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Concepto 9032 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
07/03/2011
Fecha de Entrada en Vigencia:
07/03/2011
Medio de Publicación:
N.P.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

Bogotá, D.C.,

Doctora

CARMEN ELENA CARBÓ MARCELES

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Carrera 30 No. 24 – 90 piso 15

Ciudad

Radicación 2-2011-9032

Asunto: Comunicación No. 2011EE1044 Concepto Jurídico alcance de las competencias del DADEP para invertir recursos en la recuperación de los espacios públicos. Radicado No. 1-2011-1925.

Respetada doctora Carbó:

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto del alcance de las competencias del DADEP para invertir recursos en la recuperación de los espacios públicos, más concretamente en los programas de restituciones voluntarias.

Sobre el particular, indica que la Auditoría Integral de la Contraloría Distrital realizada para la vigencia 2009, en un programa diferente a las restituciones voluntarias, específicamente en la recuperación estratégica del Park Way la cual aunó esfuerzos entre diferentes entidades del Distrital Capital, sugirió revisar "los alcances de las competencias asignadas a la entidad, puesto que por noble o altruista que sea el objeto al cual se destinen los recursos, siempre debe tenerse presente, que por decisión de la Carta Política los servidores públicos, sólo podemos hacer los que la Ley expresamente nos permite".

Cabe anotar que, esta Dirección no se pronunciará específicamente sobre el programa de restituciones voluntarias a que se hace referencia en la solicitud por cuanto no se anexaron los antecedentes del caso particular.

Así las cosas, para dar respuesta a su solicitud, se hará una revisión normativa de la competencia sobre la materia objeto de la consulta.

I NORMATIVIDAD

1.1. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

El artículo 82 de la Constitución Política, establece que "Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular".

Asimismo, el artículo 288 de la carta señala:

"(…) Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley."

El artículo 3º del Acuerdo Distrital 257 de 2006 sobre los principios de la función administrativa distrital señala:

"(…) La función administrativa distrital se desarrollará en consonancia con el interés general de la ciudadanía y los fines del Estado Social de Derecho y se llevará a cabo atendiendo los principios constitucionales y legales de democratización y control social de la Administración Pública Distrital, moralidad, transparencia, publicidad, igualdad, imparcialidad, efectividad, economía, celeridad y buena fe, así como a los principios de distribución de competencias, coordinación, concurrencia, subsidiaridad y complementariedad."

Igualmente, los artículos 12 y 13 ibídem en relación con los principios de subsidiariedad y complementariedad indican:

"(…) artículo 12 Subsidiariedad: Cuando un organismo o entidad del Distrito Capital no pueda desarrollar sus competencias, éstas serán asumidas transitoriamente por el organismo o entidad distrital del Sector Administrativo de Coordinación correspondiente con mayor capacidad, las cuales solamente se desarrollarán una vez se cumplan las condiciones establecidas en la norma correspondiente, garantizando la eficiencia y economía de la gestión pública.

Artículo 13. Complementariedad: Las servidoras y servidores públicos distritales actuarán colaborando con otras autoridades o servidoras o servidores, dentro de su órbita funcional, con el fin de que el desarrollo de aquéllas tenga plena eficacia."

El artículo 13 del Decreto Distrital 714 de 19961 define los principios del Sistema Presupuestal del Distrito Capital, entre ellos el de especialización, así:

"(…) Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada Entidad de la Administración a su objeto y funciones y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas"

De otro lado, el artículo 95 de la Ley 489 de 19982 señala que las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Por su parte, el artículo 13 del Decreto Distrital 190 de 2004, relacionado con la política sobre recuperación y manejo del espacio público (artículo 13 del Decreto 469 de 2003), establece que:

"(…) La política de espacio público se basa en la generación, construcción, recuperación y mantenimiento del espacio público tendientes a aumentar el índice de zonas verdes por habitante, el área de tránsito libre por habitante, su disfrute y su aprovechamiento económico.

Ahora bien, el artículo 21 del Decreto Distrital 190 de 2004 sobre el sistema de espacio público (artículo 21 del Decreto 469 de 2003) prescribe que:

"(…) Es el conjunto de espacios urbanos conformados por los parques, las plazas, las vías peatonales y andenes, los controles ambientales de las vías arterias, el subsuelo, las fachadas y cubiertas de los edificios, las alamedas, los antejardines y demás elementos naturales y construidos definidos en la legislación nacional y sus reglamentos.

