RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Respetada doctora Valencia:

Esta Dirección recibió la comunicación del asunto, mediante la cual solicita analizar el posible decaimiento del artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2004¹, con ocasión de la expedición de normas posteriores como son el Decreto Nacional 1469 de 2010 y el Decreto Ley 019 de 2012.

Se precisa en la solicitud la existencia de dos situaciones, las cuales sintetizan así:

- ii) El parágrafo 3° del artículo 185 del Decreto - Ley 019 de 2012 que modifica el artículo 71 de la Ley 962 de 2005 señala que no se podrá exigir la ejecución parcial o total de obras de urbanización o construcción, según sea el caso, como condición previa a la radicación de documentos".

Asimismo, manifiesta que existe una discrepancia entre las normas nacionales y las distritales, por cuanto, "El artículo 141 del Plan de Ordenamiento Territorial exige como requisito previo para el trámite de radicación de documentos el que se haya realizado las obras de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómeno de remoción en masa mientras que el Decreto Ley 019 de 2012 determina que el interesado en la radicación de documentos solo está obligado a presentar esos documentos y no podrá bajo ninguna circunstancia la autoridad competente verificar o solicitar la realización de obras que fueron concedidas en la licencia urbanística".

Adicionalmente, señalan que: "El artículo 141 del Plan de Ordenamiento Territorial exige que previo al proceso de urbanismo y/o construcción en zonas de alto riesgo por fenómeno de remoción en masa sean aprobados por la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias – DPAE hoy FOPAE mientras que el artículo 22 del Decreto Nacional 1469 de 2010 que señala que los precitados estudios sólo serán firmados por los profesionales competentes".

Finalmente, expresan que la exigencia del artículo 141 del POT distrital, referente a la realización de las medidas de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómeno de remoción en masa, que deberán ser verificadas por la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría Distrital del Hábitat, se encuentran en contravía del orden lógico de elaboración de las obras.

"Artículo 182. LICENCIAS URBANÍSTICAS. Los numerales 1 y 7 del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, quedarán así:

El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma. (... ). (Negrillas no son del texto).

Sobre el particular, procede manifestar que la Dirección Jurídica Distrital ya había emitido un pronunciamiento similar en el año 2007², dirigido a esa Secretaría, relacionado con la aplicación del artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2004, el artículo 71 de la Ley 962 de 2005³ y el Decreto Reglamentario 2180 de 2006, normas referidas a la radicación de documentos para la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas por la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control, hoy Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda, de la Secretaría a su cargo.

En la solicitud que antecedió al mencionado concepto, esa Secretaría consideraba que:

En la nueva solicitud se presenta una situación similar a la descrita anteriormente, pero se citan las disposiciones recientes que han introducido cambios en la materia, como lo es el artículo 22⁴ del Decreto Nacional 1469 de 2010, y el artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 71 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012, hace referencia a la radicación de documentos ante la instancia de la administración distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles, de que trata la Ley 66 de 1968 y el Decreto Nacional 2610 de 1979.

Dicha normativa como se aprecia, está dirigida a precisar los documentos que podrán exigirse a los interesados en adelantar planes de vivienda para llevar a cabo el proceso de venta o enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre los que se incluye la presentación de la licencia urbanística respectiva.

Por ello, es dentro del trámite de radicación de los documentos para el desarrollo de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el artículo 71 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012, en el que no se podrá exigir la ejecución parcial o total de obras de urbanización o construcción, según sea el caso, como condición previa para la radicación de dichos documentos ante la autoridad encargada de la vigilancia y el control de tales actividades.

Situación diferente es la presentación de la solicitud de licencia urbanística ante el Curador Urbano, quien debe verificar que se alleguen los documentos exigidos por el artículo 21 del Decreto Nacional 1469 de 2010, así como los adicionales del artículo 22 ídem cuando el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, entre los que se encuentran, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4° del último artículo citado, los siguientes:

En todo caso, las obras de mitigación deberán ser ejecutadas por el urbanizador responsable o, en su defecto, por el titular durante la vigencia de la licencia". (Subrayado fuera del texto).

