RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 074 DE 2011

Radicado No.: 20111300053821

Ref : Su solicitud de concepto¹

Respetado Señor:

El peticionario realiza la siguientes consulta:

"1. En mi municipio se realizo el proceso de licitación pública de acuerdo a la ley 142, en la cual resulto desierta.

Antes de brindar una respuesta puntual a su inquietud, debemos advertir que la misma tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero² del artículo 79 de la Ley 142 de 1994³, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁴ esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de un prestador se sometan a aprobación previa suya, razón por la cual esta Superintendencia no puede prestar asesoría continúa para llevar a cabo el proceso previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, ni tampoco indicarle si el municipio es o no prestador directo bajo los supuestos previstos en su consulta.

Lo anterior, por cuanto realizaría actividades de coadministración de sus vigiladas.

Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, para contestar sus inquietudes expondremos la posición jurídica sobre la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios, contenida en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08, relacionado con la prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios y la prestación de tales servicios por empresas con participación municipal, así como la diferencia entre ambas figuras, el cual puede consultar a través de nuestra página web: www.superservicios.gov.co

A partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previo que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

En este orden de ideas, nuestra Constitución Política, en lo que se refiere al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, ha establecido como regla general que las mismas son libres dentro de los límites del bien común, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley.

En lo que respecta a los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución plasmó la misma regla del artículo 333, al permitir que los servicios públicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares.

Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, al señalar que las ESP no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.

En ese sentido, es valido señalar que una empresa de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional.

Ahora bien, no obstante lo dicho frente a la regla general aplicable en relación con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que constitucional y legalmente existen una serie de excepciones en relación con la misma. Es así, como por ejemplo, la Constitución Política señala, en el inciso segundo de su artículo 367, que los servicios públicos domiciliarios se prestarán DIRECTAMENTE por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.

Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación DIRECTA de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, lo cual no ocurre respecto de la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y el Estado en general.

De igual forma, en materia de prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales, la Ley 142 de 1994 replica lo señalado en el artículo 367 constitucional, a la vez que delimita el alcance de dicha norma, como lo establece el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Este artículo 6 de la Ley 142 de 1994 señala el procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, esta norma permite identificar cuando un municipio es prestador directo.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 17 de la ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos, son sociedades por acciones cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, la intención de la ley 142 es que la forma asociativa por excelencia en la prestación de esos servicios sea la prevista en el artículo 17 citado, bajo el régimen jurídico previsto en el artículo 19 de la misma ley.

Sin embargo, la ley también contempla la posibilidad de otro tipo de prestadores de servicios públicos, con otra naturaleza jurídica, específicamente: (i) empresas industriales y comerciales del Estado, (ii) organizaciones solidarias, (iii) productores marginales o personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas el servicio, o como complemento o consecuencia de su actividad principal y (iv) los municipios, en forma directa, a través de su administración central, siempre y cuando cumplan los requisitos contemplados en la ley y en la Constitución.

Contrario sensu, la prestación INDIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna⁵, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios o para liquidar una comunidad organizada prestadora de servicios públicos, se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal, sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes citados.

De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994).

Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, conviene recodar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.

Ahora bien, existe otra diferencia entre el prestador directo y la empresa de servicios públicos constituida por el municipio de conformidad con las reglas de la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio. Dicha diferencia, tiene que ver con el manejo y entrega de la infraestructura de servicios públicos propiedad del municipio.

En efecto, mientras que el municipio prestador directo que agotó el procedimiento previsto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 no debe agotar ningún acto formal de entrega de la infraestructura asociada a los respectivos servicios, la empresa de servicios públicos municipal, en tanto constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, no puede recibir, con posterioridad a su creación, de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual no podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa. Entonces, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, esta no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado.

Una vez agotado el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, las consecuencias pueden ser que el municipio dadas las condiciones previstas en dicha norma se constituya como prestador directo o que se asocie para prestar el servicio respectivo.

El municipio es prestador directo cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entiende que ocurre en las condiciones previstas en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, cuyo agotamiento o no dependerá de las condiciones particulares de cada municipio y de sus proyecciones futuras y financieras previstas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,