Es una red que responde al objetivo general de garantizar el equilibrio entre densidades poblacionales, actividades urbanas y condiciones medio ambientales, y está integrado funcionalmente con los elementos de la Estructura Ecológica Principal, a la cual complementa con el fin de mejorar las condiciones ambientales y de habitabilidad de la ciudad en general.

Adicionalmente, el Plan Maestro de Espacio Público en su artículo 3º concibe el espacio público como:

"(…) la dimensión estructurante y articuladora de los sistemas urbanos y territoriales y de las actuaciones urbanísticas públicas, privadas o mixtas, que se desarrollen en el territorio distrital. En consecuencia, constituye el soporte primario de las decisiones relacionadas con los demás sistemas urbanos y rurales regionales, así como un instrumento fundamental para lograr la concreción del modelo de ordenamiento del Plan de Ordenamiento Territorial, y los propósitos de "equilibrio y equidad territorial para el beneficio social", enunciados en el Artículo 1, numeral 8 del Decreto 190 de 2004."

A la vez, el artículo 5 del Decreto Distrital 215 de 20053 señala como objeto General del Plan Maestro de Espacio Público el de concretar las políticas, estrategias, programas, proyectos y metas relacionados con el espacio público del Distrito Capital, y establecer las normas generales que permitan alcanzar una regulación sistemática en cuanto a su generación, mantenimiento, recuperación y aprovechamiento económico, y apropiación social.

De otro lado, el artículo 181 del Acuerdo 79 de 2003 señala que la restitución del espacio público consiste en la restitución inmediata del espacio público impuesta por las autoridades de Policía, cuando éste haya sido ocupado indebidamente.

El artículo 2º de la Resolución 119 de 20054 indica que la restitución voluntaria de espacio público está referida a la decisión meramente voluntaria de la comunidad, destinada a la entrega o restitución de las áreas de espacio público invadidas o indebidamente ocupadas. Obra como resultado de la acción persuasiva y pedagógica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en cumplimiento de su objeto misional, alternativa a los procesos administrativos de recuperación del espacio público, que se surte en las Alcaldías Locales.

1.2. COMPETENCIAS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL ESPACIO PÚBLICO

El artículo 24 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, señala que los Departamentos Administrativos son organismos del Distrito Capital, con autonomía administrativa y financiera, que bajo la dirección de la respectiva directora o director, tienen como objeto primordial soportar técnicamente la formulación de políticas, planes generales, programas y proyectos distritales.

Ahora bien, el artículo 1º del Acuerdo Distrital 18 de 1999 creó la Defensoría del Espacio Público, organismo organizado como un Departamento Administrativo de la Administración Central de Bogotá, cuya misión es la de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida en Bogotá por medio de una eficaz defensa del Espacio Público, de una óptima administración del patrimonio inmobiliario de la ciudad y de la construcción de una nueva cultura del Espacio Público que garantice su uso y disfrute común y estimule la participación comunitaria.

El artículo 3º ibídem indica que:

"(…) Son funciones de la Defensoría del Espacio Público, sin perjuicio de las atribuciones de otras autoridades, la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital; la administración de los bienes inmuebles, y la conformación del inventario general del patrimonio inmobiliario Distrital.

Igualmente, el artículo 4º prescribe que corresponde a la Defensoría del Espacio Público ejercer entre otras las siguientes funciones.

"(…) b). Formular las políticas, planes y programas distritales relacionados con la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público

c). Asesorar a las autoridades locales en el ejercicio de funciones relacionadas con el espacio público, así como en la difusión y aplicación de las normas correspondientes.

d). Actuar como centro de reflexión y acopio de experiencia sobre la protección, recuperación y administración del espacio público y preparar proyectos de Ley, Acuerdos o Decretos sobre la materia

e). Instaurar las acciones judiciales y administrativas necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Departamento.

f). Organizar en coordinación con las autoridades competentes actividades tendientes a evitar que se ubiquen en el espacio público construcciones que afecten la seguridad, la salubridad de los transeúntes o impidan su disfrute.

g). Promover en coordinación con las autoridades competentes un espacio público adecuado para todos.

h). Coordinar y promover con las autoridades distritales y locales actividades que promocionen el buen uso del espacio público y prevengan su deterioro.

j). Organizar y adelantar campañas cívicas y educativas para defender, recuperar, proteger y controlar el espacio público.

k). La Defensoría del Espacio Público asumirá las funciones y objetivos que le fueron conferidos al Taller Profesional del Espacio Público mediante el Decreto 324 de 1992. El Taller Profesional del Espacio Público, mantendrá las mismas funciones que le confiere el Decreto 1087 de 1997."

