cumplimiento al Acuerdo 327 de 2008.

No obstante, indica la misma carta, que específicamente sobre el contrato IDU 237-2004, se hace imposible acatar el Acuerdo, como quiera que el contrato fue suscrito en el año 2004 y tiene obligaciones contractuales establecidas desde la fase de consultoría desde la cual se establecieron los lineamientos ambientales para la solicitud de los permisos de manejo de la vegetación urbana ante la autoridad ambiental según la Guía de Manejo Ambiental adoptada por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU y aprobada por el DAMA hoy Secretaría Distrital de Ambiente.

En esta medida concluye, que las obligaciones contractuales fueron asumidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 327 de 2008, el presupuesto del contrato ya está en ejecución y el hecho de aplicar a este tipo de contratos las nuevas indicaciones dadas por la Secretaría Distrital de Ambiente implicaría sobrecostos que el Instituto no puede asumir.

En efecto, el Acuerdo 327 de 2008 ordena en el parágrafo de su artículo 1° que las entidades públicas que realicen obras de infraestructura que implique la reducción del área verde en zona urbana deberán compensarla con espacio público para la generación de zonas y áreas verdes como mínimo en la misma proporción del área verde endurecida, dentro del área de influencia del proyecto.

Para acatar estas disposiciones, la Secretaría Distrital de Ambiente debe adelantar las gestiones tendientes a lograr que las entidades distritales se adecuen a las nuevas condiciones.

Sin embargo, comparte esta Dirección el argumento del Instituto de Desarrollo Urbano, en la medida en que únicamente puede darse aplicación y cumplimiento al Acuerdo, luego de su entrada en vigencia.

Así, este acto administrativo comenzó a regir el 24 de septiembre de 2008, por lo cual, los contratos suscritos antes de esta fecha, debían acogerse a la normatividad vigente para ese momento, y en esa medida no podían prever la nueva disposición relacionada con las áreas de zona verde intervenidas.

En este orden de ideas, no puede desconocerse el contenido de los artículos 1602 y 1494 del Código Civil, de conformidad con los cuales, el contrato se constituye en ley para las partes y, éste es fuente de obligaciones, respectivamente, por lo cual lo consignado en aquel obliga tanto a la entidad estatal como al contratista y ninguno podrá desconocer su contenido.

Por tanto, tal como lo señala el IDU, para los futuros proyectos debe acatarse el contenido del Acuerdo 327 de 2008, pero los anteriores se cumplirán conforme a las obligaciones en ellos contenidas, entre las cuales era imposible que estuvieran las derivadas del Acuerdo 327 de 2008.

En efecto, esta conclusión tiene relación con la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad. Entonces, para poder darle aplicación al Acuerdo era necesario conocerlo previamente, tal como ha señalado la Corte Constitucional entre otros pronunciamientos en la sentencia C-478/98 en la cual indicó "Una aplicación retroactiva de una ley rompe entonces no sólo la confianza de las personas en el derecho, con lo cual se afecta la buena fe sino que, además, desconoce la libertad y autonomía de los destinatarios de las normas, con lo cual se vulnera su dignidad".

Todo lo anterior no obsta para que las entidades a las cuales se aplique el Acuerdo 327 de 2008, respecto de los contratos celebrados con base en disposiciones anteriores, evalúen la posibilidad, en cada caso concreto, de concertar con los contratistas la modificación de las obligaciones del contrato y así valorar la pertinencia de ceñirse o no a la nueva disposición, teniendo en cuenta el beneficio que se pueda prestar a la calidad y cantidad de zonas verdes, para lo cual, como se indicó, se deberá revisar si ello implica un desequilibrio del contrato y si la entidad, teniendo en cuenta el interés general, está en capacidad de asumir esas nuevas obligaciones económicas.

Así las cosas, procede la coordinación de las actuaciones de esa Secretaría con las entidades que deban acogerse al Acuerdo 327 de 2008, para su correcta aplicación.

En los anteriores términos se da respuesta a la petición presentada ante esta Secretaría.

Cordialmente,

Proyectó: Ximena Aguillón Mayorga

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero