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Concepto 32409 de 2013 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
11/07/2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

 

Bogotá, D.C., 11 de Julio de 2013. 

 

Doctor

LUÍS FERNANDO ESCOBAR FRANCO

Alcalde Local

Alcaldía Local  de kennedy

Transversal 78 K N° 41 A 04 Sur 

Ciudad

 

Radicación: 2-2013-32409

 

Asunto:  Su oficio 20130820162541 – Solicitud concepto. Rad. 1-2013-29501

Ver Resolución A. L. Kennedy 334 de 2013, Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-476 de 2014, Ver Fallo Juzgado 9° Penal Municipal T-17 de 2014, Ver Concepto Sec. General 48942 de 2014, Ver Circular Sec. General 137 de 2014, Ver Circular Sec. Planeación 007 de 2015, Ver Sentencia Corte Constitucional T-099 de 2015.

Respetado doctor Escobar:

 

Este Despacho recibió su oficio del asunto, mediante el cual solicita se emita concepto con el fin de establecer si las personas que pertenecen a la comunidad LGBTI que pretenden vincularse con esa Alcaldía Local mediante contrato de prestación de servicios se les debe exigir la definición de su situación militar, para tal efecto alude en su escrito la transcripción del artículo 111 del Decreto 2150 de 1995.    

 

Señala igualmente, que con el fin de celebrar el referido contrato solicitaron al ciudadano “JESSICA VICTORIA USECHE, identificado con cedula de ciudadanía 80.740.968 expedida en Bogotá D.C., quien de conformidad con la información inserta en su cedula de ciudadanía pertenece al sexo MASCULINO, nacido el 15 de agosto  de 1983, que proporcionara a ésta Entidad copia de la libreta militar y manifestó que no posee dicho documento ni lo puede aportar.” (sic)  

 

Antes de responder su consulta, es pertinente mencionar algunos antecedentes doctrinales, legales y jurisprudenciales en relación con la temática objeto de la consulta así:

 

1. Marco Normativo, Legal y Jurisprudencial.

 

1. 1. Marco Constitucional.

 

“Articulo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

 

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

 

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(...)

 

Articulo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

 

(...)

 

Articulo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

 

1.2. Marco Jurisprudencial.

 

Frente al tema de la orientación sexual, la identidad de genero y la diversidad sexual, se pronunció la Corte Constitucional a través de las siguientes sentencias:

 

1.2.1. Sentencia T-539 de 19941.

 

“(...) Es cierto que el rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía de comprensión y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la tolerancia y la comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 C.P.). (...)”

 

1.2.2. Sentencia T-152 de 20072.  Derecho a la igualdad y Trato discriminatorio

 

La Corte en abundante jurisprudencia ha señalado en relación con el derecho a la igualdad que éste se constituye en el fundamento insustituible del ordenamiento jurídico que emana de la dignidad humana, pues se deriva del hecho de reconocer que todas las personas, en cuanto lo son, tienen derecho a exigir de las autoridades públicas un mismo trato y por lo tanto merecen la misma consideración con independencia de la diversidad que surja entre ellas, por ejemplo, por motivos como la raza, el sexo, el color, el origen o las creencias.3

 

Con todo, esta Corporación ha considerado que la “igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionales de aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta”.4

 

La orientación sexual como criterio de discriminación.

 

“En reiterada jurisprudencia, la Corte se ha ocupado del tema de la orientación sexual como criterio indicador de un trato diferenciado. De manera general ha señalado que la específica orientación sexual de un individuo se erige en un asunto que se circunscribe dentro del ámbito de la autonomía individual que le permite adoptar sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes siempre y cuando con ellos no se vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás5. Este Tribunal en Sentencia C-481 de 19986, frente al particular manifestó:

 

“(…) la específica orientación sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del ámbito de autonomía individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurídico y los derechos de los demás.7 Así, la doctrina constitucional ha señalado que la Carta eleva a derecho fundamental “la libertad en materia de opciones vitales y creencias individuales”, lo cual implica “la no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un factor de discriminación social.”