Así las cosas, el artículo 8º ibídem señaló que para la adecuación de la Estructura Orgánica de la Defensoría del Espacio Público el Alcalde Mayor mediante Decreto determinaría la estructura de la misma y las funciones de sus dependencias.

Es así como, mediante el Decreto Distrital 937 de 1999, derogado por el Decreto Distrital 138 de 2002, modificado parcialmente por el Decreto 092 de 2006, se estableció la estructura organizacional y las funciones de las dependencias del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

Ahora bien, el artículo 1º del Decreto Distrital 138 de 2002 que derogó el Decreto antes referenciado estableció las funciones de la Dirección del Departamento Administrativo del Espacio Público, y en sus numerales 1, 3, 4, 5 señaló:

"(…) 1). Asesorar al Alcalde Mayor en la formulación de las políticas, planes y programas relacionados con la defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público del Distrito Capital.(…)

3). Coordinar con las instancias competentes la vigilancia en el cumplimiento de las normas sobre espacio público del Distrito Capital y la aplicación de las medidas correctivas correspondientes.

4). Formular las políticas, planes y programas para el desarrollo de la cultura ciudadana en el uso, manejo y defensa del espacio público.

5). Formular los mecanismos de integración con las autoridades locales y otras entidades distritales para el manejo del espacio público (…)"

El Alcalde Mayor mediante el artículo 26 del Decreto Distrital 581 de 20075 delegó en el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público las siguientes facultades, así:

"(…) Delégase en el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, con las facultades previstas en el artículo 18º de este decreto, la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, para promover y atender las acciones administrativas, judiciales y extrajudiciales que fueren necesarias para la defensa y saneamiento de los bienes inmuebles que conforman el patrimonio inmobiliario Distrital, incluidos los procesos necesarios para la defensa, custodia, preservación y recuperación de los bienes del espacio público del Distrito Capital, iniciados con posterioridad al 1º de enero de 2002.

Exceptúanse de esta delegación las acciones judiciales que deban iniciarse como consecuencia de la adquisición de inmuebles vía expropiación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 061 de 2005 o normas que lo modifiquen."

El parágrafo del artículo 2º del Acuerdo Distrital 433 de 20106 indica que:

"(…) El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público asesorará a las comunidades organizadas que tienen instalados en los parques de escala vecinal y de bolsillo amoblamiento sin la debida autorización, para presentar las solicitudes de que trata el artículo 1 del presente Acuerdo."

1.3. COMPETENCIA DE ENTIDADES DISTRITALES PARA ADMINISTRAR ESPACIO PÚBLICO

El artículo 5º del Decreto Distrital 463 de 20037 prescribe que:

"(…) Para los efectos del presente Decreto se entiende por entidades administradoras del espacio público, las entidades distritales del nivel central o descentralizado que conforme a las normas vigentes tienen la capacidad de administrar el espacio público y en esa medida permitir los usos temporales en el espacio público construido.

La administración del espacio público comprende la facultad de otorgar permisos o suscribir contratos que tengan como fin organizar, promocionar, utilizar, regular, conservar, rehabilitar, dotar, reivindicar, restituir, recuperar, mantener y aprovechar económicamente el espacio público del Distrito Capital.

