RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO

Apreciado arquitecto Lozano

En atención a su comunicación de la referencia, en la que señala que con ocasión del proceso para habilitación de usos restringidos de comercio y servicios que esa dirección adelanta, se han presentado una serie de inquietudes, las cuales se transcriben a continuación y en el mismo orden se les dará respuesta, así:

Inquietud No. 1

“ (…) La primera está relacionada con el recurso que se le concede al solicitante en el acto que resuelve la solicitud. De acuerdo con las conversaciones previas, el procedimiento que se ha adelantado concede únicamente el recurso de reposición ante la Subsecretaría de Planeación Territorial que fue delegada por el Secretario, Gerardo Ardila, para que en su nombre expida los que resuelven dichas solicitudes.

No se ha concedido el recurso de apelación en razón a que la Subsecretaría, en calidad de delegada, tiene las funciones del Secretario, y por tal razón no existe superior jerárquico que genere una segunda instancia. No obstante, algunos funcionarios tienen dudas al respecto que son el motivo de esta consulta. (…).

Respuesta.

El literal n) del artículo 4° del decreto distrital 16 de 2013 “Por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría Distrital de Planeación y se dictan otras disposiciones”, establece  que el Secretario Distrital de Planeación tiene entre sus funciones la de, “ (…) Expedir los actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y el desarrollo de los procesos establecidos para la entidad, sin perjuicio de delegar tal responsabilidad en los servidores públicos de la Secretaría. (…)”. (Sublíneas fuera de texto)

La delegación, se encuentra contemplada en el artículo 9° la (sic) Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”, que expresamente señala:

“(…) Artículo 9°.- Delegación. Las entidades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. (…)”.

Establece además la citada Ley en su artículo 10° los requisitos de la delegación, cuyo acto siempre será por escrito y determinará la autoridad delegataria, funciones y asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. Siendo indelegables la expedición de reglamentos de carácter general, las funciones, atribuciones y potestades recibidas por delegación, y las que por mandato constitucional y legal no son susceptibles de delegación en los términos del artículo 11° siguiente. Finalmente el artículo 12° señala el régimen de los actos del delegatario, así:

“(…) Artículo 12°.- Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo.- En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal  civil y penal al agente principal. (…)” (Sublíneas fuera de texto).

En relación con la procedencia de recursos contra los actas administrativos, el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica que contra los actos definitivos procederán el de reposición ante quien lo expidió para que lo aclare, modifique, adicione o revoque; el de apelación con el mismo propósito, pero ante el inmediato superior administrativo o funcional; y el de queja cuando se rechace el de apelación, ante el superior del funcionario que dictó tal decisión. Señala el artículo de manera expresa la no procedencia de la apelación en los siguientes casos:

“(…) No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. ¹ (…).

De acuerdo con lo aquí expuesto, así como lo señalado en la primera parte de la solicitud, la resolución que decide la habilitación de usos restringidos de comercio, por ser un acto administrativo expedido por la Secretaría Distrital de Planeación, es susceptible de los mismos recursos procedentes para los actos expedidos por el Secretario Distrital de Planeación conforme con lo previsto por el artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

Ahora por tratarse el Secretario  de Planeación de una autoridad del orden territorial, sus actos no son susceptibles del recurso de apelación de acuerdo con el inciso final del numeral 2° del artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que en concordancia con el ya citado artículo 12 de la Ley 489 de 1998, le resulta aplicable a la actuación de la Subsecretaría de Planeación Territorial en ejercicio de la delegación conferida para la expedición de la resolución que decide la habilitación de usos restringidos de comercio, por lo que se considera que tal acto administrativo producto de la delegación, solo sería susceptible entonces del recurso de reposición.

