RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2451 DE 2014

(Abril 09)

FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ, D.C

PARA: Dra. MARIA MARGARITA ARBELÁEZ VILLEGAS

Subgerente Administrativa y Financiera

Dr. JORGE ENRIQUE POSADA LARA

Subgerente Técnico

DE: Dr. OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora de Jurídica

ASUNTO: Respuesta inquietudes jurídicas situación comodatos.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo No. 007 de 2012, por el cual se determinan las funciones de las dependencias del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, al definir como funciones de la Oficina Asesora Jurídica, entre otras, "J. Asesorar a la Gerencia y a las demás dependencias del Fondo en la interpretación y aplicación de normas para el cabal desempeño de las actividades de la entidad 2. Conceptuar sobre los asuntos jurídicos relacionados con el Fondo cuya competencia no haya sido asignada a otras dependencias. 3. Definir y unificar el criterio jurídico de la Entidad, conforme a los asuntos que sean sometidos para su consideración y concepto ", se emite el presente concepto sobre el tema en consulta.

1. SE CONSULTA POR LAS SUBGERENCIAS ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, Y TÉCNICA LO SIGUIENTE:

Ante las dificultades que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. ha evidenciado en el manejo de bienes entregados a terceros mediante contratos interadministrativos de comodato, las Subgerencias Administrativa y Financiera, Técnica y la Oficina Asesora Jurídica definieron las acciones necesarias, para que los supervisores realicen el adecuado seguimiento técnico, jurídico, administrativo, contable y financiero a estos contratos. En desarrollo de las correspondientes mesas de trabajo, han surgido varias inquietudes de parte de las Subgerencias citadas, las cuales son resueltas en el presente concepto, a saber:

1.1 Viabilidad jurídica de pactar prórrogas automáticas en los Contratos Interadministrativos de Comodato, cuyo objeto sean bienes muebles e inmuebles.

1.2 ¿Cuál es el trámite de depuración extraordinaria de bienes entregados mediante Comodato?

1.3 ¿Cuál es el procedimiento que se debe adelantar cuando se registren faltantes de bienes entregados mediante Contrato de Comodato, en los que el FVS sea la entidad obligada a pagar las pólizas?

1.4 Alcance del ejercicio de la supervisión de contratos interadministrativos de comodato, de acuerdo con la Resolución No. 006 de 2014 y su modificatoria, 036 de 2014.

1.5 Procedencia de la reconstrucción de documentos.

1.6 Revisión de obligaciones de las entidades que reciben los bienes (entidades comodatarias).

1.7 Procedimiento para la solicitud de inclusión de bienes en comodatos.

1.8 Trámite y forma de perfeccionamiento de los comodatos.

2. ANTECEDENTES:

2.1 La Misión del FVS se orienta a proporcionar bienes y servicios a las autoridades competentes, con el fin de coadyuvar en la efectividad de la seguridad y convivencia humana en Bogotá D.C.

En ese sentido, y atendiendo los Artículos 113 y 209 Constitucionales, a través de los cuales se establece el principio de colaboración y coordinación armónica de los órganos del Estado para el cumplimiento de sus fines, así como el Artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que faculta a las entidades públicas a asociarse mediante contratos interadministrativos para lograr el cumplimiento de sus funciones y la prestación de servicios que se hallen a su cargo, el FVS entrega bienes a título de comodato a Entidades que presten servicios de vigilancia y seguridad en el Distrito Capital.

2.2 El literal c) del numeral 4° del Artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 - Contratación Directa ; modificado por el Artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, permite la celebración de Contratos interadministrativos, cuando las obligaciones tengan relación directa con el objeto de la Entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

2.3 El Decreto Nacional 1510 de 2013, "Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública", señala, en el Artículo 76, en relación con los "Convenios o contratos interadministrativos", que "[l]a modalidad de selección para la contratación entre entidades estatales es la contratación directa".

2.4 A través de la Resolución 832 del 22 de abril de 2002, el Fondo de Vigilancia y Seguridad

de Bogotá D.C. adoptó la Resolución No. 001 del 20 de Septiembre de 2001 de la Contaduría Distrital de Bogotá D.C., "[p]or la cual se expide el Manual de Procedimientos Administrativos y Contables para el Manejo y Control de los Bienes en los Entes Públicos del Distrito Capilar.

2.5 De acuerdo con el proceso de depuración contable, que realizó la Subgerencia Administrativa y Financiera - Bienes, se evidenció que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. celebró Contratos Interadministrativos de Comodato respecto de los cuales se pactó "prórroga automática". Así mismo, en dicho proceso de depuración se estableció que es posible que entidades comodatarias registren bienes faltantes.

2.6 En reunión celebrada el día 19 de febrero de 2014, que contó con la participación de personas vinculadas a las Subgerencias Administrativa y Financiera, y Técnica, así como a la

Oficina Asesora Jurídica, se plantearon interrogantes sobre temas relacionados con la posibilidad de pactar Prórrogas Automáticas en los Contratos Interadministrativos de Comodato, procedimiento cuando se presenten siniestros de pérdida total de bienes entregados bajo la misma modalidad en los que el FVS sea la entidad obligada a pagar las pólizas, y trámite de depuración extraordinaria de bienes entregados mediante Comodato, entre otros, relacionados en el acápite número 1 del presente concepto.

3. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

* Constitución Política de Colombia

* Código Civil Colombiano

* Ley 410 de 1971

* Ley 80 de 1993

* Ley 489 de 1998

* Ley 1150 de 2007

* Ley 1437 de 2011

* Ley 1474 de 2011

* Decreto Nacional 1510 de 2013

* Resolución 001 del 20 de Septiembre de 2001 de la Contaduría Distrital de Bogotá D.C.

* Resolución DDC 000001 de 2010, "por la cual se establecen lineamientos para garantizar la sostenibilidad del sistema contable público distrital"

* Sentencia C-300112 de la Corte Constitucional

* Sentencia de la Corte Constitucional C-949 de 2001

* Sentencia C-487/97, Corte Constitucional, expediente No. 0-1611

* Sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

* Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02308-01(21778).

* Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. EXP: 05001-3103-0012005- 00038-01

* Sentencia 5360 de mayo 3 de 2000, Corte Suprema de Justicia expediente 5360.

* Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

* Radicación Número: 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472)

* Concepto Rad. 11001-03-06-000-2010-00005-00 de 2010, Sala de Consulta y Servicio Civil, * Consejo de Estado

* Concepto Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número: 1510

* Concepto Contaduría General de Bogotá D.C., de fecha 06 de junio de 2012

* Concepto Jurídico No. 7 de fecha 4 de abril de 2008 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C

* Concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. de mayo 25 de 2013

* Concepto emitido por la firma SANTOFIMIO GAMBOA ASOCIADOS, Asesores Externos del FVS, de mayo 25 de 2013

4. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURIDICA:

4.1 PRELIMINARES

El contrato de Comodato se encuentra definido en el régimen común, conforme lo señala el articulo 2200, así: "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso>> <<Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa ". Se caracteriza, entonces, por ser real, esto es, requiere de la entrega de la cosa para su perfeccionamiento, y principal, porque existe con independencia de otro negocio jurídico, además de que es gratuito, típico y consensual.

De lo anterior, se concluye que en presencia del contrato de comodato, no puede coexistir contraprestación alguna, ni degenerarse en una entrega perpetua del objeto, en virtud de lo señalado en el inciso 10 del Artículo 355 de la Constitución Política, confundiéndose con la donación.

