RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Así como se requiere la iniciativa del Gobernador para que la Asamblea, de conformidad con el numeral 5 y el último inciso del artículo 300 de la Constitución Nacional expida las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, de la misma manera se requiere tal iniciativa para expedir las medidas que afecten dicho presupuesto en el que deben estar incluidos, entre otros, los organismos de la administración pública en su nivel central y la Contraloría Departamental.

Actor: Aquiles Torres Bretón.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Departamento de Santander contra la providencia de 25 de enero de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de ese Departamento, mediante la cual declara la nulidad de la Ordenanza 040 de 4 de diciembre de 1992.

En acción pública el señor Aquiles Torres Bretón solicitó la nulidad de la Ordenanza No. 040 de diciembre 4 de 1992,emanada de la Asamblea Departamental de Santander "Por la cual se fija el cupo de endeudamiento para la Contraloría Departamental y se dictan otras disposiciones".

Señaló el actor en esa oportunidad como normas violadas los artículos 300 numerales 9 y 11 de la Constitución Nacional y 245 del Decreto 1222 de 1986.

Partiendo de la base de que la Ordenanza fue presentada a iniciativa del Contralor, adujo que la Asamblea no está facultada para entregarle a este funcionario las funciones que le otorga la Constitución Nacional; que de conformidad con el último inciso del artículo 300 de la C.N., las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o concesiones de rentas y bienes departamentales, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador "y como podemos ver de la copia de la certificación de la Asamblea, fue presentada, a iniciativa del señor Contralor que no tenía esa facultad".

Se aduce también en la demanda en relación con el artículo 245 del Código de Régimen Departamental que con la Ordenanza impugnada se reajustó el presupuesto de la Contraloría sin observar lo consagrado en la ley.

La defensa por su parte argumenta en síntesis que la Ordenanza acusada no infringe normas de superior jerarquía porque el Contralor del Departamento posee las facultades necesarias para tomar iniciativas referentes al Presupuesto de la Contraloría Departamental, ya que del artículo 268 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 272 ibídem se deduce que el Contralor Departamental tiene las mismas facultades que tiene el Contralor General de la Nación las cuales ejerce con total autonomía administrativa y presupuesta], entre las cuales figura la de presentar proyectos de ley, relacionados con el Régimen de Control Fiscal y con la organización y funcionamiento de la Contraloría General, ya que como responsable de la gestión fiscal tiene el deber de tomar todas las medidas indispensables para el correcto manejo de la dependencia a su cargo.

Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación:

A nivel departamental corresponde a la Asamblea expedir anualmente el Presupuesto de Gastos y Rentas del Departamento, y de conformidad con el artículo 245 del Decreto 1222 de 1986, destinar hasta el 2% de los ingresos propios de dicho ente territorial para el funcionamiento de la Contraloría.

Al autorizarse un cupo de endeudamiento para que la Contraloría sufrague los gastos relacionados con vacaciones, indemnizaciones de vacaciones, prima, gastos generales y sueldos de sus funcionarios, necesariamente se está afectando el presupuesto anual de rentas y gastos del departamento. Estos cupos de endeudamiento tienen que ser manejados por la autoridad competente para disponer del presupuesto general, esto es, por la Asamblea General a iniciativa del Gobernador (art. 300 num. 5 C.N.).

Por mandato del inciso final del artículo 300 de la Constitución Nacional, los actos referidos a los numerales 3,4 y 5, son actos administrativos complejos, porque para su conformación debe obrar en forma ineludible la iniciativa del mandatario seccional.

La Asamblea Departamental no podía otorgar al Contralor autorización para contratar empréstitos, acto que implica la adquisición de obligaciones y derechos a cargo del Departamento que no puede asumir la Contraloría por no tener personaría jurídica.

El concepto de autonomía administrativa y presupuestal de los entes fiscalizadores se limita únicamente al ámbito de su propia organización como lo estatuye el inciso 4o. del artículo 267 de la C.N., pues de otra manera se estaría violando el principio de la no intervención de la contraloría en las actividades de la administración, y distorsionando la finalidad de este ente.