Inquietud No. 2

“La segunda inquietud está relacionada con el acompañamiento de la Subsecretaría Jurídica a su buen cargo. Teniendo en cuenta  que la Subsecretaría de Planeación Territorial funge como Secretaría para resolver  las solicitudes en cuestión, y que en consecuencia no hay segunda instancia para los recursos, queremos saber si estos los resuelve la dirección de trámites administrativos, como en principio está definido en los procesos de la entidad, o el procedimiento se debe adelantar con otra dependencia. (…)”. (Sublíneas fuera de texto)

Respuesta

Tal como se señaló en el acápite anterior, el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece con relación al recurso de reposición, lo siguiente: “(…) Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: (…) 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. (…).

El cual es concordante con la parte pertinente del artículo 76, ibídem, que en su cita textual expresa: “(…) Artículo 76. Oportunidad y Presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal., o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. (…)” (Sublíneas fuera de texto).

En ese sentido, el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones que deciden la habilitación de  usos restringidos de comercio, deberán ser resueltos por la autoridad administrativa que dictó la decisión, en este caso la Subsecretaría de planeación Territorial. Esto significa que es la misma dependencia la llamada a resolver el recurso de reposición.

En ese sentido, el criterio de esta dependencia, no le corresponde a la Dirección de Trámites Administrativos adelantar el conocimiento y resolución del recurso de reposición. No obstante, se estima que podría solicitársele algún apoyo u orientación, de acuerdo con sus funciones asignadas en el literal f. del artículo 38 del Decreto distrital 16 de 2004.

Aun cuando el acto administrativo de delegación exime de responsabilidad subjetiva o solidaria del delegante en los términos del  artículo 12 de la Ley 489 de 1998, la misma norma precisa que la autoridad delegante, en el caso del Secretario Distrital de planeación puede reasumir la competencia, revisar los actos expedidos por el delegatario (Subsecretaría de Planeación Territorial), con sujeción a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En tal caso, al reasumir el Secretario la competencia para la revisión de tales actos, correspondería a la Dirección de Trámites Administrativos, en desarrollo de las funciones asignadas por el literal a) del también citado artículo 38 del Decreto Distrital 16 de 2013, sustanciar los procesos y proyectar los actos administrativos de resolución de recursos que se interpongan contra los primeros.

Inquietud No. 3

En lo que respecta a las inquietudes planteadas con relación a los términos para resolver la habilitación de uso restringido de comercio y servicios, y sobre lo (sic) cuales expone “(…) que lo estamos ade3lantado como un trámite especial distinto a otras modalidades de petición, que normalmente atiende esta dirección. Para el efecto se está formalizando el procedimiento, de (sic) cual adjuntamos copia para recibir las observaciones pertinentes. (…). Y sobre el cual anota “(…) el procedimiento propuesto se vincula con otros procedimientos que yá están establecidos en la entidad, como son: la notificación de los actos administrativos y los recursos que tienen. En este sentido, el proceso presentado no incluye los ya existentes sino que señala su enlace. (…).

Respuesta

La habilitación del uso restringido de comercio y servicios, se encuentra regulada por el artículo 282 del decreto distrital 364 de 2013 que modificó excepcionalmente el Plan de Ordenamiento territorial de la ciudad,  artículo que establece las áreas de la ciudad en que se permite la localización de uso restringido de comercio y servicios, e indica expresamente: “(…) En las demás zonas de la ciudad la localización de los usos restringidos de comercio y servicios no se permite, hasta tanto la Secretaría Distrital de Planeación, previa solicitud de los propietarios, habilite su localización(…)” , siempre que se cumpla con las condiciones señaladas en los literales a, b, c, d y e, del citado artículo, el cual indica además que:

“(…) Una vez habilitado el uso, el propietario de o los predios cuenta con un (1) año para obtener la correspondiente licencia de construcción ante los curadores urbanos. Cumplido el plazo anterior sin que se haya obtenido la correspondiente licencia, quedará deshabilitado el uso en la manzana, sin perjuicio de que se pueda volver a solicitar su habilitación.

La Secretaría distrital de planeación remitirá el concepto de habilitación del uso a las Curadurías Urbanas y a la correspondiente Alcaldía Local.

