RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Señora

CLAUDIA VICTORIA GUERRA VEGA

Inspectora 6 Tunja

Carrera 8 # 19 – 67, local 4, Plazoleta Pila del Mono

Tunja - Boyacá

ASUNTO: Concepto Jurídico actuaciones Ley 232 de 1995 en Bogotá D.C.

Referencia. Rad. 20156240190152

Cordial Saludo,

Recibida en la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., la consulta por usted remitida con el radicado del asunto en relación con las actuaciones desarrolladas en cumplimiento de la Ley 232 de 1995, procede esta Oficina Asesora a pronunciarse de conformidad con el artículo 8° del Decreto 539 de 2006 y demás normatividad aplicable en los siguientes términos.

En primer lugar, es de anotar que de conformidad con el artículo 4° de la citada Ley 232 de 1995 “Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”, le corresponde al alcalde, quien haga sus veces o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuar con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley de la manera descrita en la norma¹; de igual manera, en el caso puntual del Distrito Capital, el artículo 53² del Decreto Distrital 854 de 2001 "Por el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la Administración Distrital" delegó dicha competencia en los Alcaldes Locales, razón por la cual dicha atribución no está radicada en cabeza de la Secretaría Distrital de Gobierno.

Con base en ello, cuando dichas autoridades locales, en cumplimiento de la citada norma y su Decreto Reglamentario 1879 de 2008, inician una actuación administrativa para conocer en primera instancia de un proceso por comportamientos contrarios a las reglas de convivencia ciudadana para el funcionamiento de establecimientos comerciales, requiriendo para ello la exhibición de los documentos relacionados en el artículo 1° del citado Decreto Reglamentario, es claro que dicha actuación administrativa no necesariamente culmina de manera desfavorable al ciudadano en razón al requerimiento citado, pues la autoridad local en cada expediente y de acuerdo a la(s) falta(s) específica(s) cometida en cada caso, impondrá de conformidad con la Ley la sanción correspondiente, cuando –según el debido proceso- en derecho ello corresponda. 

De tal manera, la Constitución Nacional en el inciso cuarto del artículo 29 consagra la garantía conocida como “Non Bis In Ídem”, al indicar que toda persona tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Así, aún cuando este Principio Constitucional surge como garantía propia del Derecho Penal, para la Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional es claro que su ámbito, alcance y desarrollo es mucho mayor. Así, dicha corporación en Sentencia C-121/12 sostuvo:

“(…) El principio non bis in ídem se encuentra estipulado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución.  En él se establece que “quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Este postulado se fundamenta, según lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, en los principios de seguridad jurídica y la justicia material. Así lo destacó desde la sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que: “Este principio implica que el Estado se halla legitimado para imponer, luego de los procedimientos legales respectivos, sanciones penales o disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de quienes en ellos intervinieron pero que una vez tomada una decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión.  En virtud de ese principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates.  Por ello se dice que el principio non bis in ídem es una manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material.” En cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la interpretación constitucional del artículo 29 de la Carta, la Corte ha identificado el principio non bis in ídem como un derecho fundamental de aplicación inmediata, que hace parte del debido proceso, que protege a cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal, disciplinario, o administrativo mediante la prohibición de dos o más juicios y sanciones por un mismo hecho (…)”

De lo anterior, se puede extraer no sólo que el citado principio propende por evitar dos o más juicios y sanciones por un mismo hecho, lo cual implica que la actuación administrativa adelantada por el Alcalde necesariamente culmine con una sanción al sujeto investigado que posterior o concurrentemente se repita o adicione con base exactamente en los mismos hechos, sino también que –según lo relatado en la consulta-, se trata únicamente de una única actuación administrativa, con un expediente abierto, en la cual se hace un requerimiento al ciudadano -por demás garantista- para que aporte los documentos exigidos por la Ley, sin que ello conduzca necesariamente a la imposición de una sanción (pues puede el ciudadano aportar lo requerido), o en esa misma lógica, a múltiples sanciones por el mismo hecho.

Ahora bien, la Corte ha sido clara en determinar que el alcance del Principio tiene un espectro mayor, al determinar que “(…) no es solo una prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada por la misma conducta (…)”, por lo cual aparentemente existiría duda no sólo con el resultado de una actuación administrativa, sino con el inicio y desarrollo de la misma, en tanto que no podría investigarse y/o juzgarse dos veces a una misma persona con base en el mismo hecho; sin embargo, para esta Oficina es claro que en tratándose de un requerimiento documental en los términos de la Ley 232 de 1995 y su Decreto Reglamentario, desarrollado al interior de una única actuación administrativa, en trámite, dicha situación por sí sola no cumpliría los requisitos necesarios expuestos por la H. Corte Constitucional para considerar una vulneración al Principio de Non Bis In Ídem, es decir, que exista identidad de objeto, sujeto, causa y bien jurídico tutelado. Al respecto la citada corporación, en el fallo enunciado, manifestó:

“Al interpretar el alcance de la garantía constitucional, la jurisprudencia colombiana ha precisado que un mismo supuesto fáctico puede eventualmente llevar a dos consecuencias negativas para la misma persona, pero advirtió que se vulnera el non bis in ídem cuando se presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones:“Ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos (...) Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in ídem”.