Como obligaciones del comodatario, la norma civil establece la conservación de la cosa, darle uso con sujeción a lo convenido y de restitución, en torno al bien dado en comodato. La

responsabilidad que recae sobre aquel, es hasta el grado de culpa levisima o leve, entendiéndose como el mayor cuidado en conservar la cosa dada en préstamo, a quien le corresponde restablecer todo deterioro que no provenga del uso acordado o pactado de la cosa, así como propio del desgaste natural.

Además de lo citado, el comodatario, una vez cumplido el termino pactado por la partes, deberá restituir el bien objeto del comodato, en las mismas condiciones al momento de su entrega, salvo aquellas propias de su uso, pudiéndose exigir su restitución antes de tiempo en el evento de muerte del comodatario, la aparición en el comodante de una obligación imprevista y urgente de la cosa.

El comodante podrá exigir la restitución inmediata del bien, cuando se presente, por parte del

comodatario, un uso no convenido de la cosa, así como la reparación de todos los perjuicios, que por esta misma causa le haya proveído. La responsabilidad generada por el uso indebido, la demora en su restitución, el deterioro o perdida que pueda sufrir la cosa, será asumida por el

comodatario, por encontrase en el ámbito de protección de éste.

4.2 RESPUESTA A INQUIETUDES DE LAS SUBGERENCIAS ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, Y TÉCNICA

4.2.1 De la prórroga automática de los contratos estatales. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan no se pronuncian sobre la prorroga de los contratos estatales, con lo cual siempre se ha entendido que pueden prorrogarse por el tiempo que consideren las partes, habida consideración de alcanzar el cabal desarrollo de su objeto y en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

El Articulo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que "son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad... ". Por otra parte, el Articulo 40, ibídem, señala, en el Inciso Tercero, que "[e]n los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las portes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público ya los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración".

No obstante la posibilidad que tienen las parles de prorrogar los contratos estatales por el término que estimen pertinente, en orden a lograr los cometidos a estos vinculados, la Corte

Constitucional, a través de la Sentencia C-949 de 2001¹, puso de presente la anterior situación, mas cuestionó la figura de las "prórrogas automáticas", por considerarla violatoria, entre otros, de los derechos de participación en los procesos contractuales públicos. En tal sentido, señaló que "siendo. pues, evidente que la prórroga automática de los contra/os de concesión de actividades y servicios de telecomunicaciones constituye una limitación irrazonable del derecho a la libré competencia, porque obstaculiza la participación de otros oferentes que estén capacitados técnica y financieramente en la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones «automáticamente». «dentro del año siguiente a la prórroga automática. se procederá a la formalización de la concesión», del inciso primero del artículo 36 de la Ley 80 de 1993, y de todo el parágrafo de ésta disposición legal>> <<En este sentido. la prórroga constituye un valioso instrumento para la administración. por cuanto pueden existir eventos en los que la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público hagan aconsejable la extensión del plazo inicial del respectivo contrato (...)"'².

Tampoco esta Oficina Asesora Jurídica ha sido ajena al tema. Es así que en Concepto de fecha 25 de mayo de 2013 Y hablando concretamente de la prórroga automática de los contratos interadministrativos de comodato celebrados por el Fondo, entre otras cosas, manifestó que "tanto en la norma como en la práctica jurídica, se aplica la prohibición de prórroga automática de contratos estatales en materia de telecomunicaciones, televisión y en los demás contratos estatales y en aquellos en los cuales se aplica la ley civil, pues se exige que para éstos últimos y específicamente en los denominados contratos de comodato, ésta no podrá ser automática, sino que por el contrario, cada vez, se realizarán todos los pasos y trámites tal y como se realizó el primer comodato, es decir, estudios previos, justificación o motivación que mueve a la entidad a realizar el contrato en mención, las condiciones y requisitos de forma, exigidas por la ley 80 de 1993 y normas concordantes, finalizando con la elaboración y firma del contrato ...”³.

A la luz de lo expuesto, queda claro que la prórroga es un instrumento que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C. utiliza para extender el plazo de los Contratos Interadministrativos de Comodato, con el propósito de que la prestación del servicio objeto de los bienes no se vea interrumpida. Con la ampliación del plazo, entonces, la Entidad busca la satisfacción del interés público en materia específica de seguridad. Por ende, resalta esta Oficina lo manifestado por la corte Constitucional, en la citada Sentencia C-949 de 2001, en el sentido de que "la pasibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es inconstitucional, sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se aviene a los fines del respectivo contrato ... ".

Para terminar, cabe precisar que la normativa no prohíbe que, previo análisis de conveniencia sobre la necesidad y oportunidad para la prórroga de los contratos interadministrativos de comodato, se modifique la duración de la cláusula de plazo por el término que las partes estimen conveniente. Se excluye, eso sí y hay que destacarlo, la posibilidad de incluir en estos contratos cláusulas de prórroga automática, para evitar que la vigencia de los contratos interadministrativos de comodato perdure de manera indefinida, desnaturalizándolos y privando a las partes, en concreto, al FVS, de la posibilidad de poner fin a estos cuando lo estime conveniente.

4.2.2 De la depuración extraordinaria de los bienes entregados a través de contrato interadministrativo de comodato. Para absolver dicha inquietud. es pertinente determinar el manejo contable de los bienes objeto de Contrato Interadministrativo de Comodato. Al respecto, el Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública de la Contaduría General de la Nación, adoptado mediante la Resolución No. 356 del 5 de septiembre de 2007 Procedimiento Contable para el Reconocimiento y Revelación de Hechos Relacionados con las Propiedades, Planta y Equipo, indica, en el numeral 25 (bienes de uso permanente sin contraprestación), que "[/]os bienes de uso permanente sin contraprestación son los recibidos por la entidad contable pública sin que medie el traslado de la propiedad ni el reconocimiento de contraprestación alguna, para ser utilizados de manera permanente en desarrollo de sus funciones de cometido estatal, con independencia del plazo pactado para la restitución. Estos bienes se reconocen como propiedades, planta y equipo cuando la operación se realiza entre entidades del gobierno general".

A su vez, la Resolución No. 001 del 20 de septiembre de 2001, expedida por la Contaduría General de Bogotá: "Manual para el manejo y control de los bienes de la entidad", adoptado por el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C., mediante Resolución No.

832 del 22 de abril de 2002, establece, en su numeral 4.6. (salida o traslado de bienes entregados a través de contratos de comodato), que "[l]os elementos objeto de esta clase de contratos son bienes raíces o muebles que luego de ser usados deben restituirse, es decir, son especies que acorde con lo establecido por la normativa contable, corresponden a los bienes devolutivos. La esencia de esta clase de contratos, es que los bienes objeto del préstamo puedan devolverse, por lo cual su naturaleza no puede corresponder a bienes fungibles".

En esta modalidad de traslado, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:

"2. La entrega quedará perfeccionada con la elaboración del comprobante de salida al que se le anexará la póliza de manejo, el comprobante debe ajustarse en todo al contrato suscrito entre las partes y tramitarse según los procedimientos descritos en este manual para el traslado de bienes de bodega al servicio ...

"3. El comprobante de salida debe ser firmado por el suscriptor del Contrato de Comodato, o por el funcionario que delegue para tal fin, en señal de aceptación. El Responsable de Almacén y Bodega descargará del Kárdex para efecto del inventario físico, no obstante deberá diseñar los mecanismos de control para realizar el seguimiento a los bienes entregados en calidad de comodato, responsabilizándose de gestionar el cumplimiento del término pactado para su devolución ... ".