Son Entidades Administradoras del Espacio Público del Distrito Capital, según las normas vigentes:

- El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)

- El Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (IDRD)

- El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (DADEP)

PARAGRAFO: Los Alcaldes Locales, continuarán otorgando los permisos para utilizar los espacios públicos locales, en cumplimiento de lo previsto por el Acuerdo 09 de 1997, y atendiendo a lo dispuesto en el presente decreto." (Negrilla fuera de texto)

Asimismo, el numeral 7º del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993 indica que corresponde a los Alcaldes Locales:

(...)Dictar los actos y ejecutar las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público, el patrimonio cultural, arquitectónico e histórico, los monumentos de la localidad, los recursos naturales y el ambiente, con sujeción a la Ley, a las normas nacionales aplicables, a los acuerdos Distritales y Locales. (Negrilla fuera de texto)

Asimismo, el artículo 193 del Acuerdo Distrital 79 de 2003 señala como competencia de los Alcaldes Locales en relación con la aplicación de las normas de convivencia, "de los procesos de restitución del espacio público, de bienes de uso público o de propiedad del Distrito o de entidades de derecho público"

El artículo 132 del Decreto Nacional 1355 de 1970 – "Por el cual se dictan normas sobre Policía" señala:

"(…) Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo gobernador.

Así las cosas, el artículo 7º del Decreto 98 de 20048 sobre la implementación de medidas de preservación y recuperación del espacio público indica:

"(…) Actuación administrativa previa a los procedimientos de policía: De conformidad con el numeral 7 del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993, corresponderá a los Alcaldes Locales adelantar las actuaciones administrativas que se señalan en los artículos siguientes.

A estas actuaciones le serán aplicables los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los que gobiernan las actuaciones administrativas, de conformidad con los artículos 3 y siguientes del Código Contencioso Administrativo."

El artículo 225 del Acuerdo 79 de 20039 sobre restitución de bienes de uso público señala:

"(…) Establecida por las pruebas legales pertinentes, la calidad de uso público del bien, el Alcalde Local procederá a ordenar mediante resolución motivada su restitución, la que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta (30) días."

Por su parte, el literal c) del artículo 79 del Acuerdo Distrital 257 de 2006 señala dentro de las funciones del Instituto para la Economía Social la de:

"(…) Adelantar operaciones de ordenamiento y de relocalización de actividades informales que se desarrollen en el espacio público."

Asimismo, el artículo 21 del Acuerdo 002 de 2009 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Desarrollo Urbano señala que la Dirección Técnica de Administración de Infraestructura tendrá las siguientes funciones:

"(…) Adelantar el análisis y evaluación de la información y preparar la documentación necesaria, para permitir los usos temporales en el espacio público construido a cargo de la entidad, mediante permisos o la suscripción de contratos o convenios que tengan como fin organizar, promocionar, utilizar, conservar, rehabilitar, dotar, reivindicar, restituir, recuperar, mantener y aprovechar económicamente dicho espacio.(…)" (Negrilla fuera de texto)

II. CONSIDERACIONES

Resulta pertinente abordar la situación planteada respecto de las atribuciones con las que cuenta ese Departamento para materializar los actos y las operaciones necesarias para la protección, recuperación y conservación del espacio público.

Sea lo primero señalar, que el Acuerdo Distrital 257 de 2006 al definir el principio de subsidiariedad señaló: "(…) cuando un organismo o entidad distrital no pueda desarrollar sus competencias, estas serán asumidas transitoriamente por el organismo o entidad distrital del Sector Administrativo de Coordinación correspondiente."

Sobre el particular, la doctrina al definir el principio de subsidiaridad señala que es "aquel mediante el cual un órgano adquiere la competencia para decidir sobre determinado asunto cuando el órgano originalmente competente no lo resuelve dentro del término que señala la Ley"10

Igualmente, la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C- 517 de 1992 se pronunció sobre el particular en los siguientes términos:

"(…) Es claro que el principio de subsidiariedad está directamente relacionado con el de complementariedad, y en este caso, como en los anteriores, es especialmente importante para su aplicación práctica que el apoyo funcional de un ente territorial a otro sea ejercido de tal forma que no lo suplante en sus funciones o competencias." (Negrilla fuera de texto)

De otro lado, en relación con el principio de complementariedad el Acuerdo antes citado indicó que las servidoras y servidores públicos distritales actuarían colaborando con otras autoridades dentro de su órbita funcional, con el fin de que el desarrollo de aquellas tenga plena eficacia.