De otra parte, el artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2004 establece las condiciones para adelantar los procesos de urbanismo y construcción en zonas de amenaza alta y media por remoción en masa alta y media, estableciendo las características y contenidos del estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa para el futuro desarrollo, precisando la entidad distrital encargada de emitir los términos de referencia que deberán seguirse en los mencionados estudios, así como de emitir el concepto sobre el cumplimiento de tales términos de referencia.

Asimismo, dicho artículo señala que para la fecha de radicación de los documentos para la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se requiere que se hayan realizado las medidas de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa, siendo obligación de la entidad competente verificar la existencia de las obras de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa, que hayan tenido concepto favorable de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, y que hace parte de la licencia de urbanismo.

En este orden de ideas se puede concluir que, para la expedición de la licencia de urbanismo en predios ubicados en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, deberán allegarse con la solicitud los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones, que permitan determinar la viabilidad del futuro desarrollo, en los que además del diseño de las medidas de mitigación, se debe garantizar la realización de las obras de mitigación de la amenaza y/o el riesgo.

Empero, la exigencia de la realización de las obras de mitigación obedece a lo que así se disponga en la licencia que expida el Curador Urbano, con base en lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto Nacional 1469 de 2010, en tratándose de predios ubicados en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, obras que en todo caso deberán ser ejecutadas por el urbanizador responsable o, en su defecto, por el titular de la licencia de urbanismo, durante su vigencia, que deberá anexarse para el adelantamiento del trámite que debe observar el interesado en adelantar planes de vivienda⁵⁶, que son dos momentos totalmente diferentes.

Adicionalmente, el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 388 de 1997 señala expresamente que las licencias para adelantar obras de construcción y de urbanización en terrenos urbanos, se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan, es decir que para el caso del Distrito Capital y para los efectos de los estudios de que trata el artículo 22 del Decreto Nacional 1469 de 2010, deberán aplicarse los presupuestos del artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2004.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha considerado que:

"El Plan Básico de Ordenamiento Territorial es una de las denominaciones que el artículo 9º, inciso primero, de la Ley 388 de 1997 prevé para "El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994", al tiempo que lo caracteriza como "el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal."; el cual define "como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo".

Tales disposiciones son de orden público, y como tales están fundadas en la primacía o prevalencia del interés general, consagrada para esta materia en el numeral 2 del artículo 2º de la Ley 388 de 1997, y en todo aquello que sea expresión de dicho interés, tales como la seguridad, la salubridad, la tranquilidad, el orden social, la preservación del medio ambiente, y todos los aspectos comprendidos en los objetivos y principios de la citada ley, señalados en sus artículos 1 y 2º, respectivamente⁷". (Subrayado fuera del texto).

La misma Corporación de lo Contencioso Administrativo, respecto de las licencias de urbanismo ha expresado:

"Sobre el asunto de fondo, de conformidad con las normas pertinentes, se tiene que la licencia de urbanismo es una autorización que debe estar de acuerdo con el Plan de Ordenamiento Territorial -POT- del respectivo municipio y por ello se conceden para ser ejecutadas dentro de un tiempo determinado, que de conformidad con el artículo 24 del Decreto 1052 transcrito, es de 24 meses so pena de que pierdan su vigencia; la misma norma permite que la licencia se pueda prorrogar por una sola vez por un plazo adicional de 12 meses contados a partir de la fecha de su ejecutoria, siempre y cuando la solicitud se formule dentro de los 30 días calendario anteriores al vencimiento de la respectiva licencia y se certifique la iniciación de la obra.

La Ley 388 de 1997 en su artículo 99 establece que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rural, se requiere de la respectiva licencia⁸". (Subrayado fuera del texto).

Por ello debe tenerse en cuenta que, con el fin que previamente al ejercicio de la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, el constructor garantice la realización de las obras de mitigación que permitirán determinar la viabilidad del futuro desarrollo, dicho aspecto resulta acorde con el postulado constitucional, en virtud del cual las autoridades de la República están instituidas para garantizar la vida y los bienes de todas las personas, concordante con el numeral 4° del artículo 3° de la Ley 388 de 1997, al consagrar que el ordenamiento del territorio constituye una función pública, con el fin de mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1°, literal d), del artículo 10 ídem.