En su escrito de apelación el recurrente considera, en síntesis, lo siguiente:

La Constitución Nacional en su artículo 268 le confiere plenas facultades al Contralor General de, la República para ejercer sus funciones con total autonomía administrativa y presupuesta]. Mediante la Ordenanza 040 de 1992 no se le confirieron al Contralor las funciones que para el Gobernador señalan los numerales 3, 5, 7 y 11 del artículo 300 de la Carta Política.

El artículo 66 de la Ley 42 de enero de 1993, le otorgó a las Asambleas y Concejos Distritales y Municipales la prerrogativa de dotar a los Contralores de autonomía presupuestal, administrativa y contractual de tal forma que pudieran cumplir sus funciones como entidades técnicas.

El Decreto 253 del 30 de septiembre de 1992, por el cual se modifica el control fiscal en Santander, en el literal f), artículo 422 autoriza al Contralor General del Departamento para celebrar los contratos necesarios para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría siempre que haya apropiación suficiente.

Según el artículo 272 de la Constitución Nacional, los Contralores Departamentales ejercen dentro del ámbito de su jurisdicción las mismas atribuciones conferidas al Contralor General de la República de donde se concluye que al Contralor Departamental, le asiste autoridad para presentar proyectos de Ordenanza, que traten sobre el funcionamiento de la Contraloría y del control fiscal que dicha entidad debe ejercer.

La autonomía administrativa, presupuestal y contractual de las Contralorías Departamentales, hacen que éstas sean un órgano público, autónomo e independiente, en el que el Contralor lleva la representación legal de los asuntos que versan sobre el control fiscal, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Nacional y la ley.

La Ley 42 de 1993, le asignó a las Asambleas Departamentales la obligación de dotar a las Contralorías de los mecanismos necesarios para desarrollar en forma autónoma la función administrativa de celebrar contratos.

Mientras que el Tribunal de primera instancia, apoyándose en el artículo 300,

numerales 5 y 11 de la Carta concluye que la iniciativa para presentar proyectos como el que dio origen al acto demandado es una facultad expresamente atribuída a los Gobernadores, el recurrente, con fundamento en los artículos 268 numeral 9 y 272 de la Constitución considera que al Contralor Departamental le asiste facultad para presentar proyectos de Ordenanza que traten sobre el funcionamiento de la Contraloría y el control fiscal.

Para mejor comprensión del problema planteado resulta útil transcribir las partes

pertinentes de las normas aludidas tanto por el a-quo como por la parte demandada.

Artículo 268 de la Constitución Nacional:

"El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

"9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General ".

Artículo 272, en lo pertinente:

"... Los Contralores departamentales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 ......

"Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de

ordenanzas:

"...................

"5. Expedirlas normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos.

"..................

"Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador".

Por su parte el artículo lo. del acto acusado preceptúa:

"Autorízase como cupo de endeudamiento a que debe sujetársela Contraloría Departamental, la suma de CIENTO SETENTA MILLONES DE PESOS ($170.000.000.oo) m/cte., sin incluir el servicio de la deuda pública, destinados a sufragar gastos relacionados con vacaciones, indemnizaciones de vacaciones, primas, gastos generales y sueldo de diciembre de los funcionarios de la Contraloría Departamental".

Y, el segundo artículo dispone:

"El Contralor General queda facultado para gestionar, contratar y firmar con

entidades bancarias, los empréstitos correspondientes, pignorar bienes y rentas, dar garantías necesarias y efectuar las operaciones presupuestases para tales efectos".

Entiende la sala, tal como lo entendió el Tribunal de primera instancia que cuando, mediante el acto acusado se autoriza el endeudamiento para "sufragar gastos relacionados con vacaciones, indemnizaciones de vacaciones, prima, gastos generales y sueldo de diciembre de los funcionarios de la Contraloría Departamental", se está afectando el presupuesto anual de rentas y gastos del Departamento, el que desde luego, incluye tanto la estimación de los ingresos corrientes, los recursos de capital y los ingresos, como los gastos de la administración central, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales, incluida la Contraloría misma.

En este orden de ideas, así como se requiere la iniciativa del Gobernador para que la Asamblea, de conformidad con el numeral 5 y el último inciso del artículo 300 de la Constitución Nacional, expida las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, de la misma manera se requiere tal iniciativa para expedir las medidas que afecten dicho presupuesto en el que deben estar incluidos, entre otros, los organismos de la administración pública en su nivel central y la Contraloría Departamental.

