RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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En atención a su la (SIC) consulta de fecha 08 de septiembre de 2010 a continuación presentamos nuestro concepto jurídico respecto a si un representante legal de una entidad de participación mixta, de derecho privado y sin ánimo de lucro, puede ser considerado como servidor público, sobre sus posibles inhabilidades e incompatibilidades, teniendo como base los pronunciamientos de la Subdirección de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el memorando radicado 3-2010-28734. Debe precisarse en primer lugar que, desconociendo el nombre o razón social de la empresa, éste concepto se emite teniendo en cuenta la descripción que el particular efectúa de la misma, en la cual la describe como una entidad sin ánimo de lucro (ESAL) "descentralizada indirecta o de segundo grado". En segundo lugar, que para determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de un representante legal de un entidad descentralizada indirecta, se hace necesario en principio conocer la composición accionaria de la entidad en aras de determinar el porcentaje de participación que el Estado tiene en la misma. Toda vez que tal información no fue suministrada, daremos respuesta a la consulta solicitada bajo los siguientes supuestos: (i) El capital estatal supera el 50% de la entidad sin ánimo de lucro y (ii) El capital estatal no supera dicho porcentaje. 1. Inhabilidades e incompatibilidades del representante legal de una ESAL, con participación mayoritaria del Estado. En este primer supuesto, se parte de la base que nos encontramos frente a una ESAL con participación mayoritaria del Estado en su capital social. Esta entidad a la luz de lo señalado en el artículo 1º de la ley 80, es considerada una entidad estatal. Tal como lo establece el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 "1º. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles." En consecuencia, en tanto es considerada como una entidad estatal se debe revisar si sus empleados son considerados como servidores públicos. El mencionado artículo en su numeral segundo señala que son servidores públicos: "2º. Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que tarta este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllos." Así las cosas , en la medida que la ESAL – descentralizada indirecta- es catalogada como entidad estatal, quien ejerza el cargo de representante legal de la misma en virtud del numeral segundo del artículo segundo de la ley 80 de 1993 ostenta la calidad de servidor público. A continuación se analizan las normas que contienen las inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos y en especial para el representante legal de una ESAL- descentralizada indirecta- con participación mayoritaria del Estado en su capital social. En primer lugar, debe tenerse en cuenta lo contenido en la ley 489 de 1998 la cual en su artículo 102 señala que: "Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. En conclusión, al representante legal de la ESAL –descentralizada indirecta- como la que se analizó, y mientras ésta tenga participación estatal del 90% o más en su capital social, le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 489 de 1998. Ahora bien el mencionado régimen tiene una excepción que aplica al caso de los representantes legales de una ESAL, tal como lo establece el artículo 10 de la Ley 80 de 1993: "De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución política." Por tanto, el representante legal de una ESAL –descentralizada indirecta- con participación estatal mayor o igual al 90% del capital social queda exento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en aquellos casos en que en virtud de su cargo o por mandato legal haga parte de juntas o consejos directivos. 1.1 Régimen jurídico aplicable a una ESAL –descentralizada indirecta- con participación mayoritaria del estado en su capital social. Por otra parte, debe establecerse cual es el régimen aplicable a una ESAL –descentralizada indirecta- con participación mayoritaria del Estado en su capital social. El Decreto 393 de 1991 por el cual "se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías" y mediante el cual se reglamentó la Ley 29 de 1990 "por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico y se otorgan facultades extraordinarias" en su artículo 5 determina que: "Régimen legal aplicable. Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes, se regirán por las normas pertinentes del Derecho Privado." Al tiempo que, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 respecto a la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares establece que: "Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común." Lo anterior, implica que las actividades para la realización del objetivo de una ESAL –descentralizada indirecta-, se rigen por las normas del derecho privado en virtud del artículo 5 del decreto 393 de 1991 y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, ninguna de las normas una excepción para que no se le aplique el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los representantes legales y los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de dicho tipo de entidades. En conclusión, a un representante legal de una ESAL –descentralizada indirecta- con participación estatal igual o superior al 90% en su capital social, le aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido tanto en la Ley 80 de 1993 como la Ley 486 de 1998. Lo anterior, se basa en que al calificar a la entidad como un entidad estatal, su representante legal ostenta la calidad de servidor público quedando sujeto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, del cual solo puede exonerarse si califica dentro de una de las causales de excepción. Al tiempo que, no podrá alegar que no le aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para los servidores públicos, por lo contenido en el artículo 5 del Decreto 393 de 1991 ni en el artículo 96 de la ley 489 de 1998. 2. Inhabilidades e incompatibilidades del representante legal de una ESAL, con participación minoritaria del Estado. Panorama distinto se configura cuando se es representante legal de una ESAL –descentralizada indirecta- en la cual el Estado no goza de la participación mayoritaria, en la medida que la entidad no puede catalogarse dentro de las que el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 define como entidades públicas. En conclusión, cuando una ESAL - descentralizada indirecta- carece del carácter de pública, el representante legal de la misma y los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de dicho tipo de entidades, carecen del carácter de funcionarios públicos y por tanto no les es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se aplica a los funcionarios públicos. En los anteriores términos presentamos el concepto jurídico solicitado y estaremos atentos a cualquier solicitud adicional sobre el mismo. Atentamente, Ricardo Vanegas Bertrán |