Ahora bien, el parágrafo 3° del artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012 señala expresamente que: "En ningún caso podrá exigirse la ejecución parcial o total de obras de urbanización o construcción, según sea el caso, como condición previa a la radicación de documentos de que trata el presente artículo; (…)".

Respecto de tales obras de urbanismo o construcción, el numeral 1° del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 182 del Decreto Ley 019 de 2012, establece que: "Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente".

La misma norma consagra que la licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar, entre otras, las obras de urbanización y de construcción, y que el otorgamiento de dicha licencia implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma.

Sin embargo, el objetivo general del Decreto Ley 019 de 2012 es que los trámites, los procedimientos y las regulaciones administrativas, protejan y garanticen la efectividad de los derechos de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades y faciliten las relaciones de los particulares con éstas como usuarias o destinatarias de sus servicios, de conformidad con los principios y reglas previstos en la Constitución Política y en la ley.

Por ello, el citado Decreto Ley pretende suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen.

De otra parte, el artículo 6° ídem señala claramente que los trámites establecidos por las autoridades deben ser sencillos, que debe eliminarse toda complejidad innecesaria, y que los requisitos exigidos a los particulares deben ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

Así, buscando el fin que pretendió el legislador extraordinario al incluir en el parágrafo 3° del artículo 185 ídem la prohibición de exigir la realización parcial o total de obras de urbanización o construcción, como condición previa para la radicación de documentos ante la instancia de la administración distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, no puede entenderse que dicho fin sea precisamente eliminar la exigencia prevista en el artículo 22 del Decreto Nacional 1469 de 2010, concordante con el artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2010, consistente en que el urbanizador o el titular de la licencia de urbanización no ejecute las medidas de mitigación, con las cuales se busca efectivamente determinar la viabilidad del futuro desarrollo.

Dicho de otra forma, no puede concebirse que la finalidad del parágrafo 3° citado sea la de permitir al interesado en adelantar actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, que éste realice la venta de tales inmuebles sin cumplir con las obras de mitigación exigidas en la licencia respectiva, obras que en todo caso son diferentes a las de construcción y de urbanización, que son las que no pueden exigirse como condición previa para la radicación de documentos de que trata el artículo 185 ídem.

Para esto, se revisará el contenido de los artículos 4° y 7° del Decreto Nacional 1469 de 2010, a efecto de definir que son obras de urbanización y de construcción.

El artículo 4° ídem define la licencia de urbanización como: "(…) la autorización previa para ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo urbano, la creación de espacios públicos y privados, así como las vías públicas y la ejecución de obras de infraestructura de servicios públicos domiciliarios que permitan la adecuación, dotación y subdivisión de estos terrenos para la futura construcción de edificaciones con destino a usos urbanos, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, las leyes y demás reglamentaciones que expida el Gobierno Nacional.

Las licencias de urbanización concretan el marco normativo general sobre usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos con base en el cual se expedirán las licencias de construcción para obra nueva en los predios resultantes de la urbanización. Con la licencia de urbanización se aprobará el plano urbanístico, el cual contendrá la representación gráfica de la urbanización, identificando todos los elementos que la componen para facilitar su comprensión, tales como: afectaciones, cesiones públicas para parques, equipamientos y vías locales, áreas útiles y el cuadro de áreas en el que se cuantifique las dimensiones de cada uno de los anteriores elementos y se haga su amojonamiento".

Por su parte, el artículo 7° ibídem señala que la licencia de construcción es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación.

Visto lo anterior, y de acuerdo con el parágrafo 3° del artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012, lo que no se podrá exigir al momento de la radicación de documentos con fines de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, es la ejecución de las obras de urbanización o de construcción, que estén consagradas en las respectivas licencias otorgadas para el efecto, pues para ello cuenta con el término previsto en el artículo 47 del Decreto Nacional 1469 de 2010.