 

“Igualmente, esta Corporación, en Sentencia T-101 de 19988, señaló que cuestionan los principios básicos del Estado Social de derecho y vulneran los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, las consideraciones que tienden a otorgar un trato diferente y excluyen el goce efectivo de ciertos derechos a algunos ciudadanos en razón a su condición sexual.

 

Así mismo, este Tribunal en la Sentencia T-268 de 20009, de manera enfática señaló que siendo el Estado garante del ejercicio plural de los derechos en la sociedad debe no solamente permanecer neutral frente a las opciones sexuales de los individuos que no vulneren derechos de terceros sino que debe amparar los derechos fundamentales frente a las decisiones administrativas que discriminen a un sujeto o grupo de ellos con ocasión de la opción sexual escogida.”

 

 (...)

 

4. Dentro del catálogo de factores susceptibles de generar comportamientos discriminatorios, que a título apenas enunciativo contempla el artículo 13 de la Carta, aparece en primer lugar el sexo, de manera que, en palabras de la Corte, "con base en la sola consideración del sexo de una persona no resulta jurídicamente posible coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artículo 13 superior (Cfr. Sentencia No. T-326 de 1995. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).”

 

1.3. Marco Legal.

 

Respecto a la presente temática en particular el Gobierno Distrital ha desarrollado acciones orientadas a la garantía, reconocimiento y restitución de los derechos de las personas de los sectores LGBTI entre los cuales se señalan:   

 

1.3.1. Decreto 608 de 2007 "Por medio del cual se establecen los lineamientos de la Política Pública para la garantía plena de los derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas - LGBT - y sobre identidades de género y orientaciones sexuales en el Distrito Capital, y se dictan otras disposiciones"

 

1.3.2 Acuerdo 371 de 2009. En el mismo sentido el Concejo de Bogotá mediante la presente iniciativa establece las referidas políticas para la comunidad LGBT. Dentro de los Principios contenidos en el citado Acuerdo se encuentran los de:

 

"a. Titularidad de derechos. En Bogotá, D.C., las personas de los sectores LGBT son titulares y sujetos plenos de todos los derechos.

 

b. Efectividad de derechos. Los servidores públicos y contratistas del Distrito Capital y los particulares que cumplan funciones públicas y presten servicios públicos de responsabilidad distrital, tienen la obligación de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos de la población LGBT, incluidas las acciones afirmativas necesarias para la restitución de los mismos. Para cumplir lo anterior, se tendrán en cuenta las condiciones de vulnerabilidad que afectan de manera diferencial a los sectores LGBT.

 

(…) e. Equidad. Esta política se orienta a superar las situaciones de desigualdad, exclusión, discriminación y marginamiento, que vulneran el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades de las personas de los sectores LGBT por efecto de su identidad de género y orientación sexual. Considerando que las situaciones de inequidad afectan de manera diferencial a las mujeres lesbianas y bisexuales, a los hombres gay y bisexuales y a las personas transgeneristas, se deberán desarrollar acciones particulares al respecto.

 

(…) h. Participación. El Distrito Capital reconoce y promueve el ejercicio de los derechos de las personas de los sectores LGBT, en el marco de la profundización de la democracia y la ciudadanía activa y adelanta acciones para que dichas personas y sus organizaciones cuenten con una mayor cualificación para su inclusión en los distintos espacios de decisión en la ciudad.”

 

1.3.3. Acuerdo 489 de 2012 “Por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012 – 1016 BOGOTÁ HUMANA”, en el que se contempla en el Capítulo II, Eje uno: “Una ciudad que supera la segregación y la discriminación: el ser humano en el centro de las preocupaciones del desarrollo”. Así mismo establece:

 

“Artículo 4. Definición y alcances

 

Este eje tiene como propósito reducir las condiciones sociales, económicas y culturales que están en la base de la segregación económica, social, espacial y cultural de la ciudadanía bogotana, que contribuyen a la persistencia de las condiciones de desigualdad o que dan lugar a procesos de discriminación. Se trata de remover barreras tangibles e intangibles que le impiden a las personas aumentar sus opciones en la elección de su proyecto de vida, de manera que estas accedan a las dotaciones y capacidades que les permitan gozar de condiciones de vida que superen ampliamente los niveles de subsistencia básica, independientemente de su identidad de género, orientación sexual, condición étnica, de ciclo vital, condición de discapacidad, o de sus preferencias políticas, religiosas, culturales o estéticas.

