RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Fecha: 22 de Diciembre de 2011.

Acorde con el programa Gerencia Jurídica Pública Integral, del objetivo estructurante "Gestión pública efectiva y transparente" del Plan de Desarrollo "Bogotá Positiva: Para Vivir Mejor", se elaboró el concepto unificador sobre la Caducidad de la Potestad Sancionatoria del Estado contenido en las páginas siguientes, que hace referencia expresa a las disposiciones constitucionales, legales y distritales que reglamentan el tema, así como a diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y a algunos conceptos emitidos por la Secretaría General en la materia.

1. Introducción

2. .La caducidad de la facultad sancionatoria del Estado y el debido proceso.

3. Principio de legalidad y tipicidad de las normas sancionatorias

4. Límites en el tiempo a la facultad sancionatoria

5. Definiciones

6. Normatividad constitucional, legal y distrital aplicable a la potestad sancionatoria.

6.1. Normatividad constitucional

6.2. Normatividad legal

6.3 Normatividad distrital

7. Tesis del Consejo de Estado sobre la caducidad de la facultad sancionatoria.

8. Tesis acogida por el nuevo Código Contencioso Administrativo.

9. Conceptos emitidos por la Secretaría General sobre la facultad sancionatoria. .

10. Conclusiones

La potestad sancionatoria es la facultad pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquéllos. Se dice que no es posible concebir el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción, en tanto que ello es la garantía que ha de acompañar siempre a la norma como factor de su existencia.¹

La potestad sancionadora, junto a la facultad penal de jueces y tribunales, conforman lo que se ha dado en denominar ius puniendi superior del Estado, que es único y del que aquellas potestades no son más que sus manifestaciones. Esta idea fuerza proporciona al derecho administrativo sancionador un soporte procedente del derecho penal, matizando así las consecuencias que se derivarían de un derecho administrativo sancionador construido exclusivamente sobre principios provenientes del derecho público estatal, en el que prima, como es obvio, la protección de los intereses generales y colectivos, por encima de cualquier otra consideración, como podría ser, entre otros aspectos fundamentales, el respeto escrupuloso de las garantías individuales.

Importante es entonces dedicar algunas líneas al fundamento de la potestad sancionadora, lo cual permitirá, a su vez, establecer diferencias entre sus componentes, intentando encontrar, así sea someramente, su naturaleza.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "(…) a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas." ²

La doctrina sostiene que no es necesario justificar la existencia del ius puniendi de la Administración, ya que es inherente a la necesidad jurídica de subsistencia del Estado, por lo que constituye sus causas³; sin embargo, dicha escueta explicación no ha logrado colmar los ánimos doctrinales por encontrar su fundamento, lo que ha llevado a la confección de múltiples teorías que intentan hallar el fondo del asunto.

Dentro de las doctrinas que sustentan el IUS-PUNIENDI de la Administración se encuentra el criterio filosófico en torno al cual giran básicamente dos tipos de teorías: las ius-filosóficas, que buscan la justificación de la potestad sancionadora en el derecho natural que prescribe su imposición en aras de preservar mínimos de convivencia ante la insolidaridad humana, y la corriente lógico - jurídica, que estima que la potestad sancionadora deviene del derecho positivo, pues la facultad de reprimir y sancionar es manifestación del poder que se deriva del derecho a legislar.

También se habla de un criterio institucional, el cual pretende justificar la existencia de la potestad sancionadora de acuerdo con su carácter institucional. Así, se dice que la Administración es una institución del Estado que entra en relación con los ciudadanos y necesita, por ello, de una disciplina reguladora; el derecho sancionador cumple entonces con el fin de mantener el orden y reprimir coactivamente las conductas contrarias a la institución. Podría confiarse la sanción al juez, como de hecho existe, pero entonces faltaría el elemento orgánico y no se mantendría el orden institucional ni se podría valorar el interés público: sólo existe sanción administrativa cuando deba ser, y efectivamente es, impuesta por la Administración.

En razón de su condición de actividad punitiva del Estado, la imposición de sanciones administrativas se encuentra sujeta al artículo 29 de la Constitución que consagra el derecho al debido proceso. De esta manera los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. El debido proceso, por su parte, comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado⁴. Es decir son garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones.

Sin embargo, la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal, por cuanto con ésta última, además de cumplirse una función preventiva, se protege "el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente", mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. "En efecto, la fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias"⁵

A las consideraciones anteriores sobre la jurisprudencia constitucional colombiana, es importante agregar que ésta se inscribe dentro de una tendencia, en varias democracias, a garantizar el debido proceso en materia de sanciones administrativas sin trasladar automáticamente el mismo rigor garantista del derecho penal, ni desatender las especificidades de este tipo de sanciones en cada uno de los contextos donde han sido establecidas por el legislador.