Como puede apreciarse, el parágrafo 3° ídem, si bien prohibió exigir la realización parcial o total de obras de urbanización o de construcción, como requisito previo a la radicación de documentos para la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, dicha prohibición no se hizo extensiva a la exigencia de la realización de las obras de mitigación, cuando quiera que el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico, no obstante que éstas últimas igualmente se consignan en la licencia de urbanización.

Por supuesto, se revisaron las derogatorias efectuadas por el Decreto Ley 019 de 2012, sin que se observe que el mismo haya eliminado del ordenamiento jurídico la exigencia de la realización de aquellas medidas de mitigación que el titular o el responsable de la licencia de urbanización o de construcción debe ejecutar, en el evento que el predio en que se adelantarán las obras de urbanismo o construcción esté ubicado en zona de amenaza de alto riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones.

Tampoco se observa que dicho Decreto haya derogado las disposiciones contenidas en la Ley 388 de 1997, referidas a las regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales.

En ese sentido, esta Dirección considera que la obligación contenida en el artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2004, consistente en que "Para la fecha de radicación de documentos para enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se requiere que se hayan realizado las medidas de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa", no riñe con los postulados del artículo 6° del Decreto Ley 019 de 2012, pues dicha medida resulta razonable teniendo en cuenta que las obras de urbanización se llevarán a cabo precisamente en un predio ubicado en una zona de amenaza y/o riesgo alto y medio por remoción en masa, y que con la verificación de la realización de las medidas de mitigación lo que se pretende es reducir los riesgos que se puedan presentar al momento en que se efectúen las obras de urbanismo o de construcción autorizadas en la licencia urbanística respectiva.

Y es que las licencias que se otorgan para realizar obras de urbanismo o de construcción en predios ubicados en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio por remoción en masa, se pueden considerar como actos administrativos sujetos a condición, la cual consiste en que el urbanizador responsable o el titular de la licencia para adquirir el derecho al desarrollo o construcción debe, antes de realizar las obras autorizadas en la respectiva licencia de urbanización o de construcción, ejecutar las obras de mitigación de la amenaza y/o el riesgo que están consignadas en la respectiva licencia, y que son las que permitirán darle viabilidad al/la mismo/a.

En otras palabras, la licencia es la autorización que el curador urbano expide para que su titular pueda adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios, pero que cuando dichas obras se vayan a ejecutar en predios ubicados en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio por remoción en masa, dicha autorización está condicionada a que se realicen las medidas de mitigación en ella contenidas, y las cuales corresponden a lo que en los estudios detallados de amenaza y riesgo el solicitante de la licencia debió analizar, concretar y/o incluir al momento de presentar su solicitud.

Por ello, precisamente el artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012 señala que al momento de radicar documentos ante la autoridad que realiza la vigilancia y el control de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, deberá presentarse la respectiva licencia urbanística, en la que tratándose de predios ubicados en las zonas de amenaza y riesgo por remoción en masa, consigna las obras de mitigación a las que la licencia se condiciona, pues resulta lógico que el futuro comprador efectúe el estudio necesario para determinar la conveniencia o no de la adquisición, y que en tratándose del urbanizador o constructor, éste realice las mencionadas obras de mitigación exigidas en la licencia, pues son las que dan viabilidad al futuro proyecto.

Es así como, el artículo 1° del Decreto Ley 019 de 2012 consagra que los trámites, procedimientos y regulaciones administrativas tienen como fin proteger y garantizar la efectividad de los derechos de las personas ante las autoridades. Por ello, con la exigencia de la realización de las medidas de mitigación previstas en la licencia urbanística, previo a la radicación de documentos para la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se protegen los derechos constitucionales a la vida, a los bienes y a la vivienda digna de las personas.

De otra parte, el artículo 5 de la Ley 153 de 1887 prescribe que dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar ó armonizar disposiciones legales oscuras ó incongruentes.

Asimismo, el artículo 26 del Código Civil consagra que los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido; mientras que el artículo 27 ídem señala que bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Igualmente, el artículo 31 ibídem estipula que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación, y que la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes.