De otra parte, debe señalarse que el Legislador mismo estableció que en cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en la norma (Art. 3 Ley 232/95); a su vez, el artículo 4° de la citada norma establece los tipos de sanciones que se aplicarán contra quien no cumpla los requisitos enunciados, determinando por ejemplo la imposición de multas sucesivas por cada día de incumplimiento o incluso el cierre definitivo del establecimiento de comercio si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, se continúa sin observar las disposiciones contenidas en la Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible; lo cual supone la necesidad de establecimiento incurso en investigación de adecuarse a la norma (específicamente en lo relacionado con requisitos documentales), pues de ello depende la imposición de sanciones cada vez más gravosas precisamente por la decisión unilateral de violar el ordenamiento jurídico. Al respecto, vale la pena observar el documento investigativo emitido por la Dra. María Lourdes Ramírez Torrado, denominado “El non bis in ídem en el ámbito administrativo sancionador”³, que sobre el particular establece.

“La reincidencia: Consiste en la repetición de una conducta infractora por parte de una misma persona. La Corte Constitucional en la Sentencia C-077/2006 la definió como una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos penales y, más ampliamente, en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se agrava la sanción impuesta al infractor cuando ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones.

Es por ello que la reincidencia queda por fuera del círculo propio del non bis in ídem, pues no se considera que sea el mismo hecho, aunque se trata de la misma persona que vulnera la misma disposición jurídica.

En este caso, lejos de proteger al individuo de una doble sanción, se sanciona al individuo que osa violar el ordenamiento en varias ocasiones. Por ende, a pesar de que se trate del mismo sujeto e idéntico bien jurídico, lo correspondiente a la identidad fáctica no concurre en esta ocasión (…)” (subrayado fuera d texto).

Con base en ello y de conformidad con lo expuesto, en lo que respecta al primer interrogante esta Oficina Asesora considera que realizar más de un (01) requerimiento para el cumplimiento de los requisitos documentales exigibles a los establecimientos de comercio para su apertura y operación contenidos en el artículo 1° del Decreto 1879 de 2008, dentro de una actuación administrativa y un único expediente, no supone vulneración alguna al Principio Non Bis In Ídem.

El segundo interrogante plantea: ¿En el caso de sedes (establecimientos o filiales o sucursales) de entidades sin ánimo de lucro diferentes a las del domicilio principal, se podría considerar como establecimientos de comercio y requerir los documentos de ley 232 de 1995?

Al respecto, en primer lugar deben precisarse los anteriores conceptos a la luz del Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio” así:

1. Empresa: Según el artículo 25° se entiende por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

2. Establecimiento de Comercio: Según el artículo  515°, se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

3. Filial: Según el artículo 260 una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

4. Sucursal: Según el artículo 263 son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.

Así, es de señalar que la Ley 232 de 1995 tiene por objeto dictar normas para el funcionamiento de establecimientos comerciales, en tanto conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, por tanto, con independencia de la naturaleza que ostente la sociedad (filial o subordinada) o de si el establecimiento de comercio reviste el carácter de sucursal, todo establecimiento de comercio en tanto desarrolle los fines de una empresa (actividad mercantil) y su actividad se dirija al público en general, independientemente de quien sea su propietario, debe cumplir los requisitos establecidos en la Ley 232 de 1995 y en ese sentido, las autoridades correspondientes están legalmente facultadas para exigir los requisitos en ella señalados.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 28° de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sustituido por el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”; la jurisprudencia al respecto ha manifestado:

“De la formulación de consultas escritas o verbales las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y en relación con las respuestas, establecen que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Mediante los conceptos se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del problema consultado....”(C.E. Sec. Primera, Auto mayo 6/94, M.P. Yesid Rojas Serrano).

“Fácilmente se advierte que la simple opinión de un funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad alguna de obligatoriedad...” (C.E. Sec. Cuarta, Auto Dic. 13/76).

Cordialmente,

BEATRIZ DEL SOCORRO VANEGAS OSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría Distrital de Gobierno

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 Artículo  4o. El alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, actuará con quien no cumpla los requisitos previstos en el artículo 2° de esta Ley, de la siguiente manera;

1. Requerirlo por escrito para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos que hagan falta.

2. Imponerle multas sucesivas hasta por la suma de 5 salarios mínimos mensuales por cada día de incumplimiento y hasta por el término de 30 días calendarios.

3. Ordenar la suspensión de las actividades comerciales desarrolladas en el establecimiento, por un término hasta de 2 meses, para que cumpla con los requisitos de la ley.

4. Ordenar el cierre definitivo del establecimiento de comercio, si transcurridos 2 meses de haber sido sancionado con las medidas de suspensión, continúa sin observar las disposiciones contenidas en la presente Ley, o cuando el cumplimiento del requisito sea posible.

2 ARTICULO  53. Corresponderá a los Alcaldes Locales de Bogotá D.C., siguiendo el procedimiento señalado en el libro primero del Código Contencioso administrativo, continuar con la imposición del régimen sancionatorio previsto en la Ley 232 de 1995, respecto a los establecimientos comerciales.

3 Consultado en el siguiente enlace: Click Aquí

C.C. Al Correo Electrónico inspeccion6tunja@gmail.com

Proyectó: Javier Ernesto Baquero Riveros

Revisó/Aprobó: Beatriz Del Socorro Vanegas Ossa