En ese orden, como parte del principio del debido proceso se desprende el principio de legalidad, el cual indica que cuando de una actuación administrativa se desglose la facultad para imponer sanciones, es porque la misma ha sido otorgada por la Ley. Es decir, para el ejercicio de esa potestad opera el principio de la tipicidad administrativa, esto es que la conducta sancionable, así como la consecuente sanción, deben estar de manera inequívoca, clara y expresamente definidas por el legislador, pues no se trata de una potestad discrecional sino reglada.

Constituye un principio eminentemente garantista de las actuaciones administrativas y con mayor razón, de aquellas que tienen connotación sancionatoria, en la medida que los ciudadanos o los administrados, en general, tienen derecho a conocer previamente cuales son las consecuencias que les acarrea la comisión de una conducta antijurídica en el ámbito del derecho administrativo, es decir, las normas tanto sustanciales como procesales deben ser preexistentes al acto que se imputa, acorde con el mandato supra legal contenido en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-710/01, al referirse a éste principio, señaló:

Bajo tal perspectiva, la potestad sancionadora y el principio de legalidad son conceptos jurídicos íntimamente relacionados, de suerte que dicha potestad sólo tiene justificación en la medida que se encuadre dentro del citado principio. De no ser así, el Estado estaría imposibilitado, por lo menos de manera legítima, para ejercer su poder de coerción toda vez que, conforme a la Carta Política, nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Entonces, el principio de legalidad presupone la existencia previa de una Ley que señale las conductas merecedoras de reproche y la consecuente sanción, pues no podría entenderse, a la luz del principio que se estudia, que la Administración, so pretexto de ejercer la titularidad de la potestad sancionatoria, tuviese igualmente la facultad para establecer las prohibiciones y las sanciones, sin duda ello es un tema de reserva de ley.

En efecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-921/01, precisó el alcance del principio de legalidad frente a la potestad sancionadora de la administración al señalar que si bien es cierto, el artículo 29 de la Carta prevé que éste rige tanto las actuaciones judiciales como las administrativas, y está integrado, a su vez, por otros dos principios: el de reserva legal y el de tipicidad, también lo es que en materia administrativa se predica una mayor flexibilidad en su aplicación que la atribuida a los mismos principios en el derecho penal.

Dijo la Corte en la sentencia en comento:

A partir de los parámetros señalados por la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de las normas sancionatorias de carácter administrativo, la Sala concluyó que:

* De conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución es al legislador a quien le compete definir la tipicidad de las conductas constitutivas de una sanción administrativa, por lo tanto, no es posible que la administración, so pretexto de aplicar la norma modifique elementos esenciales del tipo y por esta vía agrave la sanción prevista por el legislador.

* El principio de tipicidad a través del cual se garantiza la seguridad jurídica a los administrados se cumple en la medida en que el legislador defina los aspectos esenciales de la norma sancionatoria, es decir, que sea éste el que defina el sujeto activo, describa nítidamente la conducta y defina la sanción.

* La conducta y la sanción deben tener una relación proporcional y razonada de tal manera que conmine a los particulares a cumplir la ley para hacer efectivo los derechos y el interés público protegido en la disposición de que se trate.

Es de señalar que tal principio tiene excepciones, en ese sentido en materia contractual es riguroso en el caso de la Caducidad y algunas cláusulas exorbitantes, pues la Ley establece los supuestos que las configuran y los contratos que las incluyen.

Por otra parte, la mayoría de las sanciones provienen del contrato, con fundamento en las disposiciones de los Códigos Civil y de Comercio que permiten imponer sanciones en caso de incumplimientos; no obstante, se sigue respetando el principio de legalidad en el entendido en que el contrato define previamente la conducta objeto de reproche y la sanción a imponerse.

En desarrollo del principio del debido proceso, la Corte Constitucional en sentencia en Sentencia C-401 de 2010, resaltó que la potestad sancionadora de las autoridades titulares de funciones administrativas, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida al principio de prescripción⁶ que garantiza que los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios.

De dicha jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. Dicho plazo, además, cumple con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración.

Reiteradas sentencias de la Corte Constitucional han expresado que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, y si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, insuficiencia de recursos administrativos, o cualquier otra situación atribuible al ámbito de su competencia, no puede el administrado sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan.

En ese sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han sido reiterativas al identificar entre las características de la facultad sancionadora del Estado las siguientes:

- La facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo.

- El señalamiento de un plazo de caducidad de la acción sancionadora del Estado, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general^7.

