De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública especializada, radicada en cabeza de la Contraloría General de la República, mediante la cual se "vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la nación". La vigilancia de la gestión fiscal está orientada a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que dicha gestión se traduce, se cumplen de conformidad con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración. Establece igualmente el referido artículo 267, que dicho control se ejerce con un doble carácter, posterior y selectivo. Esto es, que la vigilancia se cumple respecto de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos que son objeto de control y de los resultados obtenidos por los mismos, mediante un procedimiento técnico de elección de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones y actividades que permitan obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal, tal como lo determina el artículo 5o. de la ley 42 de 1993

El Auditor General de la República se encuentra facultado para promover ante las respectivas autoridades, aportando las pruebas necesarias, las investigaciones penales o disciplinarias contra los funcionarios de las entidades bajo su vigilancia, incluidos los contralores territoriales, que hayan causado perjuicio a los intereses del Estado, a diferencia del Contralor General, quien está facultado no sólo para promover la referidas investigaciones sino también para solicitar la suspensión inmediata de los mencionados funcionarios. Es decir, la función asignada al Contralor General es mucho más amplia y determinante que la del Auditor.

En cuanto hace al Auditor General de la República es de anotar que la Constitución defirió a la ley la regulación de sus competencias, y si bien es cierto que en el numeral 8o. del artículo 17 del decreto ley 272 de 2000, se le asignó la función de "Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra los funcionarios o ex funcionarios de las entidades vigiladas que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado", también lo es que en este caso, el legislador no lo facultó, ni en forma directa ni por remisión de normas, para solicitar la suspensión provisional de los funcionarios sujetos a su control. Por otra parte, es menester recordar que al tenor de los artículos 121, 122 y 123 de la Constitución Política todo empleo público debe tener sus funciones y competencias previamente detalladas en la Constitución, la ley o en el reglamento, y los servidores públicos que los desempeñen están obligados a ejercerlas en la forma como aparecen previstas en el referido ordenamiento y no pueden asumir ninguna diferente de las constitucional y legalmente atribuidas al cargo que ostentan, so pena de incurrir en la causal de responsabilidad establecida en el artículo 6o. ibídem. A lo anterior se suma el hecho de que es principio general de derecho que las competencias de los órganos estatales deben ser Constitucionales o legales, preexistentes y explícitas, de manera tal que las mismas no pueden ser aplicadas por analogía o extensión, como se sugiere en la consulta.

NOTA RELATORIA: Respecto de la asimilación de funciones entre la Auditoría General de la República y la Contraloría General, Corte Constitucional sentencia C-319 de 2007. Autorizada la publicaron con oficio OF21859 DDP 0210 de 30 de mayo de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 123 / DECRETO LEY 272 DE 2000 - ARTICULO 17 - NUMERAL 8

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a petición del Auditor General de la República, solicita a la Sala conceptuar acerca del ejercicio de la facultad de suspensión inmediata de los contralores territoriales, verdad sabida y buena fe guardada. Previas algunas consideraciones de orden jurisprudencial, formula los siguientes interrogantes:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, el control fiscal es una función pública especializada, radicada en cabeza de la Contraloría General de la República, mediante la cual se "vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la nación".

La vigilancia de la gestión fiscal está orientada a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que dicha gestión se traduce, se cumplen de conformidad con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contralor General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración.

Establece igualmente el referido artículo 267, que dicho control se ejerce con un doble carácter, posterior y selectivo. Esto es, que la vigilancia se cumple respecto de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos que son objeto de control y de los resultados obtenidos por los mismos, mediante un procedimiento técnico de elección de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones y actividades que permitan obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal, tal como lo determina el artículo 5o. de la ley 42 de 1993¹.

La Carta Política, al otorgar a la Contraloría General de la República, la facultad de vigilar la gestión fiscal de la administración y de las entidades o particulares que manejen fondos o bienes de la nación, consagra una cláusula general de competencia, pero a la vez y en forma específica a través del artículo 268 atribuye una serie de competencias al Contralor General de la República, entre las cuales se encuentra la siguiente:

Con respecto a la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios, el artículo 272 de la Carta dispuso:

Nótese como la remisión a las funciones previstas en el artículo 268 Superior, es directa y general, es decir, faculta a los Contralores departamentales, distritales y municipales para ejercer, dentro de su jurisdicción, todas y cada una de las atribuciones asignadas al Contralor General de la República en la citada norma.

La Constitución Política en su artículo 274 dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República fuera ejercida por un Auditor, elegido por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, para un período de dos años y defirió a la ley establecer la forma en que dicha vigilancia sería ejercida en los niveles departamental, distrital y municipal.

Mediante ley 573 de 2000, se revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que expidiera normas con fuerza de ley que permitieran, entre otros, "Determinar la organización y funcionamiento de la Auditoria Externa de la Contraloría General de la República en lo no previsto en la Ley 330 de 1996".

Precisamente, en ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República expidió el decreto ley 272 de 2000, por medio del cual estableció la organización y funcionamiento de la Auditoria General de la República, como un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, con autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, bajo la dirección del Auditor a que se refiere el artículo 274 Superior.

El decreto ley en mención asignó a la Auditoría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de las Contralorías General de la República y departamentales; vigilancia que debe ejercer mediante los sistemas de control financiero, de gestión y de resultados, en desarrollo de los principios de eficiencia, economía y equidad.

