RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.,

Concepto 041 de 2010

Septiembre 23 de 2010

Doctor

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Jardín Botánico José Celestino Mutis

Avenida Calle 63 No. 68-95

Ciudad

Radicación 2-2010-38296

 Ver el Concepto de la Sec. General 029 de 2010

Respetado doctor Sánchez:

Me refiero a su solicitud de concepto jurídico sobre la publicación de los contratos estatales y sus adiciones, en la que se plantean los siguientes interrogantes:

1. "En la eventualidad que un contrato estatal no requiera ser publicado por no superar la cuantía exigida legalmente, esto es, cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes, ¿deben publicarse sus eventuales adiciones, pese a que éstas individualmente consideradas tampoco excedan dicha cuantía, pero sumadas con el valor inicial del contrato sí la sobrepasen? ¿En este caso el contratista debe publicar las adiciones y el contrato principal cuya publicación no había realizado?"

2. "En el caso de que un contrato inicial supere la cuantía legal (50 SMLMV) y, por tal razón, se publique en la Gaceta Distrital, ¿deben publicarse también las adiciones de ese contrato así éstas no excedan dicha cuantía?"

Para dar respuesta a los interrogantes planteados, haremos una revisión de las normas que regulan cada una de las materias objeto de las inquietudes.

La Ley 80 de 1993, señala principios y reglas generales para el desarrollo de la actividad contractual pública y define mecanismos para la aplicación concreta de los mismos.

A la luz del artículo 32 de esta Ley se definen como contratos estatales:

"(…) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad" (Negrilla fuera de texto)

Dentro de este concepto se encuentra cualquier negocio jurídico, o acuerdo de voluntades que suscriban las entidades estatales a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, cualquiera que sea el régimen que les sea aplicable.

Tratándose del principio de publicidad, la ley en comento estableció como regla general la publicación de los contratos estatales, indicando en el parágrafo tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, lo siguiente:

"Salvo lo previsto en el parágrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes." (Negrilla fuera del texto).

Se expide entonces el Decreto 679 de 1994, el cual reglamentó la publicación de los contratos estatales, con fundamento en la distinción entre contratos con y sin formalidades plenas que señalaba el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de establecer este requisito únicamente para los contratos con formalidades plenas, es decir para aquéllos que superaran las cuantías fijadas por esta misma norma, en función de los presupuestos anuales de cada entidad.

Posteriormente se expide el Decreto No. 2504 de 2001 que estableció:

"(…) Deberán publicarse en el Diario único de Contratación Pública, o a falta de éste en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2o. de la Ley 80 de 1993, con o sin formalidades plenas, cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales." (Negrilla fuera del texto).

No obstante, y considerando que con la precitada norma se entendía que los contratos con o sin formalidades plenas que no superaran la cuantía señalada no requerían publicación, fue necesaria la expedición del Decreto 327 de 2002 en donde se determina lo siguiente:

"Deberán publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 39 de la misma ley deben hacerse con formalidades plenas y aquellos sin formalidades plenas cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales." (Negrilla fuera de texto)

Expedida la Ley 1150 de 2007, la distinción entre contratos con y sin formalidades plenas a que hacía referencia el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 quedó derogada, y para efectos de regular el tema de la publicación se expide el Decreto 2474 de 2008, el cual en su artículo 84 dispone:

"Publicación de los contratos. De conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 327 de 2002, deberán publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública, cuyo valor sea igual o superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No se publicarán los contratos cuya cuantía sea inferior al 10% de la menor cuantía aún cuando excedan en su valor los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a que se refiere el inciso anterior."

La Ley 190 de 1995, que dispone medidas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y fija disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa, en relación con el tema de la publicación de los contratos establece en su articulado la creación de un anexo al Diario Oficial para el tema contractual, en los siguientes términos:

"Artículo 59. Como apéndice del Diario Oficial, créase el Diario Único de Contratación Pública, el cual será elaborado y distribuido por la Imprenta Nacional.

El Diario Único de Contratación Pública contendrá información sobre los contratos que celebren las entidades públicas del orden nacional. En él se señalarán los contratantes, el objeto, el valor y los valores unitarios si hubiesen, el plazo y los adicionales o modificaciones de cada uno de los contratos, y se editará de tal manera que permita establecer parámetros de comparación de acuerdo con los costos, con el plazo, con la clase, de forma que se identifiquen las diferencias apreciables con que contrata la administración pública evaluando su eficiencia."

Conforme al contenido de esta norma es claro que la publicación en el apéndice del Diario Oficial se refiere exclusivamente a entidades estatales del orden nacional, y que por consiguiente a las entidades territoriales se les aplica lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación para todas las entidades, incluidas las del orden territorial de remitir dentro de los diez primeros días de cada mes a la Imprenta Nacional de Colombia, una relación de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior, que superen el 50% de su menor cuantía, en la cual deberán detallarse las personas contratantes, el objeto, el valor total y los costos unitarios, el plazo, los adicionales y modificaciones que hubiesen celebrado, el interventor y toda la información necesaria a fin de comparar y evaluar dicha contratación (Artículo 61 de la Ley 190 de 1995).

Por otra parte y en ejercicio de las facultades para proferir normas tendientes a la modificación o supresión de trámites innecesarios en la administración pública, conferidas en el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el Presidente de la República expidió el Decreto 2150 de 1995, el cual tiene la característica de ser una norma con fuerza de Ley, conforme lo establece la Ley habilitante antes indicada.