Respecto a la autonomía administrativa y presupuestal del Contralor del Departamento en la que se fundamenta el recurso, esta Sala, en fallo de 10 de junio del año en curso dictado dentro del expediente No. 2420, con ponencia del Consejero Dr. Libardo Rodríguez, expresó:

"De todo lo anterior, la Sala concluye que la autonomía administrativa y presupuestal que la Constitución Política, en sus artículos 267 y 272, atribuye a la Contraloría General de la República y por extensión a las contralorías departamentales, distritales y municipales, no es absoluta y sus límites se precisan a través de las leyes que sobre el particular se encuentren vigentes, y que, en todo caso, dicha autonomía no puede llegar hasta desconocer la facultad expresa que el inciso final del artículo 300 de la Carta otorga al Gobernador del departamento para presentar el proyecto de ordenanza por la cual se adopta el presupuesto de rentas y gastos del departamento, incluyendo en él los presupuestos de las diversas entidades departamentales, como la Contraloría.

"Lo anterior quiere decir que la facultad de las Contralorías de presentar proyectos relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de las mismas está necesariamente limitada por los casos en que la misma Constitución consagra la iniciativa exclusiva del ejecutivo para presentar el respectivo proyecto sobre una materia determinada, como ocurre precisamente con los proyectos de presupuesto anual de rentas y gastos".

Las anteriores razones son el sustento para concluir en la nulidad del acto acusado y en consecuencia, confirmar la providencia apelada. Sin embargo la Sala considera conveniente referirse al otro punto aducido en el recurso, esto es, a la facultad de las Contralorías para celebrar contratos afirmada y defendida por la parte demandada, pero negada tanto por la parte actora como por el Tribunal de primera instancia.

En este aspecto, de conformidad con jurisprudencia sentada al respecto se viene sosteniendo que las Contralorías no tienen personaría jurídica y que por tal circunstancia no pueden celebrar contratos directamente.

Empero, hoy por hoy, y a raíz de lo dispuesto en algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública", no puede decirse con propiedad que las Contralorías departamentales y municipales carezcan de facultad para contratar.

La Ley 80 de 1993 constituye un cuerpo normativo de reglas y principios generales, que rigen la contratación de las entidades estatales en todos los órdenes y niveles de la administración. Su objeto, según lo expresa el artículo 1o. es el de "disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales", entre las cuales, en su artículo 2o. literal b) señala a la Contraloría General de la República y a las Contralorías departamentales, distritales y municipales. Además, en el artículo 11, numeral 3, literal b), entre los servidores públicos que tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, a nivel territorial, señala a los contralores departamentales, distritales y municipales.

La capacidad para contratar que le otorgó la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales es independiente de que tengan o no personaría jurídica, ya que el estatuto respecto a la competencia para celebrar contratos, no se refiere a personas sino a entidades estatales, sin que sean identificadas a la noción de persona jurídica.

Por lo anterior es por lo que respecto a la competencia, y por tanto, a los sujetos del contrato no se "hable solamente de personas como ocurría en el pasado, sino por lo que hace al sector oficial de la contratación, a Ia parte pública del contrato, al extremo público del contrato hablamos de entidades públicas y al hablar de entidades públicas no es necesario que ellas tengan personería jurídica" (Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Seminario sobre el futuro régimen de la contratación pública. Cámara de Comercio. Cal¡ julio 3 de 1992, citado en la exposición de motivos).

De otra parte, tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 42 de ese mismo año, en el artículo 66, preceptúan que "En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las Asambleas y los Concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de la jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas".

Como corolario de lo expuesto, puede decirse que si bien las Contralorías Departamentales no tienen personaría jurídica, la Ley 80 de 1993 autoriza a su titular para celebrar contratos.

En la obra "Los Contratos Estatales" de William René Parra Gutiérrez, página 71, se dice que "... cuando un organismo oficial carezca de personería jurídica, la ley puede autorizar al jefe de dicha entidad para que celebre contratos estatales, supliendo en esta forma su incapacidad legal".

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 25 de enero de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.