De lo anterior se concluye que los bienes entregados entre entidades públicas a través de contratos interadministrativos de comodato, con el lleno de las formalidades del caso, deben ser reconocidos como propiedades, planta y equipo de la entidad comodante y ser registrados como bienes devolutivos por la entidad comodataria⁴.

Pues bien, tanto el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. como las entidades comodatarias, pertenecen al Gobierno General⁵. Las entidades contables públicas que conforman el denominado Gobierno General, en los términos anteriormente señalados,

incluyen como propiedades los bienes fiscales que éstas tengan para su uso permanente, recibidos sin contraprestación de otras entidades del Gobierno General.

Las entidades públicas deben registrar los bienes recibidos en comodato de acuerdo con la norma técnica contable, y es responsabilidad de éstas realizar el control, amortización, actualización y demás hechos hasta tanto se reintegren a la entidad comodante.

Por lo anterior, los bienes entregados en comodato por el FVS deben, de conformidad con el numeral 25 del Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública, contabilizarse en el grupo "propiedades planta y equipo" del comodatario, responsable de efectuar el inventario físico de los bienes en mención, mientras que el Comodante registrará estos bienes en "cuentas de orden deudoras de control", además de diseñar los mecanismos de control administrativo para el seguimiento de los bienes entregados en comodato.

Hechas las anteriores precisiones, se aborda la inquietud concreta sobre cuándo operan las depuraciones ordinaria y extraordinaria. Para responder a esta inquietud, viene al caso señalar que la Resolución No. 357 del 23 de julio de 2008, emitida por el Contador General de la Nación, mediante la cual se adopta el procedimiento de control interno contable, en el numeral 3.1. (depuración contable permanente y sostenibilidad), establece que "[l]as entidades contables públicas cuya información contable no refleje su realidad financiera, económica. social y ambiental. deben adelantar todas las veces que sea necesario las gestiones administrativas para depurar las cifras y demás datos contenidos en los estados. informes y reportes contables, de tal forma que estos cumplan las características cualitativas de confiabilidad. relevancia y comprensibilidad de que trata el marco conceptual del Plan General de Contabilidad Pública>>

«Atendiendo lo dispuesto en el Régimen de Contabilidad· Pública. las entidades deben producción y provisión, gratuita o a precios económicamente no significativos, de bienes o servicios, con fines de redistribución de la renta y la riqueza» «También se caracterizan por la ausencia de lucro; sus recursos provienen de la capacidad del Estado para imponer tributos u otras exacciones obligatorias, o por provenir de donaciones privadas o de organismos internacionales. La naturaleza de tales recursos, la forma de su administración y su uso, están vinculados estrictamente a un presupuesto público. Esto implica que la capacidad de toma de decisiones está limitada, puesto que en la decisión sobre el origen y uso de los recursos intervienen los órganos de representación correspondientes. La aplicación y gestión de dichos recursos se rige por los principios de la función administrativa"

adelantar las acciones pertinentes a efectos de depurar la información contable, así como implementar los controles que sean necesarios para mejorar la calidad de la información".

Se agrega, allí, que, en todo caso, se deben adelantar las acciones administrativas necesarias para evitar que la información contable revele situaciones tales como:

a) Valores que afecten la situación patrimonial y no representen derechos, bienes u obligaciones para la entidad.

b) Derechos u obligaciones que, no obstante su existencia, no es posible realizarlos mediante la jurisdicción coactiva.

c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por

cuanto opera alguna causal relacionada con su extinción, según sea el caso.

d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneos, a través de los cuales se puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o pago.

e) Valores respecto de los cuales no haya sido legalmente posible su imputación a alguna persona por la pérdida de los bienes o derechos que representan.

Se concluye señalando que, "[c]uando la información contable se encuentre afectada por una o varias de las anteriores situaciones, deberán adelantarse las acciones correspondientes para concretar su respectiva depuración ... ".

Por su parte, en la Resolución No. DDC-000001 del 30 julio 2010, expedida por el Contador General de Bogotá, en su artículo 4° (depuración ordinaria y extraordinaria de saldos contables), se establece:

"La depuración normal u ordinaria de los saldos se fundamentará en el cumplimiento de las normas legales aplicables en cada caso en particular y en los procedimientos administrativos específicos establecidos por la entidad» <<La depuración extraordinaria se determinará sólo si una vez agotada la gestión administrativa e investigativa tendiente a la aclaración, identificación y soporte de saldos contables, se demuestra que no es posible establecer su procedencia u origen. el representante de la entidad o dependencia, mediante acto administrativo, previa recomendación del Comité o quién haga sus veces de la entidad, aprobará la depuración extraordinaria correspondiente.

"Parágrafo 1°. - El proceso de depuración de la información contable pública distrital de que trata el presente artículo estará soportado en un expediente documental que contenga todos los documentos que acrediten la gestión administrativa realizada y el acta elaborada por el Comité o quién haga sus veces. El expediente documental deberá quedar a disposición de los organismos de control para lo de su competencia.

"Parágrafo 2°. - Cuando se establezca que el saldo objeto de depuración corresponde a errores de contabilización, el ajuste o reclasificación contable procederá de conformidad con la normatividad contable vigente, de manera especial lo establecido en la Resolución 357 de 2008, la que la modifique o sustituya".

Se extrae del acto administrativo en cita, que las entidades contables públicas deben llevar a cabo la depuración permanente de las cifras y demás datos contenidos en los estados contables, con el fin de garantizar que la información contable refleje la realidad financiera, económica, social y ambiental, para lo cual se deben llevar a cabo las acciones administrativas a que haya lugar, considerando sus propios procedimientos, manuales, políticas y observando las normas legales aplicables al respectivo caso.

La depuración ordinaria se fundamentará en el cumplimiento de las normas legales aplicables en cada caso en particular y en los procedimientos administrativos especificos establecidos por la entidad. Si una vez agotada la gestión administrativa e investigativa tendiente a la aclaración, identificación y soporte de saldos contables, se demuestra que no es posible establecer su procedencia u origen, el representante de la entidad o dependencia, mediante acto administrativo, previa recomendación del Comité o quién haga sus veces de la entidad, en el caso del FVS, el Comité de Saneamiento Contable, aprobará la depuración extraordinaria correspondiente⁶.

Sobre la base de lo señalado, es necesario insistir en el registro contable de los bienes tanto en la entidad Comodante como en la Comodataria. En ese sentido, el Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública determina que estos bienes deben ser reconocidos por la entidad receptora como "propiedades, planta y equipo" cuando la operación se realiza entre entidades del Gobierno General, mientras que la entidad que entrega los bienes, es decir el Comodante, registrará estos bienes en "cuentas de orden deudoras de control", según se mencionó párrafos atrás.

De lo anterior, se concluye que es responsabilidad de la entidad Comodataria, como tenedora de los bienes, llevar a cabo el control, amortización, actualización y demás hechos contables hasta tanto proceda a la devolución de éstos; así mismo, es la obligada a efectuar el inventario de los bienes, excluyéndose de esta obligación al Comodante. De igual forma, es pertinente tener en cuenta que para el caso que nos ocupa, las entidades comodatarias deben atender la Resolución No. 357 del 23 de julio de 2008, que, en su numeral 3.1. (depuración contable permanente y sostenibilidad), establece que "[l]as entidades contables públicas cuya información contable no refleje su realidad financiera, económica, social y ambiental, deben adelantar todas las veces que sea necesario las gestiones administrativas para depurar las cifras y demás datos contenidos en los estados, informes y reportes contables, de tal forma que estos cumplan las características cualitativas de confiabilidad, relevancia y comprensibilidad de que trata el marco conceptual del Plan General de Contabilidad Pública...” ⁷.