El artículo 96 del mencionado decreto establece: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 61 de la Ley 190 de 1995, los convenios o contratos interadministrativos no requerirán la publicación en el Diario Único de Contratación". En este caso la disposición de no publicar unos contratos estatales está determinada en función de la naturaleza de las partes, toda vez que siempre estaremos hablando de acuerdos de voluntades suscritos exclusivamente entre entidades públicas.

De acuerdo con la norma anterior, en principio y salvo la obligación que les compete a todas las entidades, incluidas las territoriales de remitir la información a que se refiere el artículo 61 de la Ley 190 de 1995, se podría inferir que no es obligatoria la publicación de los contratos o convenios interadministrativos de todas las entidades estatales, en tanto aparentemente la norma no hizo distinción de sus destinatarios.

Sin embargo, considerando que la norma hace referencia al Diario Único de Contratación medio en el cual les corresponde a las entidades del orden nacional publicar la información sobre los contratos que las mismas suscriban, podemos afirmar que la excepción se previó únicamente para entidades del orden nacional, y que por tanto queda incólume la norma del parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, correspondiendo a las entidades estatales de los órdenes departamental, distrital y municipal publicar los contratos y convenios interadministrativos en la "Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido".

Por otra parte y en relación con la publicidad de los contratos, el Decreto Ley 1421 de 1993 - Estatuto Orgánico de Bogotá, D.C.- expedido con fundamento en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política establece:

"Artículo 148. Perfeccionamiento y ejecución. (…)

De todo contrato deberá publicarse un extracto en el Registro Distrital que contenga las cláusulas referentes a su objeto, cuantía y plazos y las demás que se consideren de especial importancia."

En relación con la aplicación de las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación Pública, el artículo 144 del citado Decreto Ley, dispuso lo siguiente:

"Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente Decreto.

(…)

PARÁGRAFO. Las normas del estatuto general de la contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto (...)".

Según la normatividad citada, los contratos estatales, incluidos los interadministrativos, que suscriban las entidades distritales, deben publicarse atendiendo las reglas que señala el artículo 84 del Decreto 2474 de 2008.

En este punto, es importante referirnos nuevamente a la definición que trae la Ley 80 de 1993, en su artículo 32:

"ARTÍCULO 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad" (Negrilla fuera del texto).

Doctrinariamente¹ el acto o negocio jurídico se define como "(…) la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos". De esta definición se derivan sus elementos esenciales que son: "a) la manifestación de la voluntad de uno o más sujetos de derecho, b) el objeto jurídico a que dicha manifestación de voluntad se endereza."

En relación con el segundo elemento del acto jurídico o negocio jurídico se indica que la manifestación de voluntad "debe encaminarse directa o reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear, modificar o extinguir relaciones de esta índole"

Las adiciones y modificaciones de los contratos estatales nacen de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, la suscripción de las mismas obedece a una necesidad de la administración, hacen parte integral de los contratos que adicionan o modifican, y pueden contener una nueva obligación necesaria para el cumplimiento del objeto del contrato, que a su vez modifique el plazo e inclusive el valor, o simplemente se amplíe el plazo.

Se sostiene que las adiciones y modificaciones tanto de los contratos que inicialmente fueron publicados como de aquéllos que no lo fueron, no requieren de su publicación, en tanto que la ley dispuso esta obligación únicamente respecto de los "contratos", y no de las "convenciones", término que se predica de las primeras.²

No obstante, se reconoce que la obligación de publicación de los actos jurídicos generadores de obligaciones suscritos por entidades estatales "(…) depende esencialmente de la cuantía del contrato".

De manera que, cuando un contrato estatal es adicionado en valor, éste último deberá ser sumado al inicial del negocio jurídico y este resultado será el valor real del contrato, el cual, para efectos presupuestales, fiscales, y de publicidad, es el que debe ser tenido en cuenta.

En estas circunstancias puede suceder que se celebre un contrato que originalmente y en razón de la cuantía no requería publicación y que luego se adicione en valor, dentro del límite previsto en la ley; en estas condiciones, teniendo en cuenta la cuantía total del contrato luego de la adición, es posible concluir que el mismo entra dentro de la categoría de publicables, y por consiguiente le corresponderá al contratista dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Situación diferente se predicaría, si la modificación no incrementa el valor del contrato, por ejemplo una simple ampliación del plazo para ejecutar el bien o servicio contratado.

Con base en las disposiciones que regulan la publicación de los contratos estatales, y las consideraciones expuestas en este documento, respondemos, así.

A la primera pregunta: Un contrato que originalmente y en razón de la cuantía no requería publicación y que después se adiciona en valor, teniendo en cuenta la cuantía total del contrato luego de la adición, es posible concluir que el mismo entra dentro de la categoría de publicables, y por consiguiente se deben publicar en el Registro Distrital el contrato inicial y las adiciones al mismo.

A la segunda pregunta se responde que las adiciones de un contrato estatal que está dentro de la categoría de publicables, por ser éstas parte integral del mismo deben ser publicadas en el Registro Distrital, sin importar su cuantía.

Lo anterior aplicando en ambos casos, las tarifas y costos para la publicación en el Registro Distrital de los contratos, así como de las adiciones al valor de los mismos, sus modificaciones, prórrogas, y aclaraciones, según corresponda.³

Atentamente,

Anexos: No aplica.

Proyectó: Dary Rodríguez Molina

Revisó: Amparo León Salcedo