Por ello, es que ésta Dirección considera que el fin buscado por el parágrafo 3° del artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012 no puede ser el de prohibir que se exija la realización de las obras de mitigación al titular o responsable de una licencia de urbanización o construcción, cuando se vayan a radicar documentos para adelantar la actividad de enajenación, pues la exigencia de la realización de tales obras resulta razonable y en ninguna manera se torna arbitraria, pues de la ejecución de tales medidas es que se viabiliza la autorización del desarrollo urbanístico, además de contribuir a garantizar y proteger el derecho a la vida, y los bienes de las personas que adquieran los inmuebles, así como su derecho a una vivienda digna.

La Corte Constitucional en relación con los parámetros de interpretación constitucional a ser aplicados por las autoridades administrativas, ha considerado que⁹:

Al momento de interpretar la Constitución, la administración (al igual que los restantes operadores jurídicos) está obligada a considerar parámetros constitucionales de interpretación. En particular, ha de garantizarse que el ejercicio hermenéutico no conduzca a la ruptura de la unidad de la Constitución, ni al desconocimiento de los fines constitucionales, sean globales para todo el Estado o los precisos definidos en las normas que regulan las distintas instituciones juridico-constitucionales." ^[17](Énfasis puesto por la Sala)

Por tanto, en ausencia de un precedente judicial pacífico y consolidado en una materia, las interpretaciones que realicen los funcionarios administrativos deben desestimarse si son arbitrarias o irrazonables, al encontrarse en contravía de la Constitución y de la ley. La arbitrariedad o irrazonabilidad de una interpretación realizada por una autoridad administrativa se evidencia si (i) no resulta posible derivar de la norma el sentido normativo propuesto; y (ii) dicha interpretación hace nugatorios los fines, principios, valores y derechos consagrados por la Constitución, esto es, el orden constitucional entendido de manera sistemática, de manera que la administración se encuentra obligada tanto por los aspectos sustanciales como procedimentales de la Carta.^[18".

La misma Corporación respecto de la interpretación de las normas ha expuesto¹⁰:

"Bajo estas consideraciones, debe admitirse que los funcionarios públicos se enfrentan a un marco interpretativo dentro del cual están, prima facie, en libertad de seleccionar la opción hermenéutica (sentido normativo) que consideren ajustada al texto positivo, tanto Constitucional como legal. El carácter prima facie de la autonomía interpretativa del funcionario, se deriva de la existencia de funciones institucionales para fijar los sentidos admisibles de un texto legal o constitucional. Así, en el ámbito del derecho común, corresponde a la casación la tarea de unificar la interpretación de los textos legales; función que, de igual manera, se ejerce en el ámbito del derecho público por parte del Consejo de Estado. Así mismo, la interpretación que de la Constitución hace la Corte Constitucional o las restricciones a las interpretaciones admisibles de las normas legales que impone en sede de control^[2]. Habiéndose institucionalizado una determinada interpretación de un texto, el aplicador está en la obligación de seguir las orientaciones de las autoridades judiciales, aunque goce de la facultad –restringida- de apartarse de dichas interpretaciones, salvedad hecha de las decisiones de exequibilidad que son imperativas en ciertos casos (C.P. art. 243).

Así las cosas, ante la existencia de varias interpretaciones de un texto normativo, de las cuales ninguna desconoce la Constitución y en ausencia de una interpretación institucionalizada, la autoridad administrativa goza de mayor amplitud en la valoración del sentido y alcance del texto. De allí que la solución de controversias interpretativas en el orden legal sea tarea de los jueces ordinarios o la jurisdicción contenciosa administrativa^[3] y que la Corte únicamente intervendrá en dicho conflicto cuando éste adquiera connotación constitucional; es decir, cuando se afectan los derechos fundamentales de los destinatarios de la norma. Dicho fenómeno, ha señalado esta Corporación, se presenta cuando: "(1) la interpretación efectuada por el funcionario es manifiestamente irrazonable, y, (2) la interpretación propuesta por los actores es la única admisible a la luz del texto constitucional"^[4].