Por otra parte, el artículo 13 del Decreto Distrital 714 de 199611 al definir los principios del Sistema Presupuestal del Distrito Capital, entre ellos el de especialización, señaló que "las apropiaciones deben referirse en cada Entidad de la Administración a su objeto y funciones y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas"

Ahora bien, en el caso concreto, el artículo 3º del Acuerdo Distrital 18 de 1999 determina las funciones de ese Departamento en materia de espacio público, pero en el mismo artículo se señala que sin perjuicio de las atribuciones de otras autoridades.

Es claro entonces que en el Distrito Capital existen autoridades diferentes al DADEP que cuentan con la competencia general en materia de recuperación de determinados espacios públicos, tales como parques, alamedas, vías, antejardines, fachadas, andenes, entre otros.

No obstante lo anterior, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en desarrollo del principio de complementariedad y exclusivamente para el cumplimiento de las funciones misionalmente asignadas al mismo, podría invertir recursos en la recuperación de los espacios públicos, teniendo en cuento en todo caso los principios del Sistema Presupuestal del Distrito Capital, entre ellos el de especialización.

Por lo anterior, se puede concluir que el DADEP con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución y en aplicación del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 podría asociarse con otra entidad u organismo distrital, con el fin de cooperar en el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales asignadas al Departamento, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad.

III. RESPUESTAS

Con fundamento en las disposiciones transcritas entramos a resolver s interrogantes, así:

Pregunta No. 1: ¿Tiene el DADEP una competencia subsidiaria o residual respecto del espacio público del Distrito Capital para las intervenciones tendientes a su restitución?

No conforme a las consideraciones expuestas.

Pregunta No. 2: ¿Puede la Defensoría invertir recursos humanos, técnicos y económicos en el espacio público vial y de parques cuya administración este asignada a otras entidades distritales?

Sí, siempre y cuando dicha destinación de recursos se realice para el cumplimiento de las funciones y cometidos del Departamento, y no para el cumplimiento de las funciones de otras entidades distritales, por cuando en este caso, las mismas cuentan con recursos asignados en sus presupuestos para el efecto.

Pregunta No. 3: ¿Es viable el programa de restituciones voluntarias sobre bienes diferentes de las zonas de cesión, como parques, vías, plazoletas, alamedas, etc?

De conformidad con el artículo 2º de la Resolución 119 de 2005 la restitución voluntaria de espacio público está referida a la decisión meramente voluntaria de la comunidad, destinada a la entrega o restitución de las áreas de espacio público invadidas o indebidamente ocupadas, como resultado de la acción persuasiva y pedagógica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en cumplimiento de su objeto misional, alternativa a los procesos administrativos de recuperación del espacio público, que se surte en las Alcaldías Locales.

En este sentido, de manera genérica y con base en la información suministrada esta Dirección considera viable que el DADEP adelante el programa de restituciones voluntarias de espacio público, siempre que no corresponda a las atribuciones de otras entidades que como administradoras de dicho espacio tengan a su cargo la recuperación del mismo.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se compilan el Acuerdo 24 de 1995 y Acuerdo 20 de 1996 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital.

2 "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras".

3 "Por el cual se adopta el Plan Maestro de Espacio Público para Bogotá Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones."

4 "Por medio de la cual se determina el procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto Distrital 145 del 2005." En el Sistema de Información Régimen Legal de Bogotá no se registra actualización o derogatoria de la misma.

5 "Por el cual se adopta el Modelo de Gerencia Jurídica Pública para las entidades, organismos y órganos de control del Distrito Capital, y se efectúan unas delegaciones y asignaciones de funciones del Alcalde Mayor en materia de representación judicial de Bogotá D.C.".

6 "Por el cual se establecen medidas para garantizar la seguridad del espacio público en los parques de escala vecinal y de bolsillo y se ordena su reglamentación".

7 «Por el cual se reglamentan la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público construido y sus usos temporales en Bogotá, Distrito Capital».

8 "Por el cual se dictan disposiciones en relación con la preservación del espacio público y su armonización con los derechos de los vendedores informales que lo ocupan".

9 "Por el cual se expide el Código de Policía De Bogotá D.C."

10 BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique, Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., tercera Edición 2004.

11 Por el cual se compilan el Acuerdo 24 de 1995 y Acuerdo 20 de 1996 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital.

Proyectó: Diana Marcela Medina Díaz.

Revisó: Amparo León Salcedo.

Aprobó: Camilo José Orrego Morales.