En cumplimiento de lo anterior, las entidades públicas pueden valerse de los procedimientos de depuración ordinaria, que se fundamentará en el cumplimiento de las normas legales aplicables en cada caso en particular y en los procedimientos administrativos específicos establecidos por la entidad; fundamental resulta en esta tarea la obtención de los documentos soporte, mediante los cuales se aclara e identifica el registro contable de los bienes. Si agotado dicho procedimiento, se demuestra que no es posible establecer la procedencia u origen de los bienes, el representante de la entidad o dependencia responsable de los bienes, mediante acto administrativo, previa recomendación del Comité o quién haga sus veces en la entidad, aprobará la depuración extraordinaria.

Por último y en atención a que el Comodante debe diseñar los mecanismos de control para realizar el seguimiento a los bienes entregados en calidad de comodato, la Entidad Comodante debe coadyuvar al Comodatario en el proceso de depuración.

4.2.3 Del trámite ante el faltante de bienes objeto de contrato interadministrativo de comodato. Se recuerda que, conforme al artículo 2203 del Código Civil (responsabilidad del comodatario en el cuidado de la cosa), "[e]l comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima>> <<Es, por tanto, responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal, que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario» «"Pero no es responsable de caso fortuito, si no es:» «"l. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora» «"2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima» «"3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya>> <<4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos”.

Por otro lado y en lo pertinente para el presente caso, el Artículo 1037 del Código de Comercio (partes en el contrato de seguro), establece que "[s]on partes del contrato de seguro:» «1) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y>> <<2) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos". Respecto del "beneficiario", el articulo 1040, ibídem, establece que "[e]/ seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un tercero".

También es importante recordar que, conforme al Artículo 1045 del Código de Comercio, "[s]on elementos esenciales del contrato de seguro:» «1) El interés asegurable» «2) El riesgo

asegurable» «"3) La prima o precio del seguro, y» «"4) La obligación condicional del asegurador", agregando que, "[e]n defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno” .

En particular, sobre el "interés asegurable", el Consejo de Estado, en fallo de febrero 8 de 2012⁸, adujo que, "siguiendo la normatividad aplicable y la doctrina autorizada sobre el tema, tanto el propietario como el tenedor y poseedor de bienes muebles, concretamente de vehículos automotores, son titulares del interés asegurable. Recuérdese en efecto que, según el artículo 1083 del Código de Comercio <<tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo>>... ".

Por su parte, el Artículo 1075 de la norma en cita (aviso de la ocurrencia del siniestro), establece que "[e]l asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. Este término podrá ampliarse, mas no reducirse por las partes>> <<El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del siniestro".

Adicionalmente, conforme al Artículo 1077 del Código de Comercio (carga de la prueba), "[c]orresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso>> <<El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias

excluyentes de su responsabilidad". Por último y en 10 pertinente, el artículo 1081, ibídem (prescripción de acciones), señala que "(/ja prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria»

<<La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción>> <<La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y

empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho".

En relación con la carga de la prueba en materia de contratos de seguro, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia manifestó que"...el tomador del seguro, en virtud del principio de buena fe, tiene la carga de informar fidedignamente los hechos determinantes del estado del riesgo, con independencia (de) que la aseguradora los constate, puesto que de todos modos aquel no queda liberado de las consecuencias adversas frente a las inexactitudes o reticencias en que haya incurrido al momento de hacer su declaración, cuando ésta se sujeta a un cuestionario determinado, al punto que de haberlas conocido el asegurador se habría retraído de celebrar el contrato o inducido a estipular condiciones más onerosa <sic> ... ".

Y sobre la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, la misma Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 5360 de mayo 3 de 2000⁹, señaló que "se tiene establecido que la ordinaria correrá desde que se haya producido el conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción (el siniestro, el impago de la prima, el incumplimiento de la garantía, la floración - eficaz - de la reticencia o de la inexactitud en la declaración del estado de riesgo. etc.). al paso que la extraordinaria, justamente por ser objetiva, correrá sin consideración alguna el precitado conocimiento De allí que expirado el lustro, indefectiblemente, irrumpirán los efectos extintivos o letales inherentes a la prescripción en comento ".

Junto a las anteriores alusiones legales y jurisprudenciales, la Resolución No. 001 de 2001, de la Contaduría General de Bogotá D.C., "por la cual se expide el manual de procedimientos administrativos y contables para el manejo y control de los bienes en los entes públicos del distrito capital', en su numeral 5.5. (salida por hurto, caso fortuito o fuerza mayor), establece lo siguiente:

"Esta modalidad de salida se origina cuando aquellos bienes que habiendo estado en servicio o en almacén han desaparecido y se ha declarado la imposibilidad (de) recuperación, caso en el cual se deben gestionar los aspectos legales. administrativos y contables a que haya lugar. En cualquiera de los casos comprobados de hurto. o perdida por caso fortuito o fuerza mayor. se debe realizar la baja definitiva en los correspondientes registros administrativos y contables.

"Las siguientes personas tienen el deber de informar a las autoridades competentes los hechos que dieron origen a la pérdida, daño o hurto. tan pronto han tenido conocimiento del hecho. allegando los correspondientes documentos probatorios:

"A. Funcionario o persona a cuyo cargo figuren los bienes;

"B. Jefe de la dependencia, si no los hubiere entregado a persona alguna o hubiere omitido hacerle firmar el correspondiente inventario;

"C. Funcionario responsable del Almacén. si se trata de bienes en bodega; y

"D. Cualquier otra persona o funcionario que tenga conocimiento de los hechas ".

Dentro del procedimiento a seguir, se tendrán en cuenta los siguientes pasos:

* En caso de hurto, una vez confirmado el hecho, el funcionario a quien le ocurrió el evento o aquel a cuyo cargo estaban los bienes, procederá a informarlo por escrito ante la Oficina de Inventarios o la que haga sus veces, anexando la denuncia respectiva elevada ante las autoridades competentes, para efectos de la investigación pertinente y reclamación a la firma aseguradora

* Cuando la pérdida o daño definitivo suceda por caso fortuito o fuerza mayor, quien tenia en uso el bien en el momento del evento o aquella persona que lo tiene a su cargo, presentará, por escrito, informe pormenorizado al responsable del Almacén y Bodega, quien procederá, de forma inmediata, a tramitar la reclamación ante la firma aseguradora por el valor asegurado.

* El responsable del Almacén y Bodega, elaborará el documento o acta de pérdida o daño de bienes, donde se resuma información completa respecto al bien, entre otra: Costo histórico, ajustes por inflación, depreciación, ajustes por inflación a la depreciación, nombre del funcionario a cargo de quien aparece el bien, valor de reposición o asegurado, concepto técnico o de experto, si a ello hubiere lugar. El documento será firmado previa conciliación con la información contable.

* Con base en el documento o acta de pérdida o daño, se elaborará el Comprobante de Salida en donde se evidencie el hecho, se procederá a descargar el valor de los bienes de los registros de la cuenta contable correspondiente y se dará traslado a la cuenta de "responsabilidades en proceso internas", hasta esclarecer el hecho, así mismo deben realizarse los registros en Almacén e Inventarios.