En ese sentido, al confrontar las disposiciones del literal d) del artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2010, consistente en que: "Para la fecha de radicación de documentos para enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se requiere que se hayan realizado las medidas de mitigación propuestas en el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa", teniendo en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional antes expuestas, y armonizándolas con los artículos 1° y 6° del Decreto Ley 019 de 2012, se encuentra que las mismas en manera alguna son arbitrarias o irrazonables, pues lo que buscan es efectivamente garantizar que las obras de mitigación se realicen para garantizar los derechos fundamentales de las personas en relación con la viabilidad del futuro desarrollo urbanístico, sometido a dicha condición en la licencia expedida, así como preservar la vida de las personas y de sus bienes.

Por lo anteriormente expuesto en criterio de esta Dirección:

- No ha ocurrido el decaimiento de las disposiciones del artículo 141 del Decreto Distrital 190 de 2004, con ocasión de las previsiones consagradas en el artículo 22 del Decreto Nacional 1469 de 2010 y el artículo 185 del Decreto Ley 019 de 2012 por cuanto, como se expuso anteriormente, el parágrafo 3° del artículo 185 citado lo que prohíbe es exigir al momento de radicar documentos para la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, la realización de obras de construcción o de urbanización¹¹, según sea el caso, autorizadas con la respectiva licencia, y no las obras tendientes a cumplir con las medidas de mitigación consignadas como condición en la misma licencia, cuando el predio esté ubicado en zonas de amenaza y/o riesgo alto y medio de origen geotécnico o hidrológico.

- El artículo 185 ídem no derogó las disposiciones relativas a la exigencia de la realización de las medidas de mitigación consagradas en la normativa legal y reglamentaria, pues como se expuso anteriormente, éstas son una condición prevista en la licencia expedida, con las que se busca garantizar los derechos fundamentales de las personas en relación con la viabilidad del futuro desarrollo urbanístico, así como preservar la vida de las personas y de sus bienes.

- El artículo 6° en concordancia con el artículo 1° ibídem señala que, los trámites establecidos por las autoridades deben ser sencillos, que debe eliminarse toda complejidad innecesaria, y que los requisitos exigidos a los particulares deben ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir, y que la finalidad de los mismos es proteger y garantizar la efectividad de los derechos de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades.

- El parágrafo 3° del artículo 185 ejusdem no prohibió ni tácita ni expresamente la exigencia de la realización de las obras de mitigación al titular o responsable de una licencia de urbanización o construcción, cuando se vayan a radicar documentos para adelantar la actividad de enajenación de inmuebles para vivienda, pues exigir la realización de tales obras resulta razonable y en ninguna manera se torna arbitraria, ya que con la ejecución de las mismas es que se viabiliza el futuro del desarrollo urbanístico, además de contribuir a garantizar y proteger el derecho a la vida, y los bienes de las personas que adquieran los inmuebles, así como su derecho a una vivienda digna.

- El fin del Decreto Ley 019 de 2012 es el de suprimir trámites innecesarios en la Administración Pública, y no derogar las disposiciones legales expedidas a la luz de la Constitución Política, relacionadas con el ordenamiento del territorio, el uso racional del suelo, la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, la ejecución de acciones urbanísticas eficientes, la utilización del suelo por parte de sus propietarios, y la obligatoriedad de los agentes públicos o privados de realizar las actuaciones urbanísticas ajustadas a las previsiones y contenidos de los planes de ordenamiento territorial, lo cual en manera alguna efectuó el mencionado Decreto Ley.

El presente pronunciamiento se expide en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 102 de la Ley 388 de 1997, ante la planteada contradicción sobre la normativa urbanística, la facultad de interpretación corresponderá a las autoridades de planeación, cuyos conceptos tendrán el carácter de doctrina para la interpretación de casos similares, y que para el caso del Distrito Capital, dicha autoridad es la Secretaría Distrital de Planeación, a quien se le remite copia del mismo para su respectiva consideración, análisis y pronunciamiento correspondiente.

Cordialmente,