El Alcalde Local informará a la Secretaría Distrital de Planeación el cumplimiento de la licencia expedida con base en el concepto de habilitación del uso restringido. (…) (Sublíneas fuera de texto).

La habilitación de uso, se encuentra definida por el anexo 10 “Glosario” del Decreto Distrital 364 de 2013, así:

“Concepto de habilitación de uso: Concepto mediante el cual la Secretaría Distrital de Planeación, avala la localización de un uso restringido de acuerdo al cumplimiento de las condiciones  establecidas en el presente Plan.”

De la lectura de la norma, se puede establecer que el concepto de habilitación de uso es una facultad de ordenamiento que ejerce la secretaría Distrital de Planeación otorgada por el Decreto Distrital 364 de 2013, que posibilita o avala la localización de usos restringidos de comercio y servicios, por fuera de las áreas aprobadas por la misma norma, previo cumplimiento de las condiciones expresas allí establecidas.

Teniendo en cuenta que el trámite de habilitación de uso, se inicia previa solicitud de los propietarios, es decir a petición de parte, y como el decreto distrital 364 de 2013, no señala de manera expresa plazo o término para el trámite, se considera que aplica las reglas generales del procedimiento administrativo común y principal conforme con lo dispuesto por el artículo 34 de la ley 1437 de 2013, que expresamente señala:

“(…) Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por las leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte primera del Código. (…)”

Dicho procedimiento debe aplicarse especialmente, en concordancia con los principios contenidos en los numerales 11, 12, y 13 del artículo 3° de la citada Ley²

Valga aclarar que, no se debe confundir la petición en interés particular que en el caso preguntado da inicio al trámite para la emisión del concepto de habilitación de uso restringido de comercio y servicios, con la petición de consulta para la emisión de conceptos por parte de autoridad pública en materia relacionada con sus funciones o competencia.

En el primer caso tal como se ha señalado en este documento, la petición da inicio a un trámite³, y que finaliza con el procedimiento de la administración, en este caso la Secretaría Distrital de Planeación, sobre la habilitación o no de un uso con base en la facultad de ordenamiento del territorio, es de orden vinculante y susceptible de recurso; mientras que en el segundo caso, la consulta⁴ da lugar a la emisión de conceptos, que no son de obligatorio cumplimiento o ejecución en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 ya citado Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo.

En ese sentido y con ocasión de la solicitud de revisión del procedimiento que es objeto de implementación  a nivel interno, además de surtir la caracterización del sistema integrado de Gestión-SIG se considera oportuno precisar el alcance del referido trámite en el marco del Decreto Distrital 16 de 2013. Para lo cual se prestará el apoyo que se requiera, en el marco de las competencias de la Subsecretaría Jurídica.

Cordialmente

ÁNGELA ROCÍO DÍAZ PINZÓN

Subsecretaria Jurídica

NOTA DE PIE DE PÁGINA

¹ Texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-248 de 2013.

².”LEY 1437 DE 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…)

Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.

12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.

13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.

^{3  “}(…) Trámite: conjunto o serie de pasos o acciones, regulas por el Estado, que deben efectuar los usuarios para adquirir un derecho o cumplir una obligación prevista o autorizada por la ley. El trámite se inicia cuando ese particular activa el aparato público a través de una petición o solicitud expresa y termina (como trámite) cuando la Administración Pública se pronuncia sobre este, aceptando o denegando la solicitud (…)”. Glosario- Guía para la Racionalización de Trámites” ISBN: 978-958-8125-58-9 – Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP).

⁴ PETICIÓN DE CONSULTA Es la facultad que tiene una persona de solicitar ante las autoridades o entidades públicas que expresen su opinión, sus conceptos, o dictámenes sobre determinada materia relacionada con sus funciones o con situaciones de su competencia”. Glosario – Procedimiento interno A-PD-118-SIG.Secretaría Distrital de Planeación.