- Las garantías procesales se consagran para proteger los derechos fundamentales del individuo y para controlar la potestad sancionadora del Estado.⁸

- La finalidad de establecer un plazo de caducidad de la acción sancionadora no es otra que la de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración.⁹

Por lo anterior, el presente concepto expone las diferentes aplicaciones y teorías sobre la limitación de la facultad sancionadora del Estado en el tiempo, que ha sido denominada por nuestra legislación como "CADUCIDAD".

Sea lo primero señalar que, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el término caducidad como: "Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas."

Igualmente, encontramos otras definiciones doctrinales que la describen como: "determina de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la Ley".

La caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración acontece, cuando ha transcurrido el término legalmente previsto para imponer una sanción sin que la entidad haya actuado en tal sentido.

La facultad sancionatoria se enmarca en el Estado de Derecho, pues se trata de la posibilidad que este tiene de imponer normas de obligatorio cumplimiento, que en el evento de ser desconocidas acarrea sanciones previamente establecidas.

Por otra parte, como ya se había mencionado, dentro de las garantías constitucionales del debido proceso sancionatorio, cobra especial importancia la caducidad de la acción, que impone a la Administración el deber de actuar diligentemente y preservar las garantías de quienes se encuentren sometidos a la investigación administrativa.

El artículo 36 del Código Contencioso Administrativo prevé como norma general, respecto del término de la Caducidad Sancionatoria del Estado, lo siguiente:

Por otra parte, en cuanto hace al régimen legal de la potestad sancionatoria de la Administración, cabe observar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, la primera parte de ese cuerpo normativo contiene el procedimiento general, aplicable a todas las actuaciones y procedimientos administrativos que realice la Administración Pública y que no hayan sido objeto de una regulación especial. En esta última eventualidad, tal como se expresa en el inciso segundo de la citada disposición, el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo tendrá carácter supletorio y se aplicará en lo no previsto por las normas especiales.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional, en Sentencia C- 401 de 2010¹⁰, a partir de lo dispuesto en los artículos 114 y 150 de la Constitución, indicó que:

En el anterior sentido, es de aclarar que por disposición legal es posible que en virtud de la defensa del interés público y respetando los límites que impone el debido proceso, se establezcan diferentes términos de caducidad, aplicables a cada especialidad de la acción administrativa.

En la actualidad, los dominios sancionadores de la administración se han proyectado con enorme amplitud en diferentes materias, tales como economía, salud, urbanismo, medios de comunicación, hasta infracciones deportivas; lo que ha permitido la existencia de infinidad de reglamentos sancionatorios, y se ha ampliado no sólo el tipo de sanciones sino también la competencia en diversas autoridades para imponerlas.

No obstante, es de resaltar que en caso de que las diferentes modalidades sancionatorias de la Administración Pública no señalen un término especial de caducidad de la facultad sancionatoria, se deben aplicar las previsiones del Código Contencioso Administrativo como norma general.

En la citada Directiva, esta Secretaría procedió a explicar in extenso las tres teorías que ´se(Sic) habían desarrollado en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la interrupción del término de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, , así como el análisis de las mismas efectuado con el fin de prevenir el daño antijurídico.

Es así como, en la citada Directiva se procedió a recomendar a las entidades y organismos distritales adoptar la tesis restrictiva, que indica que el acto sancionador debe expedirse, notificarse y agotarse la vía gubernativa dentro del término de caducidad, tesis que señala que si una de las tres actuaciones citadas se produce después del término de tres años establecido en el Código Contencioso Administrativo, se habrá producido la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración y por ende, la pérdida de competencia de la misma para sancionar.

6.3.2 Resolución 300 de 2008 expedida por el Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá.¹²

Asimismo, en el numeral 14 del Capítulo Primero de la citada Resolución se reiteró lo señalado en la Directiva 07 de 2007, en los siguientes términos:

De la redacción del artículo 38 del C.C.A. han surgido diferentes teorías jurisprudenciales, tratadas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el acto o actuación por parte de la Administración que interrumpe el término de caducidad, advirtiendo que el criterio expuesto se hace cada vez más exigente o restrictivo, así:

De acuerdo con esta tesis, dentro del término de caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, es suficiente para interrumpir dicha caducidad, la expedición del acto administrativo sancionador, sin que se haga necesaria la notificación del mismo, ni agotar la vía gubernativa.^13.

Los argumentos jurídicos que sustentan esta tesis, en resumen, son los siguientes:

* La notificación no es un elemento estructural del acto administrativo sancionador.

* Dentro del término de caducidad debe únicamente expedirse el acto que refleje la voluntad de la Administración.