* El responsable del Almacén y Bodega enviará copia de los documentos al Representante Legal, Director Administrativo o funcionario competente, quien ordenará a la oficina de investigaciones o a la que haga sus veces en la entidad, adelantar el proceso correspondiente a la investigación interna relacionada con la responsabilidad administrativa. Transcurrido el tiempo establecido en los procedimientos internos, la oficina de investigaciones informará el resultado al ordenador del proceso, quien de acuerdo con el informe podrá autorizar el retiro de la responsabilidad, la ejecución del fallo y/o el resarcimiento de los perjuicios causados al erario, si, como sanción accesoria a la principal, así lo determina la investigación disciplinaria.

* De acuerdo con lo previsto en la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000, el Manual de Responsabilidades vigente y/o los procedimientos establecidos al interior de la entidad, para el caso en que se identifique funcionario responsable por daño, pérdida o hurto, el registro será por el valor presente o de recuperación.

Para efectos de los procesos internos o administrativos, la restitución o pago en efectivo podrá ser efecto de una conciliación o el resultado del fallo definitivo emitido por la oficina de investigaciones disciplinarias, la que haga sus veces o, en su defecto, la Personería Distrital.

Para el caso de las responsabilidades fiscales, de llegarse a un arreglo con el responsable del bien, a través de pago o reposición, tal hecho se informará al organismo de Control Fiscal que adelante el proceso. Si la pérdida ocurre estando los bienes en poder de transportadores o de personas particulares que legalmente los hayan recibido, su valor se llevará a la cuenta otros deudores, Subcuenta Reclamaciones e indemnizaciones, mientras se surten los trámites de indemnización, para lo cual el Representante Legal o funcionario que él delegue, procederá a las reclamaciones y demás acciones legales pertinentes.

* Las actuaciones administrativas en lo relacionado con el proceso de Responsabilidad Fiscal, deben ser consideradas atendiendo lo dispuesto en la Ley 610 de Agosto de 2000, mientras que los registros y fundamentos contables para cada una de las etapas del proceso,

deben ajustarse a lo expuesto por el Contador General de la Nación en el Plan General de Contabilidad Pública, Catálogo de Cuentas, así:

1. Responsabilidades en Proceso - Internas. Reflejan el valor de los procesos de responsabilidad tipificados de acuerdo con la Ley 610 de 2000 en la categoría de "en los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de los bienes", entendiéndose por estos los casos en los cuales el bien público se pierde, dalla o deteriora, en cabeza de un servidor público cuyas funciones sean distintas a las de manejo o administración, de recursos o fondos públicos, y a la recaudación, manejo o inversión de las rentas del Estado.

Los hechos acaecidos y que se tipifiquen dentro de la categoría "en los demás eventos", no serán objeto de investigación y/o responsabilidad fiscal. No obstante, debe informarse a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias o a la dependencia que haga sus veces en la entidad, para que adelante la investigación a que haya lugar. Con la documentación remitida por el Director Administrativo, Jefe de Almacén o Bodega, o quien haga sus veces, el registro se hará debitando la cuenta Responsabilidades en Proceso Internas y acreditando el grupo del activo que se haya visto afectado y las cuentas que formen parte de su valor en libros. En este registro también se afectarán las cuentas patrimoniales por efecto del Ajuste por Inflación.

Si como resultado de la investigación, adicional a la sanción disciplinaria, se establece como sanción accesoria el resarcimiento de los daños causados al patrimonio público, corresponde a cada entidad gestionar las acciones requeridas para que el funcionario responsable, restituya o cancele el valor correspondiente, De acuerdo con los procesos jurídicos, la entidad podría acudir a las instancias civiles o penales para lograr este resarcimiento,

2. Responsabilidades en Proceso Autoridad Competente. Refleja el valor de los procesos originados en la pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren los bienes, cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables, los cuales deben informarse de inmediato al Organismo de Control Fiscal, quien es el ente competente para efectuar las investigaciones fiscales a que haya lugar¹⁰.

3. Responsabilidades Fiscales. Es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen daño al patrimonio público, por acción y omisión, y en forma dolosa o culposa En este grupo se registran los valores correspondientes a los procesos fallados por la Contraloría, una vez éstos han quedado en firme, y sobre los cuales dicho ente de control ha notificado a los implicados y la entidad afectada ha tenido conocimiento del acto administrativo.

Retomando lo relacionado con los bienes entregados mediante Contrato Interadministrativo de Comodato sobre los cuales recae la obligación de aseguramiento por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., constituye, igualmente, obligación del FVS garantizar

que las pólizas de dicho bienes se encuentren vigentes hasta que el Comodatario los devuelva en calidad de reintegro.

Es de advertir que el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa y a restituirla en la misma especie una vez terminado el uso para el cual fue requerida. En ese entendido, el FVS, como propietario de los bienes, y el Comodatario, como el tenedor de los mismos, son titulares del interés asegurable. El patrimonio de las dos entidades puede afectarse por la realización de un riesgo.

Atendiendo la responsabilidad que recae en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C, respecto del pago de las pólizas de los bienes entregados a través de Contrato Interadministrativo de Comodato y el cobro de las indemnizaciones de dichos bienes, corresponde al Comodatario informar sobre la ocurrencia de los siniestros de manera oportuna y aportar el material a través del cual se evidencien las circunstancia de modo, tiempo y lugar, así como todas aquellas que permitan establecer los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, a fin de que el riesgo sea indemnizado, previa reclamación ante la respectiva aseguradora.

Así mismo, el Comodatario y el FVS deben tener en cuenta que para la reclamación de la indemnización, es pertinente sujetarse a los términos prescriptivos que fija el Código de Comercio, señalados en su momento. Por lo tanto, es fundamental que el siniestro se informe de manera oportuna al FVS y ello constituye una de las obligaciones más importantes del comodatario frente a la situación de que se viene hablando.

En el mismo sentido, con la presentación del Informe por parte del Comodatario, el Fondo de

Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., tramitará, a través del corredor de seguros contratado para el efecto, el cobro de la indemnización y atenderá lo establecido en la Resolución No. 001 de 2001, numeral 5.5. (salida por hurto, caso fortuito o fuerza mayor), según el cual, "[e]n cualquiera de los casos comprobados de hurto, o perdida por caso fortuito o fuerza mayor, se debe realizar la baja definitiva en los correspondientes registros administrativos y contables", en concordancia con el numeral 5.6., ibídem, (egreso o salida definitiva por baja).

Finalmente, la solicitud de exclusión de bienes objeto del Contrato Interadministrativo de Comodato, afectados por siniestro Pérdida Total, Hurto o Daños, debe estar acompañada del

documento de reconocimiento y/o pago del siniestro por parte de la Compañía Aseguradora y el Acto Administrativo mediante el cual se da de Baja al bien siniestrado.

4.2.4 Alcance del ejercicio de la supervisión de contratos interadministrativos de comodato, de acuerdo con la Resolución No. 006 de 2014. Inicialmente, es preciso atender lo referido en el articulo 83 de la Ley 1474 de 2011, a través del cual se fijan el contenido y alcance de la Supervisión de los Contratos Estatales, al señalar que "[lJa supervisión consistirá en el seguimiento técnico. administrativo, financiero. contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos ... ".

En ese entendido y con el propósito de que se dé cabal cumplimiento a las obligaciones derivadas de la referida Ley, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. expidió la Resolución No. 006 del 13 de enero de 2014, "por medio de la cual se efectúan unas delegaciones", y determina, en su artículo 9°, que "[e]l (La) Gerente General tiene la competencia exclusiva para suscribir los contratos o convenios que el FVS celebre con otras entidades u organizaciones incluyendo los de comodato, sin perjuicio de la potestad de delegar la supervisión en el área que tenga relación con el objeto de los respectivos acuerdos ".

También es pertinente observar lo referido en el Concepto de fecha 3 de marzo de 2014, por esta Oficina Asesora de Jurídica, a través del cual se concluye, entre otros aspectos relacionados con la supervisión de los contratos estatales, lo siguiente:

"5.1 La supervisión de los contratos estatales, en cuanto actividad de administración y funcionamiento ejercida por la propia entidad, debe recaer en el personal de planta, preferiblemente, perteneciente a los niveles directivo y asesor, cuyo perfil profesional y laboral se adecue al objeto del contrato materia de supervisión.

"5.2 La actividad de supervisión se puede desarrollar, si el caso lo amerita, con el apoyo de personas contratadas para el efecto; pero, en todo caso, el supervisor debe ser una persona que forme parte de la planta de la entidad.... ".

En el mismo concepto se concluye que "[s]e recoge el criterio contenido en el memoranda 20131E10079 de diciembre 18 de 2013, según el cual, excepcionalmente y cuando el contrato a vigilar no requiera de una interventoría, pero las actividades revistan cierta complejidad, se podrá contratar a una persona para que desarrolle la supervisión del contrato, lo cual deberá contar con la suficiente justificación, por cuanto, en todos los casos en que el seguimiento, vigilancia y control de un contrato requiera de conocimientos especializados deberán contratarse los servicios de un consultor, esto es, de un interventor, Así las cosas, corresponde a la Gerencia designar los supervisores de los contratos de comodato que suscriba la Entidad. lo cual deberá hacerse desde los correspondientes estudios previos; designación que podrá recaer en personal de planta, "preferiblemente, perteneciente a los niveles directivo y asesor, cuyo perfil profesional y laboral se adecue al objeto del contrato materia de supervisión", en los términos del concepto de fecha marzo 3 de 2014, anteriormente citado.

Adicionalmente, el Manual de Supervisión e Interventoría del FVS, adoptado mediante la Resolución No. 080 de 2013, dispone las obligaciones derivadas de la Supervisión de los Contratos, dentro de las cuales se considera del caso relievar las siguientes:

"14.13. Diligenciar y/o exigir (según corresponda) el diligenciamiento de los formatos que maneja la entidad, para los tramites que se realicen ante la misma o ante entes externos. (...)

"(...)

"14.20. Tramitar y sustentar oportuna y suficientemente, por escrito en los formatos establecidos por la entidad, las razones técnicas, financieras, administrativas y jurídicas por las cuales se deba desarrollar la modificación, adición y/o prorroga o suspensión y/o terminación al contrato intervenido.

"(...)

NOTA 1: en caso de terminación anormal del contrato (terminación anticipada, por causa de muerte o cualquiera razón que implique saldos a favor de la entidad o del contratista (que no estén claros o debidamente pactados), el contrato deberá surtir el trámite de liquidación, ante la Oficina Asesora Jurídica,

NOTA 2: las solicitudes de liquidación con los debidos soportes, deberá realizarse de manera inmediata a la ocurrencia de los mismos, evitando cualquier tipo de dilación.

Finalmente, además de requerir de los representantes de las entidades comodatarias el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los respectivos contratos, así como las referidas en los apartados anteriores del presente concepto, relacionadas con la depuración ordinaria y extraordinaria de bienes, así como el aviso oportuno al FVS y a la respectiva aseguradora sobre la ocurrencia de siniestros que afecten la integridad de los bienes, al tenor de lo previsto en los artículos 83 a 85 de la Ley 1474 de 2011 - en concordancia con los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 Y86 de la misma Ley 1474 de 2011 -, el supervisor, agotado el trámite de requerimientos tendientes a que el Comodatario supere la situación de incumplimiento, deberá informar esta a la Oficina Asesora Jurídica, documentándola debidamente, indicando las cláusulas presuntamente incumplidas y señalando las consecuencias de probarse el incumplimiento, para que se adelante un procedimiento administrativo tendiente a declarar el incumplimiento del comodatario, imponiendo las multas o haciendo efectiva la cláusula penal, en el evento de que hayan sido pactadas.

4.2.5 Procedencia reconstrucción de expedientes. Aunque el tema no tiene que ver directamente con el objeto de este concepto, pero en consideración a que fue planteado en las mesas de trabajo previas a su pronunciamiento, en lo pertinente, se hará alusión al mismo. Sobre el particular, se pronunció esta oficina, mediante Concepto de fecha 31 de marzo de 2014, el cual se adjunta a la presente respuesta y del que se transcriben algunos apartes:

"5.1 La primera conclusión a que la Oficina Asesora Jurídica arriba es que los expedientes públicos son bienes de propiedad del Estado, esencialmente vinculados a la actuación de las entidades públicas y, normalmente, relacionados con derechos de personas que, por diferentes motivos, tienen que acudir ante el Aparato Estatal. En este orden de ideas, las personas a quienes se les encomienda su administración y custodia, son revestidas de una gran responsabilidad, frente a cuyo incumplimiento necesariamente deben responder.

"5.2 Si bien las normas jurídicas, los apartes jurisprudenciales y los conceptos citados en los <<considerandos>> de este concepto hocen relación a actuaciones administrativas, de los mismos pueden extraerse lineamientos aplicables en el caso de cualquier tipo de archivos públicos, incluidos los expedientes que contengan actuaciones, por ejemplo, de carácter disciplinario o sancionatorio contractual. Dichos lineamientos son los siguientes:

"5.2.1 Agotadas las actuaciones necesarias para dar con un expediente administrativo extraviado sin resultados positivos, la persona a cargo o el inmediato responsable de la correspondiente dependencia, presentará la denuncia ante la autoridad competente.

"5.2.2 Con fundamento en las diligencias realizadas para ubicar el expediente extraviado y la denuncia presentada, el servidor público que, dentro de sus funciones, tenga a su cargo la administración y custodia de los documentos extraviados, proferirá un acto administrativo motivado en el cual ordene la reconstrucción del expediente. En ese mismo acto administrativo, si se trata de un expediente disciplinario o sancionatorio contractual, citará a los interesados a audiencia, dentro de la cual aportarán los documentos en su poder relacionados con el expediente. En los demás casos, solamente se pedirá el aporte de documentación que obre en poder de los interesados.

"5.2.3 Allegada la documentación aportada por los interesados, así como la que se haya recaudado al interior de la Entidad, mediante acto administrativo motivado. se declarará reconstruido el expediente. Los documentos que formen parte de la actuación, se tendrán, de ahí en adelante y para todos los efectos, como los originales, salvo que el expediente original llegase a aparecer. En este acto administrativo. se remitirá copia de la actuación a la autoridad u oficina que ejerza control disciplinario sobre las personas involucradas en la pérdida del expediente, por lo de su cargo.

"5.2.4 En el caso de actuaciones disciplinarias o sancionatorias contractuales, si no se pudiesen recuperar las piezas procesales fundamentales, mediante acto administrativo, se declarará terminada la actuación y se archivarán las diligencias, sin perjuicio de que pueda ser iniciada nuevamente ".

4.2.6 Revisión obligaciones de las entidades que reciben los bienes (entidades comodatarias). La Subgerencia Administrativa y Financiera, a través del Grupo de Bienes, ha programado reuniones con las áreas de Infraestructura, Medios de Transportes y Sistemas, y los Comodatarios, a fin de determinar posibles ajustes a los Contratos Interadrninistrativos de Comodato, específicamente. en las clausulas "Obligaciones del Comodatario" y "Obligaciones del FVS".

Una vez se hayan definido los cambios, esta Oficina procederá, de requerirse y encontrarse procedente, a modificar los Contratos, para lo cual deberán radicarse los formularlos pertinentes, debidamente diligenciados, con los soportes normativamente exigidos.

4.2.7 Procedimiento para la solicitud de inclusión de bienes en comodatos. Este procedimiento se encuentra debidamente determinado en el Proceso Administración de Bienes de la Entidad: Procedimiento Recepción. Ingreso y Entrega de bienes de propiedad de la Entidad, Código GAL - PO 006, Versión 2.3, de fecha 12 de abril de 2013.

4.2.8 Trámite y forma de perfeccionamiento de los comodatos. A través de la Resolución No. 832 del 22 de abril de 2002. el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. adoptó la Resolución No. 001 del 20 de Septiembre de 2001, de la Contaduría Distrital de Bogotá D.C.,

"por la cual se expide el Manual de Procedimientos Administrativos y Contables para el Manejo y Control de los Bienes en los Entes Públicos del Distrito Capital', ya mencionada. Dicha resolución establece el procedimiento de entrega y perfeccionamiento de la entrega de bienes mediante Contrato Interadministrativo de Comodato en los siguientes términos:

"Numeral 4.6. "SALIDA O TRASLADO DE BIENES ENTREGADOS A TRAVÉS DE CONTRATOS DE COMODATO

" (...)

"En esta modalidad de traslado se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

"1. Que el comodato conste en un contrato y que esté perfectamente ajustado a la Ley, firmado por los funcionarios facultados de la entidad que entrega los bienes y de la que los recibe, especificando la descripción del bien o elementos, cantidad, estado, características físicas y/o técnicas, duración del comodato, uso que se debe dar al mismo y demás variables que sean necesarias.

"2. La entrega quedará perfeccionada con la elaboración del comprobante de salida al que se le anexará la póliza de manejo, el comprobante debe ajustarse en todo al contrato suscrito entre las partes y tramitarse según los procedimientos descritos en este manual para el traslado de bienes de bodega al servicio.

"Con relación a las pólizas de seguros es preciso que la entidad realice el análisis para determinar la necesidad de asignar las apropiaciones presupuestales <sic> para adquirir dichas pólizas en el evento en que el comodatario no posea los recursos para tal fin.

"3. El comprobante de salida debe ser firmado por el suscriptor del Contrato de Comodato, o por el funcionario que delegue para tal fin, en señal de aceptación. El Responsable de Almacén y Bodega descargará del Kárdex para efecto del inventario físico, no obstante deberá diseñar los mecanismos de control para realizar el seguimiento a los bienes entregados en calidad de comodato, responsabilizándose de gestionar el cumplimiento del término pactado para su devolución. Contablemente, quien entrega deberá registrar la transacción como Bienes entregados a terceros y realizar las reclasificaciones a que haya lugar en el caso de existir cálculos de depreciación y ajustes por inflación; por su parte el ente que recibe deberá registrar su contrapartida en Cuentas de Orden Acreedoras.”

En ese entendido, el comodato se perfecciona con la entrega de los elementos, soportado con el documento Salida de Almacén suscrito por el Comodante y el Comodatario, en los términos anteriormente transcritos.

5. CONCLUSIONES:

De conformidad con el desarrollo jurídico anteriormente expuesto, se concluye:

5.1 En relación con la posibilidad o no de pactar prórrogas automáticas en los contratos de comodato que celebre la entidad:

5.1.1 El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C. no suscribirá Contratos Interadministrativos de Comodato en los que se pacte cláusula de Prórroga Automática.

5.1.2 Los supervisores de los Contratos Interadministrativos de Comodato sobre los cuales se haya pactado Prórroga Automática, deben tramitar ante la Oficina Asesora de Jurídica la modificación de dicha cláusula, determinando y justificando el nuevo plazo de los Contratos.

5.2 Respecto de la depuración extraordinaria de los bienes entregados en comodato:

5.2.1 Los mismos deben ser contabilizados en el grupo "propiedades. planta y equipo" de la entidad comodataria, responsable de efectuar el inventario físico de los bienes en mención, mientras que el Fondo de Vigilancia y Seguridad registrará estos bienes en "cuentas de orden deudoras de control", además de que diseñará los mecanismos de control administrativo para el seguimiento de los bienes entregados en comodato.

5.2.2 La entidad comodataria que registre información contable que no refleje su realidad financiera, económica, social y ambiental, respecto de los bienes recibidos mediante contrato

interadministrativo de comodato, debe adelantar los trámites para depurar sus estados contables. Para tal fin, es pertinente tramitar, según el caso, es decir, atendidas las situaciones señaladas en los considerandos de este concepto, el proceso de depuración ordinaria o extraordinaria.

5.2.3 El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. debe coadyuvar a la entidad comodataria en el proceso de depuración, tanto ordinaria como extraordinaria.

5.2.4 En todo caso, la entidad comodataria debe restituir los bienes entregados por el FVS después de terminado su uso, sin importar el estado en que se encuentren.

5.3 En relación con el procedimiento que se debe adelantar cuando se registren siniestros de

pérdida total de bienes entregados mediante contrato de comodato, en los que el FVS sea le entidad obligada a pagar las pólizas:

5.3.1 Constituye obligación de la Entidad Comodataria, una vez tenga conocimiento del siniestro, informarlo y documentarlo, de manera clara, completa y oportuna, al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., a fin de evitar prescripciones de la correspondiente acción de reclamación ante la compañía aseguradora.

5.3.2 Cuando se registren siniestros de bienes entregados mediante Contrato Interadministrativo de Comodato, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C. debe atender el procedimiento determinado en los numerales 5.5. y 5.6. de la Resolución No. 001 de 2001.

5.3.3 El requerimiento que se eleve a la Oficina Asesora Jurídica para exclusión de bienes siniestrados objeto de Contratos Interadministrativos de Comodato, debe estar acompañado del documento de reconocimiento y/o pago del siniestro, por parte de la Compañía Aseguradora y el Acto Administrativo mediante el cual se da de baja el bien.

5.4 Respecto del alcance del ejercicio de la supervisión de contratos interadministrativos de comodato, corresponde su designación al (a la) ordenador (a) del gasto, El (La) Gerente de la Entidad, quien la hará recaer en personal de planta del FVS, preferiblemente, de los niveles directivo o asesor, cuyo perfil se adecue al objeto del Contrato. Dichos supervisores, además de las obligaciones derivadas del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, así como del Manual de Supervisión e interventoría vigente en el Fondo, deberán informar de los incumplimientos contractuales de los comodatarios, a la Oficina Asesora Jurídica, para el ejercicio de la facultad contractual sancionatoria a ésta asignada.

5.5 Sobre el procedimiento para la reconstrucción de carpetas relacionadas con contratos interadministrativos de comodato, ante la ausencia de norma expresa, se recomienda atender lo señalado en el concepto de esta Oficina Asesora de Jurídica de fecha 31 de marzo de 2014, anexo al presente.

5.6 En relación con la revisión de las obligaciones de las entidades que reciben los bienes (entidades comodatarias), una vez establecidas por las partes las modificaciones que estimen pertinentes, en orden a lograr el cabal cumplimiento de los comodatos, deberán radicarse, para lo de su cargo, ante esta Oficina, los formatos debidamente diligenciados, con los soportes establecidos en las disposiciones vigentes.

5,.7 Para lo relacionado con el procedimiento para la solicitud de inclusión de bienes en comodatos, se recomienda consultar el Proceso Administración de Bienes de la Entidad: Procedimiento Recepción, Ingreso, y Entrega de bienes de propiedad de la Entidad, Código GAL - PD 006, Versión 2.3, de fecha 12 de abril de 2013.

5.8 El Contrato Interadministrativo de Comodato se perfecciona con la entrega de los elementos al comodatario, soportado con el documento "salida de almacén", suscrito por el Comodante y el Comodatario.

Este concepto se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Magistrada Ponente Ora. Clara Inés Vargas Hernández, expediente 0·3277, Corte Constitucional S de septiembre de 2001

² De este pronunciamiento judicial se hizo eco el Concepto Jurídico No. 7 de fecha 4 de abril de 2008. de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., conforme al cual "[IJa Corle Constitucional ha considerado en materia de ampliación del término inicial del controlo, que las entidades competentes deben evaluar los beneficios que producirla para el Estado y para el interés público dicha ampliación. En este evento. lo razonable es que la prórroga deba hacerse por medio del acuerdo de voluntades entre la administración y el contratista antes del vencimiento del Término inicialmente pactado... ".

En el mismo sentido, mediante la Sentencia C-300/12, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. indica la Corte Constitucional que, "[n]o obstante. la Corte resaltó que la posibilidad de prorrogar los contratos en sí misma no es inconstitucional. sino su prórroga automática, es decir, sin que la entidad contratante tenga la oportunidad de examinar si esa es la opción que más se aviene a los fines del respectivo contrato. La Corte explicó: < <Con todo, no puede desconocerse que la prórroga de los con/ratos a los que alude el artículo 36 bajo análisis, puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que producirla para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato, sin estar atada a la camisa de fuerza que implica la prórroga automática>>... ".

³ No está de más recordar que la firma de asesores externos del FVS, SANTOFIMIO GAMBOA ASOCIADOS, en concepto de fecha mayo 27 de 2013, señaló que, en su concepto, "'los contratos de comodato celebrados por las entidades públicas no pueden , ser prorrogados automáticamente en ningún caso ".

⁴ La Contaduría General de la Nación, en Concepto de junio 6 de 2012 (Rad. No. 2012EEI33970), ante consulta elevada por el FVS sobre la competencia para la realización de la toma física (verificación, análisis y conciliación de registros) y los avalúos de bienes entregados en comodato, registrados, concretamente, en la cuenta 8347, respondió, tras recordar la definición pretranscrita de "bienes de uso permanente sin contraprestación", que "[l]a entidad del gobierno general que entrega a otra entidad del gobierno general, bienes para el uso permanente y sin contraprestación, debita las subcuentas que correspondan de las cuentas 1685-DEPRECIACIÓN ACUMULADA (CR) y 1695-PROVISIONES PARA PROTECCIÓN DE PROPIEDADES. PLANTA Y EQUIPO (CR) y acredita la subcuenta de la cuenta que identifique la naturaleza del bien trasladado, del grupo 16-PROPIEDADES, PLANTA Y EQUIPO. La diferencia se registra debitando la subcuenta que corresponda de la cuenta 3105-CAPITAL FISCAL o 3208-CAPITAL FISCAL. En caso de haberse registrado valorizaciones, se debita la subcuenta que corresponda, de la cuenta 3115-SUPERAVIT POR VALORIZACIÓN ó 3240-SUPERAVIT POR VALORIZACIÓN y se acredita la subcuenta respectiva, de la cuenta 1999- VALORIZACIONES. Adicionalmente, la entidad debe controlar estos bienes en cuentas de orden deudoras, para lo cual debita la subcuenta 834704-Propiedades, planta y equipo, de la cuenta 8347-BIENES ENTREGADOS A TERCEROS y acredita la subcuenta 891518- Bienes entregados a terceros, de la cuenta 8915-DEUDORAS DE CONTROL POR CONTRA (CR)".

Por su parte, "la entidad del gobierno general que recibe los bienes los registra por el valor convenido. que puede ser el valor en libros o uno estimado mediante avalúo técnico. debitando la subcuenta que identifique. en cada cuenta. los bienes de uso permanente sin contraprestación y acreditando la subcuenta 3/2531-Bienes de uso permanente sin contraprestación. de la cuenta 3125·PATRIMONIO PÚBLICO INCORPORADO o 325531-Bienes de uso permanente sin contraprestación. de la cuenta 3255-PATRIMONIO INSTITUCIONAL INCORPORADO".

⁵ En voces del citado concepto de la Contaduría General de la Nación, "{p]ara efectos del Sistema Nacional de Contabilidad Pública. es la agrupación de entidades del sector público. que se caracterizan por desarrollar actividades orientadas hacia la producción y provisión, gratuita o a precios económicamente no significativos, de bienes o servicios, con fines de redistribución de la renta y la riqueza» «También se caracterizan por la ausencia de lucro; sus recursos provienen de la capacidad del Estado para imponer tributos u otras exacciones obligatorias, o por provenir de donaciones privadas o de organismos internacionales. La naturaleza de tales recursos, la forma de su administración y su uso, están vinculados estrictamente a un presupuesto público. Esto implica que la capacidad de toma de decisiones está limitada, puesto que en la decisión sobre el origen y uso de los recursos intervienen los órganos de representación correspondientes. La aplicación y gestión de dichos recursos se rige por los principios de la función administrativa"

⁶ En relación con este punto. la Corte Constitucional, en Sentencia C-487/97. Expediente No. [).1611, Magistrado Ponente. Dr. FABlO MORON DIAZ., señaló que. "por mandato directo del Constituyente le corresponde al Contador General de la Nación, máxima autoridad contable de /a administración, determinar los normas contables que deben regir en el país. lo que se traduce en diseñar y expedir directrices y procedimientos dotados de fuerza vinculante, que como tales deberán ser acogidos por las entidades públicas, los cuales servirán de base para el sistema contable de cada entidad. el cual a .ni vez y por disposición del legislador adoptada en desarrollo del mandato del artículo 269 de la Constitución, hará parte del sistema de control interno. luego es evidente la incidencia necesaria que tendrán las disposiciones que produzca en materia contable la Contaduría General de la Nación en los sistemas de control interno que en cumplimiento de la ley 87 de 1993 adopte cada entidad pública. sin que el/o signifique violación de ninguna norma del ordenamiento superior... "

⁷ La negrilla no corresponde al texto original

⁸ Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Radicación número: 25000-23-26-000-1998-02308-01(21778). M.P. Danilo Rojas Betancourth

⁹ Magistrado Ponente: Dr. Nicolás Bechara Simancas

¹⁰ La Gestión Fiscal está definida en el artículo 3° de la Ley 610, así: "se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores publicas y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos. tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación. Conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto. inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado. con sujeción a los principios de legalidad. eficiencia. economía. eficacia. equidad. imparcialidad. moralidad, transparencia. publicidad y valoración de los costos"