Bogotá D.C., 04 de noviembre de 2016

PARA:           MIGUEL NÚÑEZ TORRES

                      Subdirección de Disposición Final

DE:                Subdirección de Asuntos Legales

ASUNTO:      Obligación mantenimiento de las básculas del RSDJ

REFERENCIA: Comunicación 20166010189422

Ciudad.

Apreciado Doctor Núñez:

La Subdirección de Asuntos Legales recibió la comunicación que por parte de la Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos Doña Juana SA ESP – CGR Doña Juana SA ESP, se remitió a la UAESP, en la que manifiesta: “no continuar apoyando las actividades de mantenimiento a las basculas del RSDJ, ya que éstas son de exclusiva responsabilidad de la Interventoría, (…)”, por lo que exige a la supervisión del contrato de interventoría, hacer exigible el cumplimiento de tal obligación de manera inmediata.

La sociedad mencionada, sustenta su afirmación y solicitud principalmente en el literal e) numeral 2.3.2 de la cláusula segunda del contrato de Consultoría N° 130E de 2011¹, el numeral 14 del artículo 15 de la Resolución UAESP N° 724 de 2010² y, el numeral 13 de la cláusula segunda del contrato de Concesión N° 344 de 2010³. 

Esta Subdirección, una vez revisados los contratos objeto de interpretación, advierte que corresponde al Concesionario del Relleno Sanitario Doña Juana, realizar el mantenimiento preventivo y correctivo al sistema de pesajes, lo que incluye las básculas de pesaje.

En efecto, el artículo 13 de la ley 80 de 1993, señala que "Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley", así mismo el Art. 77 de la misma reglamentación hace también remisión a las leyes civiles y comerciales cuando no haya una ley especial para aplicar. Así las cosas, teniendo en cuenta que a lo largo de la reglamentación de los contratos estatales no se consagra una regulación especial del tema de la interpretación de los mismos, la ley aplicable al caso es el Código Civil.

La anterior apreciación ha sido corroborada desde tiempo atrás por nuestras corporaciones judiciales tal como lo hizo la Corte Constitucional en Sentencia C-249/04 del dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004), cuando dijo:

“En consonancia con el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada el primer inciso del artículo 13 de la ley 80 establece un orden de precedencia normativo para la celebración de los contratos por parte de las entidades estatales, fijando al efecto la regla general según la cual los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esa ley.  De lo cual se sigue que en cada hipótesis contractual el ordenador del gasto deberá indagar primero sobre la eventual existencia de reglas especialmente previstas en el Estatuto de Contratación Pública para el mejor desarrollo de su gestión, para luego sí, en caso positivo, aplicar los respectivos dispositivos de este Estatuto, y sólo de manera subsidiaria y residual, las normas comerciales y civiles.  

(…)

Por lo tanto, conforme al primer inciso del artículo acusado le corresponde al operador jurídico realizar una labor de interpretación sistemática en orden a la aplicación de las reglas pertinentes, que bien pueden corresponder simultáneamente a las de la ley 80 de 1993 y a las de los códigos de comercio y civil;  sin que por otra parte ello pueda llegar a propiciar algún tipo de intangibilidad o dispensa frente a los controles estatales que la Constitución y la ley estipulan en torno al gasto público.  Consecuentemente, cada hipótesis contractual del Estado es susceptible de gobernarse por principios y reglas tanto de orden público como de orden privado, donde la intensidad de la preeminencia del primero sobre el segundo dependerá del grado de regulación normativa que el Estatuto Contractual Estatal establezca para el respectivo caso.  Y al decir Estatuto Contractual Estatal debe entenderse la ley 80 de 1993 junto con todas las demás disposiciones que válidamente la complementan, modifican y derogan”.

En los principios hermenéuticos del Código Civil aparece la Integración que consiste en llenar los vacíos del contrato por situaciones no previstas por las partes, dar interpretación restrictiva, o, dejar de aplicar disposiciones contractuales que, por no pertenecer a la regulación propia del mismo, no puede producir los efectos buscados con la celebración del contrato o producen resultados propios de un asunto negocial diferente al pretendido por la administración.