* No se requiere que el acto quede en firme dentro del término señalado en el artículo 38 del C.C.A.

* Los recursos son mecanismos de protección jurídica de los administrados.

* La renuencia a recibir la notificación no puede reportar beneficios a la persona renuente. Basta la citación para interrumpir la caducidad.

Esta tesis intermedia, sostenida mayoritariamente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado² en materia de infracciones cambiarias, considera válido el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Administración con la expedición y notificación del acto principal (acto sancionatorio) dentro del término de caducidad previsto en el artículo 38 del C.C.A.¹⁴

Dicha tesis se fundamenta en los siguientes argumentos:

* La caducidad del artículo 38 C.C.A. se evita con la producción y notificación del acto administrativo.

* No puede aceptarse que la imposición de la sanción se surta con la sola expedición del acto. Para que el acto produzca efectos debe notificarse oportunamente dentro del mismo plazo de tres (3) años señalado en el artículo 38 del C.C.A.

* Una cosa es la actuación administrativa que culmina con la notificación del acto inicial y otra la vía gubernativa orientada a producir un nuevo pronunciamiento, a través de los recursos consagrados como mecanismo de protección jurídica.

* Siendo la interposición de los recursos una circunstancia que depende enteramente de la voluntad del administrado, quien a su arbitrio, decide si debe acometerla o no, lo que debe exigírsele a la Administración es únicamente que resuelva la situación del investigado y notifique su decisión dentro del término de caducidad, sin que se requiera la firmeza y ejecutoria de ese acto. Así lo ha venido interpretando la Sección 4ª desde 1994.

* Al dar respuesta a los recursos, lo que hace la autoridad es revisar una actuación definitiva en la que pudo haber omisiones o excesos, errores de hecho o de derecho, que tiene la posibilidad de enmendar, pero sin que pueda decirse que sólo en ese momento está ejerciendo la potestad sancionadora.

* La vía gubernativa, si bien forma parte del procedimiento administrativo, es una etapa posterior a la actuación administrativa y constituye un mecanismo de control de legalidad del acto. Se inicia una vez concluida ésta, con la interposición de los recursos.

Esta posición, sostenida por la Sección Primera del Consejo de Estado, y recientemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca³, señala que dentro del término de caducidad del artículo 38 del C.C.A., la Administración debe expedir, notificar y agotar la vía gubernativa en relación con el acto sancionador, toda vez que solamente el acto en firme permite su ejecución, porque los recursos, de acuerdo con el artículo 55 del C.C.A., se conceden en el efecto suspensivo.

En los fallos de esta Corporación en los que se ha sustentado esta posición, se han dado las siguientes razones jurídicas:

* La obligación del ente sancionador consiste en producir el acto administrativo ejecutoriado dentro del lapso establecido por la ley para ejercer la actividad sancionatoria.

* Mientras la sanción no se halle en firme lo que existe es el trámite del proceso sancionatorio.

En conclusión, debe producirse el trámite completo para la ejecutoria de la decisión, el cual comprende la notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y las decisiones ulteriores para que el mismo quede en firme.

En ese orden, mediante la Directiva 07 de 2007 esta Secretaría recomendó a las entidades y organismos distritales acoger la tesis restrictiva, con el fin de disminuir el riesgo en materia judicial, así:

Es de señalar que, a partir del 12 de Julio de 2012, comenzará a regir el nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que en su artículo 52, prevé:

Por lo anterior, a partir de la fecha de vigencia de la citada Ley, la Administración contará con tres (3) años a partir de ocurrido el hecho, la conducta u omisión, para expedir y notificar el acto administrativo que impone la sanción.

No obstante lo anterior, es de observarse que aunque la citada Ley indicó que el acto administrativo que impone la sanción es diferente de los actos que resuelven los recursos, impuso una obligación adicional para la Administración, en el sentido que los recursos que se interpongan contra el acto sancionatorio deben ser resueltos en el término preclusivo de un (1) año contado a partir de su interposición, so pena de operar una especie de silencio positivo en el que se entenderán fallados, a favor del recurrente, los recursos de la vía gubernativa que no se hayan resuelto en el término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición, y la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Conforme al artículo 308 del nuevo Código Contencioso Administrativo, el mismo comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012 y sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Por lo cual los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior, y a los mismos se les debe aplicar las recomendaciones impartidas mediante la Directiva 07 de 2007 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Tal y como se mencionó, los dominios sancionadores de la Administración se han venido proyectando con enorme amplitud, por lo cual la Secretaría General, en relación con diferentes aspectos de esta temática ha emitido los siguientes conceptos relacionados con la materia: