RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D. C.

Doctora

Gerente General

Caja de Vivienda Popular

Calle 54 No 13 - 30

Ciudad

Asunto: Concepto sobre cumplimiento de un fallo judicial. Radicado No. 1-2002-35650

 Ver el Concepto de la Sec. General 0113 de 2008

Reciba un cordial saludo doctora Martha Yolanda.

Me refiero a su comunicación mediante la cual solicita concepto relacionado con un fallo judicial en el que se ordena el reintegro de unos funcionarios de la Caja de Vivienda Popular y un pronunciamiento de la Corte Constitucional, como consecuencia de la revisión de una acción de tutela, que impone la obligación de dar estricto cumplimiento a la decisión del juez laboral en un término perentorio.

El planteamiento que expone su comunicación hace mención a la dificultad de poder reintegrar a los empleados en los cargos que tenían al momento de su despido, toda vez que ellos eran trabajadores oficiales y actualmente la Caja de Vivienda Popular es un establecimiento público, lo que implica que por su naturaleza no podría tener entre su planta funcionarios de estas características, sin embargo, la Corte Constitucional mediante fallo de tutela radicado T-510-02 ordena a esa Entidad que en término de cinco días hábiles se cumplan las sentencias de la jurisdicción ordinaria laboral que ordenaron el reintegro de los demandantes.

Sobre el particular consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones:

Los antecedentes normativos sobre la creación de la Caja de Vivienda Popular son, principalmente, los Acuerdos 61 de 1932, 20 de 1943 y 15 de 1959. Durante años se debatió sobre la naturaleza jurídica de esa Entidad e incluso, la jurisprudencia llegó a considerar que tenía un régimen mixto en la medida que en cuanto a su organización de la administración se sometía al derecho público y en lo relativo a sus actos como en el caso de la contratación y sus relaciones laborales se orientaba por el derecho privado.

Ver arts. 1 y 26 Acuerdo Caja de Vivienda Popular 01 de 2001 La junta directiva de la Caja de Vivienda Popular dejó sentado en el Acuerdo 2 de 2001 que la naturaleza jurídica de esa Entidad correspondía a la de un establecimiento público del Distrito Capital y adicionalmente, señaló que las personas que se vinculen tendrán el carácter de empleados públicos.

Finalmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto radicado 1372 del 18 de octubre de 2001, determinó que la Caja de Vivienda Popular del Distrito Capital, conforme al acto administrativo de creación, es un establecimiento público del orden distrital.

Ahora bien, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 establece:

"Artículo 5º. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos, sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

A su vez, el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone:

"Artículo 125.- Empleados y trabajadores. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso.

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales. En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad. Los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado".

Por su parte, la jurisprudencia ha concluido que el tipo de actividad desarrollada define la naturaleza de la entidad y la clasificación de sus empleados y adicionalmente ha manifestado que el cambio de la naturaleza jurídica de la entidad determina el cambio del vinculo de sus servidores:

"En los organismos calificados como establecimientos públicos no puede haber trabajadores vinculados por contrato de trabajo distintos de los que prestan sus servicios en la construcción o mantenimiento de las obras públicas o en actividades excluidas por los respectivos estatutos del régimen del empleado público.

En contra del criterio que informa la providencia recurrida, lo cierto es que el cambio de naturaleza jurídica de un organismo oficial determina automáticamente la del vínculo con sus servidores, de suerte que si la transformación es de la empresa oficial a establecimiento público, el paso es automático de trabajador oficial a empleado oficial; y si sucede al revés, el cambio será de empleado público a trabajador oficial, como sucedió en el caso del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema.

Las normas que determinan la naturaleza del vínculo de los servidores del Estado tiene efecto general inmediato y a ellas no se puede oponer ningún derecho adquirido, pues nadie lo tiene a estar en la categoría de empleado público o de trabajador oficial. Ser empleado público o trabajador oficial no constituye una situación definida o consumada sino en curso, que puede ser modificada por normas posteriores a su creación¿¿. (C.E., Sec. Segunda, Auto mar. 16/83).

"El demandante alega que cuando fue incorporado a la Empresa de Energía de Bogotá lo hizo con el carácter de empleado público y que esa calidad no puede ser modificada por el hecho de haber sido transformada la empresa en sociedad por acciones.