 

Artículo 5. Objetivos

 

Serán objetivos de este eje:

 

1. Reducir la desigualdad y la discriminación social, económica y cultural. Modificar las condiciones que restringen la formación de las personas, el acceso a condiciones de salud y nutrición adecuadas para su desarrollo integral, al conocimiento científico, tecnológico y estético, y a la producción y consumo de bienes culturales, así como al conocimiento y apropiación de valores culturales que les permitan asumir sus proyectos de vida sin recibir presiones o amenazas, ni ser discriminados por su orientación sexual, identidad de género, religión, política, pertenencia étnica o cultural.

 

2. Destacar los principios de igualdad, equidad y diversidad como derroteros de las acciones de la administración distrital, centradas en el bienestar de las personas como titulares de derechos y obligaciones, con un énfasis en la no discriminación y no exclusión, asociadas a identidades étnicas, culturales, de género o por orientación sexual, considerando la realización de los derechos como un imperativo ético y legal.

 

Se busca promover el empoderamiento social y político de (…) las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgeneristas e intersexuales, LGBTI y con discapacidad y en general de los grupos poblacionales discriminados y segregados de modo que se avance hacia la igualdad de oportunidades; la protección y restitución de sus derechos, visibilizando y ampliando sus oportunidades y suscitando el respeto y cambio de imaginarios frente a estereotipos entorno a la edad, el género, la pertenencia cultural y étnica, la orientación sexual, la identidad de género, la apariencia y la discapacidad.

 

(...)

 

6. Reconocer y garantizar el ejercicio, restablecimiento y reparación de los derechos para toda la ciudadanía. Garantizar la defensa, protección y restablecimiento de los derechos humanos de los distintos grupos vulnerables con programas que permitan reducir las condiciones estructurales de segregación y discriminación, y generar estrategias que contribuyan a identificar o contrarrestar factores que desencadenan o favorecen situaciones de violación de los derechos humanos imposibilitando su ejercicio pleno.

 

(...)

 

8. (...) La Administración Distrital promoverá a través de sus políticas, el derecho al trabajo en condiciones de equidad y dignidad con especial atención a las familias de bajos ingresos, mujeres, jóvenes, grupos étnicos; afrodescendientes, palenqueros raizales, indígenas y Rrom, las personas LGBTI, las víctimas y personas con discapacidad y en general de los grupos poblacionales discriminados y segregados.”

 

“Artículo 11. Programa lucha contra distintos tipos de discriminación y violencias por condición, situación, identidad, diferencia, diversidad o etapa del ciclo vital

 

(…)

 

3. Ejercicio pleno de derechos de las personas LGBTI. Este proyecto apunta a realizar transformaciones culturales y sociales, para potenciar el desarrollo humano de las personas LGBTI, creando condiciones que generen oportunidades y espacios en la ciudad para el ejercicio pleno de sus derechos, en condiciones de equidad e inclusión.

 

En concordancia con lo anterior se ejecutarán también acciones encaminadas a transformar prácticas institucionales que generan barreras para el desarrollo de las capacidades de personas de los sectores LGBTI, las cuales restringen sus libertades y posibilidades de elección en la ciudad. De esta manera se asegurará el reconocimiento, respeto, promoción y sostenibilidad de las acciones para la garantía plena de los derechos de personas de los sectores LGBTI, en todos los niveles de la Administración Distrital.”

 

No obstante, a pesar de los avances que sobre el tema se ha logrado por parte del Distrito y con el fin de responder de manera concreta su consulta, respecto a la exigencia de la libreta militar al ciudadano “JESSICA VICTORIA USECHE, identificado con cedula de ciudadanía 80.740.968 expedida en Bogotá D.C., quien de conformidad con la información inserta en su cedula de ciudadanía pertenece al sexo MASCULINO” se tendrá en cuenta la disposición que se señala en su escrito:

 

El artículo 111 del Decreto Ley 2150 de 1995 establece que:

 

“Artículo 111 .- Libreta militar. El artículo 36 de la Ley 48 de 1993, quedará así:

 

Artículo 36º.- Cumplimiento de la obligación de la definición de situado militar. Los colombianos hasta los cincuenta (50) años de edad, están obligados a definir su situación militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndole a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos:

 

a) Celebrar contratos con cualquier entidad pública;

 

b) Ingresar a la carrera administrativa;

 

c) Tomar posesión de cargos públicos, y

 

d) obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior".

 

Como se observa, la norma es clara y por lo tanto no admite interpretación o analogía alguna cuando establece que “(...) las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndole a éstas la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos:

 

a) Celebrar contratos con cualquier entidad pública; (...)”  

 

A su vez, el artículo 10° de la Ley 48 de 1993 consagra la obligación expresa de todo varón colombiano de “definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, (…)” 

 

En ese orden, se evidencia que corresponde a la entidad pública que pretende celebrar el contrato de prestación de servicios la verificación del cumplimiento de la citada obligación.

 

Finalmente, resta señalar que el interesado se puede dirigir al Comando de Distrito Militar más cercano a su residencia para que solicite información respecto a la definición de su situación militar conforme lo establece el Decreto 2048 de 1993 que reglamento la Ley 48 de 199310.

 

De otro lado, es relevante reiterar que esta administración conforme a lo dispuesto por el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá, D.C.  2012 - 2016 - Bogotá Humana, se encuentra comprometida con la adopción de medidas para hacer efectivos los derechos de la población LGBTI, con el objeto de superar las situaciones de desigualdad, exclusión, discriminación y marginamiento que vulneran la igualdad de trato y de oportunidades a dichas personas, así mismo adelanta acciones para que esa comunidad y sus organizaciones cuenten con una mayor cualificación para su inclusión en los distintos espacios de decisión en la ciudad.    

 

En ese sentido, considera esta Dirección importante indicar que el Ejército Nacional a través de la Dirección de Reclutamiento y esta Alcaldía Mayor, vienen adelantando un programa con el fin que personas que hacen parte de la Comunidad LGBTI, puedan obtener su libreta militar.

 

En estos términos dejamos expuesta nuestra consideración jurídica relacionada con el tema consultado.

 

Cordialmente,  

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

MARÍA FERNANDA  BERMEO  FAJARDO

Director Jurídico Distrital (E)

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Anexo:

N.A.

C.C.:

N.A.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa - Ref.: Expediente No. T-42370 y T-42955, Tema: “Derechos fundamentales de los homosexuales.”

 

2 M.P. Rodrigo Escobar Gil - Ref.: Expediente No. T-1432604, Tema: “Derecho a la igualdad y Trato discriminatorio.”

 

3 Sentencia T-619/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

 

4 Sentencia C-094 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

 

5 Sentencias T,097/94, T-539/94, T-569/94, T-093/95, C-098/96 y T-101/98.

 

6 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

 

7 Al respecto, véanse, las ST-097/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-539/94 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa); ST-569/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); ST-037/95 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); ST-290/95 (MP. Carlos Gaviria Díaz); SC-098/96 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); ST-101/98 (MP. Fabio Morón Díaz).

 

8 M.P. Fabio Morón Díaz.

 

9 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

 

10 DECRETO 2048 DE 1993

Artículo 4. Son funciones de los Directores del Servicio de Reclutamiento y Control Reservas de cada una de las Fuerzas Militares:

a) Dirigir y controlar la definición de la situación militar de los colombianos, en sus respectivas jurisdicciones;

(...)

Artículo 6. Son funciones de los Comandantes de Distrito Militar:

a) Dirigir y efectuar la inscripción de los conscriptos de su jurisdicción, para efectos de incorporación y clasificación;

(...)

 

Proyectó:

Janeth Zully Rodríguez Santos

Revisó:

María Fernanda Bermeo Fajardo    

Aprobó:

Luís Eduardo Sandoval  Isdith