En relación con las contralorías municipales y distritales, el referido decreto ley atribuyó a la Auditoría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de éstas, pero de forma excepcional, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, y previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República, de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana establecidos en la ley.

Respecto de las funciones otorgadas por el legislador a la Auditoría General de la República, la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2004, precisó:

Es de anotar que, el Auditor General de la República se encuentra facultado para promover ante las respectivas autoridades, aportando las pruebas necesarias, las investigaciones penales o disciplinarias contra los funcionarios de las entidades bajo su vigilancia, incluidos los contralores territoriales, que hayan causado perjuicio a los intereses del Estado, a diferencia del Contralor General, quien está facultado no sólo para promover la referidas investigaciones sino también para solicitar la suspensión inmediata de los mencionados funcionarios. Es decir, la función asignada al Contralor General es mucho más amplia y determinante que la del Auditor.

En la consulta se pregunta acerca de la posibilidad de que mediante la aplicación extensiva de competencias, el Auditor General de la República en ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal pueda hacer uso respecto de los contralores territoriales, de la facultad de suspensión inmediata de funcionarios otorgada al Contralor General de la República, en el numeral 8o. del artículo 268 Superior.

Efectivamente, como antes se dijo, el artículo 268.8 en cita, faculta al Contralor General de la República para que, de una parte, promueva ante las respectivas autoridades, las investigaciones penales o disciplinarias que sean del caso contra quienes hayan causado perjuicio patrimonial al Estado; y de otra, para solicitar la suspensión inmediata de los funcionarios involucrados en los referidos procesos.

Al respecto cabe señalar que la medida de la suspensión inmediata busca garantizar la buena marcha y la continuidad de la función pública, sin que con ello se afecte el empleo ni se atente contra la honra ni el debido proceso del disciplinado o investigado, porque en el curso de la investigación el servidor público tiene la oportunidad de desvirtuar la acusación que se le imputa a fin de que sea reintegrado al servicio, con el reconocimiento de lo dejado de percibir. Dicha medida se profiere no a título de sanción sino como un mecanismo transitorio encaminado a lograr la efectividad del control, toda vez que permite que la investigación se tramite sin ningún tipo de interferencia por parte del funcionario implicado.

Es de precisar, que la facultad de solicitar la referida suspensión se predica no sólo respecto del Contralor General de la República sino de los Contralores departamentales, distritales y municipales, toda vez que el constituyente, por remisión expresa del artículo 272 Superior, atribuyó a estos últimos, dentro de su jurisdicción, el ejercicio de las funciones asignadas al Contralor General en el artículo 268 ibídem.

Sobre la extensión a los contralores territoriales de las atribuciones que la Constitución confiere al Contralor General de la República se pronunció la Corte Constitucional al declarar mediante sentencia C-603 del 2000, la exequibilidad del artículo 105.5 de la ley 136 de 1994²:

Igualmente, el legislador en el artículo 99 de la ley 42 de 1993 atribuyó a los contralores la facultad de solicitar la referida suspensión, en los siguientes términos:

Al declarar la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-484 de 2000, precisó que la solicitud de suspensión del cargo:

Ahora en cuanto hace al Auditor General de la República es de anotar que la Constitución defirió a la ley la regulación de sus competencias, y si bien es cierto que en el numeral 8o. del artículo 17 del decreto ley 272 de 2000, se le asignó la función de "Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra los funcionarios o ex funcionarios de las entidades vigiladas que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado", también lo es que en este caso, el legislador no lo facultó, ni en forma directa ni por remisión de normas, para solicitar la suspensión provisional de los funcionarios sujetos a su control.

Por otra parte, es menester recordar que al tenor de los artículos 121, 122 y 123 de la Constitución Política todo empleo público debe tener sus funciones y competencias previamente detalladas en la Constitución, la ley o en el reglamento, y los servidores públicos que los desempeñen están obligados a ejercerlas en la forma como aparecen previstas en el referido ordenamiento y no pueden asumir ninguna diferente de las constitucional y legalmente atribuidas al cargo que ostentan, so pena de incurrir en la causal de responsabilidad establecida en el artículo 6o. ibídem.

A lo anterior se suma el hecho de que es principio general de derecho que las competencias de los órganos estatales deben ser Constitucionales o legales, preexistentes y explícitas, de manera tal que las mismas no pueden ser aplicadas por analogía o extensión, como se sugiere en la consulta.

Así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2007, cuando al decidir la constitucionalidad de los numerales 2, y 3 del artículo 3o. de la ley 909 de 2004³, en la que se planteó la posibilidad de que por ser la Auditoría General de la República un órgano autónomo similar a la Contraloría General, al titular de aquella le fuera atribuible la función asignada al Contralor General por el artículo 268.10 Superior, de proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia, dijo:

En virtud de lo expuesto, la Sala considera que al no haber otorgado la Constitución Política ni la ley al Auditor General de la República la facultad de solicitar la suspensión inmediata de los funcionarios sujetos a su control, por ejemplo los contralores territoriales, como si lo hace respecto del Contralor General en los artículos 268.8 Superior y 99 de la ley 42 de 1993, aquél no puede por analogía o por extensión asumir dicha atribución.

En consideración a lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil,

El Auditor General de la República no puede asumir por extensión una competencia constitucional y legalmente atribuida al Contralor General de la República, pues no le ha sido otorgada explícitamente por la Constitución o por la ley.

Al no tener el Auditor General de la República competencia para solicitar la suspensión inmediata de los contralores territoriales, por sustracción de materia no se dan los supuestos de esta pregunta.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.