La Sala no lo considera así; como lo ha venido expresando esta corporación la modificación a los estatutos de una entidad estatal cambia automáticamente la naturaleza del vínculo de sus servidores pues la norma entra a regir de inmediato, salvo disposición expresa en contrario.

La categoría de empleado público o trabajador oficial no implica que se haya adquirido derecho alguno que resulte definido y no pueda ser alterado por normas posteriores (C.E., S. Contencioso Administrativo, Sec. Segunda, auto, mar. 16/83).

Dijo la Sala en sentencia de julio 4 de 1990, actor César Castro Perdomo:

"La forma de vinculación de las personas a una entidad no es inmodificable ni torna inmodificables las normas estatutarias que la regulan; nadie puede pretender que no cambien ni la naturaleza del ente o la de los cargos, para que primen sus intereses particulares sobre el interés general que es el de la empresa".

Según el artículo 86 de los estatutos de la Empresa de Energía de... ESP "Las relaciones jurídicas de trabajo de todo el personal de la sociedad, se rigen por las normas estipuladas en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994". (subraya la Sala) y esta disposición a su vez señala que las personas que presten sus servicios en estas empresas de servicios públicos, privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley.

Como para la fecha de retiro del señor Manolo Chavarro Lara, 10 de julio de 1996 (fl. 3), la Empresa de Energía de Bogotá ya había sido transformada en una sociedad por acciones constituida como una empresa de servicios públicos, asimilada a las sociedades anónimas, conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 (inc. 1º art. 2º de los estatutos) es claro entonces que para esa época el actor no ostentaba la calidad de empleado público sino la de trabajador particular, así su cargo de jefe del departamento de atención al cliente hubiera estado catalogado dentro de los de dirección, confianza o manejo.

No es válido el argumento del demandante en el sentido de que como en la Empresa de Energía de Bogotá ESP el aporte estatal es igual o mayor al 90% del capital social se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 3º, D. 3130/68) donde la regla general es que sus servidores son trabajadores oficiales y por excepción conforme a los estatutos, empleados públicos; pues desconoce el actor que la empresa de Energía de Bogotá es ahora una sociedad por acciones y su régimen, de acuerdo con los estatutos, es el señalado en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que como se dijo, establece que todos sus servidores son trabajadores particulares". (C.E., Auto 15.946/97, M.P. Clara Forero de Castro).

De lo anterior puede concluirse, en primer lugar, que por regla general las personas que prestan sus servicios en un establecimiento público son empleados públicos, que sólo aquellos que realizan trabajos de obra son trabajadores oficiales y que no pueden haber personas realizando otros trabajos diferentes en cargos con este tipo y, en segundo lugar, que la transformación de la naturaleza jurídica de una entidad implica automáticamente la del régimen de sus empleados, en la medida que no se trata de derechos adquiridos y que prevalece el interés general por encima del particular, en este caso el de la entidad pública.

Con relación al asunto concreto objeto de análisis no fueron aportados los fallos laborales, no se conoce con detalle las circunstancias que se involucran en cada uno de los casos demandados, ni los cargos que ocupaban los demandantes, así como tampoco cual es, con precisión, la orden del juez.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que la máxima instancia constitucional de manera perentoria ha ordenado el cumplimiento de las sentencias en el sentido de reintegrar a los funcionarios excluyendo con ello la posibilidad de indemnizarlos, en nuestro criterio y de acuerdo con lo que la normatividad vigente y la jurisprudencia han determinado, consideramos que el camino para darle cumplimiento a las sentencias sin vulnerar la ley es nombrar a estas personas en cargos de la planta de empleados públicos de la Caja de Vivienda Popular que sean equivalentes a los que tenían al momento de su despido, salvo que se tuviera previsto asignarlos al ejercicio de labores destinadas al sostenimiento y la construcción de obras públicas, caso en el cual, sería posible vincularlos como trabajadores oficiales de esa Entidad.

Es importante aclarar que, en todo caso, esa Entidad tiene que entrar a estudiar la viabilidad de las precisiones expuestas en el presente y analizar cada uno de los casos y de los pronunciamientos judiciales con el objeto de procurar el cumplimiento de los mismos dentro del marco de la Constitución y la ley.

El presente concepto se emite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

Secretaria General

BPA//LES/BEA02091152