RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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Respetada doctora Arias: Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto de la viabilidad para suscribir contratos de prestación de servicios que tengan por finalidad el desarrollo de labores de supervisión, bien sea como el objeto único del contrato o como una de sus obligaciones. En este sentido, cabe señalar que junto con la consulta no se remitió documento alguno del cual pueda inferirse el caso específico que la motivó, por lo tanto, esta Dirección estima que la consulta es de carácter general, abstracto y, en consecuencia, las apreciaciones y el concepto que se emiten tienen ese mismo carácter. Al respecto, previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa el objeto de la consulta, así: I. NORMATIVIDAD El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala: "De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1. Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso1 públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. 2. Contrato de consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. 3. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta2 o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable". Ahora bien, el parágrafo del artículo 54 del Decreto Nacional 2474 de 2008 señaló: "(… ) Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2° de la Ley 842 de 2003. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…)" (Negrilla fuera de texto). Por su parte, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 indica que: "Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos (…)" (Negrilla fuera de texto). El artículo 84 ídem sobre las facultades y deberes de los supervisores y los interventores señala: "La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente" (Negrilla fuera de texto). II. MARCO JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional en Sentencia C-614 de 20093, señaló cinco criterios para definir, en que casos se está frente a una relación laboral y cuando es viable la realización de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión. Tales criterios se consignaron en la sesión No. 8 de la Comisión Intersectorial de Apoyo a la Contratación, y para efectos del presente concepto, se considera importante hacer referencia a los mismos, así: "Criterio Funcional: La ejecución de funciones que se requieran para el ejercicio ordinario de las labores constitucionalmente asignadas a la entidad pública ( artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público. En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la Ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse, mediante vínculo laboral. Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral4, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública. Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia y continuidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual. Dicho en otros términos si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral. Criterio de Excepcionalidad: Si la tarea acordada corresponde a "actividades nuevas" y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública. Por el contrario, si la gestión contratada "equivale al giro normal de los negocios" de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. Criterio de continuidad: Si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones de giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente la verdadera relación es de tipo laboral. (…)" III. CONSIDERACIONES De conformidad con las citas normativas, la interventoría y la supervisión tienen el mismo fin, vigilar y asegurar que el objeto del contrato o convenio se cumpla a cabalidad. Ahora bien, como puede advertirse, el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad pública, pero tratándose de personas naturales sólo procede suscribirlo en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad, ó en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los qué no cuentan tales servidores. Se trata de un acto reglado, cuya suscripción debe responder a la necesidad de la administración y a la imposibilidad de satisfacer esa necesidad con el personal que labora en la entidad pública respectiva, pues si esto es posible, o si en tal personal concurre la formación especializada que se requiere para atender tal necesidad, no hay lugar a su suscripción. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con el personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios, siempre que no se configure el contrato de consultoría. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Bajo los lineamientos generales expuestos por las altas cortes, en cuanto a la permanencia de la actividad a cargo de la administración, se pueden presentar varios escenarios: El primero de ellos, es que la entidad estatal tenga como objeto actividades relacionadas permanentemente con la supervisión de contratos, tal sería el caso de entidades que para el cumplimiento de su misión deben contratar permanentemente obras publicas, y por el carácter de su actividad es necesaria la presencia permanente de supervisores, por lo cual tal obligación no puede ser ejercida mediante el contrato de prestación de servicios. Por otra parte, existen entidades públicas en las que la necesidad de supervisión no es de carácter permanente, por lo cual tal actividad puede ser ejercida mediante el contrato de prestación de servicios, siempre y cuando no puedan desarrollarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Así las cosas, cada entidad en cada caso particular debe determinar la temporalidad de la necesidad de supervisión, y evaluar los cinco criterios señalados por la Corte Constitucional, para establecer si es procedente la celebración de un contrato de prestación de servicios. Ahora bien, frente a la viabilidad de que mediante el contrato de prestación de servicios se puedan desarrollar labores de supervisión bien sea como el objeto único del contrato o como una de sus obligaciones a su cargo, se pueden considerar las siguientes hipótesis: 1. Que el objeto principal del contrato sea la supervisión, situación que jurídicamente es viable bajo los supuestos antes señalados, y que implica la independencia del contratista para efectuar dicha labor. 2. Que el objeto principal sea el apoyo a la supervisión, situación que debe examinarse cuidadosamente, pues puede implicar la subordinación del contratista al servidor público que ejerce directamente la supervisión, razón por la cual se desnaturalizaría el contrato de prestación de servicios. 3. Que el objeto principal sea diferente a la supervisión (estudios, mantenimiento, etc.), caso en el cual procede incluir igualmente la supervisión como parte del objeto principal, de tal manera que en las obligaciones se describan cada una de las actividades necesarias para el cumplimiento del objeto pactado. Todo lo anterior, bajo el cumplimiento de las condiciones legales y los criterios jurisprudenciales establecidos para dichos contratos, que deben observarse desde la planeación, la elaboración de los estudios previos, y la exigencia de calidades para este tipo de contratos. Cordialmente,
NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.2 Las expresiones subrayadas fueron declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada3 Sala Plena de da Corte Constitucional, Referencia: Expediente D-7615, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Bogotá D. C.,dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009), ,4 Los tres elementos son: salario, prestación personal del servicio y subordinación.c.c. N.A. Anexo: N.A. Proyectó: Angely Carolay Gomez Revisó: Amparo León Salcedo Aprobó: Héctor Díaz Moreno |
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