Este tipo de interpretación garantiza la correcta obtención de los efectos buscados acorde con el ordenamiento jurídico, para lo cual debe integrarse la disposición contractual con los señalamientos de la ley regulatoria e imperativa para el tipo de contrato que se interpreta, es decir, vincular al texto contractual normas propias de la naturaleza del contrato que no constan expresamente en el mismo y al hacerlo no solo opera la figura de adicionar normas no expresas sino que si existe estipulación manifiesta en el contrato que no resulta acorde o no produce los efectos propios del que se analiza, debe inaplicarse o darle una interpretación restrictiva acorde con la naturaleza contractual.

Principio reconocido como aplicable a los contratos estatales por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera Subsección C, en sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil once (2011):

“… es posible señalar que el contrato se encuentra sujeto no sólo a las normas habilitantes –reglas secundarias que permiten su celebración–, sino de igual manera a las normas primarias de conducta, en tanto con fundamento en estas últimas es que debe proferirse la regla jurídica que determinará la forma como una de las partes –la administración pública– debe ejercer determinada potestad que se encuentra atribuida por el ordenamiento jurídico, y que es desarrollada por el negocio jurídico.10

En consecuencia, frente al contrato (privado o público) operan los fenómenos de integración11 e interpretación12, el primero está asociado a la verificación y articulación de las normas de orden público que, sin encontrarse expresamente estipuladas por las partes, integran el negocio jurídico y se imbrican con el mismo, mientras que el segundo se refiere a la forma cómo se fija el contenido y alcance de las cláusulas convencionales y su aplicación13.

En otros términos, la voluntad expresa o ínsita de las partes es susceptible de ser objeto de interpretación, mientras que donde ella no recae es que se genera el efecto integrador u objetivo, ya que en este escenario, el operador jurídico vincula al negocio las normas suplementarias –a efectos de llenar vacíos o lagunas– y las imperativas –en aras de verificar que la declaración se ciña a los postulados normativos prevalentes–”.

Así las cosas, con el objeto de hacer una interpretación por integración de las cláusulas pactadas en los contratos estatales, es del caso determinar a que especie corresponde el acuerdo en cuestión que permita dar aplicación a normas que se constituyen en leyes supletorias.

Como el debate aquí se centra en si el contrato de la Interventoría del Relleno Sanitario Doña Juana No. 130E de 2011 al señalar que “la interventoría deberá hacer mantenimiento preventivo rutinario y correctivo al sistema de pesaje, de manera que se garantice su operación ininterrumpida en condiciones óptimas. Esta actividad no implicará erogaciones presupuestales adiciones (sic) a cargo de la Unidad” sustituye la obligación que sobre mantenimiento de básculas está contenida en la Cláusula Segunda del contrato de concesión No. 344 de 2010, procede aquí interpretar dicho artículo del contrato de la UT Inter DJ a la luz de los principios interpretativos ya señalados.

No cabe duda que en temas de contratación estatal la naturaleza de cada tipo de contrato es exclusiva y su reglamentación es obligatoria para éste sin que pueda extenderse a otro, por lo que previo a cualquier análisis debe clasificarse el contrato a interpretar de acuerdo con su definición legal para integrarle las normas que le son propias y, por ende, obligatorias.  Es así que el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal (Ley 80 de 1993) define la naturaleza de los contratos tanto de concesión como de consultoría (interventoría) de la siguiente manera:

“De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

2o.  Contrato de consultoría Reglamentado por el Decreto Nacional 2326 de 1995

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

(…)

4o. Contrato de concesión

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 

(…)”.

Específicamente sobre el contrato de Interventoría la Ley 1474 DE 2011 dice:

“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero,

contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría”.

El Consejo de Estado en la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) señaló sobre la interventoría en los contratos estatales lo siguiente:

“La existencia de la interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación. La norma establece que “las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”, por lo que es en virtud de tal responsabilidad que se acude a la colaboración de un interventor –bien sea funcionario de la entidad o persona externa a la administración- que ejerza directamente dichos control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual””(transcribiendo al efecto apartes de la sentencia del sentencia del 20 de noviembre de 2008 de esa Corporación).

Es claro entonces que las obligaciones del interventor no pueden sobrepasar las características de verificar, supervisar y controlar la ejecución de las obligaciones encargadas a un contratista, y en ningún caso pueden asumir obligaciones propias de éste a riesgo de sobrepasar su alcance funcional. Por otro lado, legalmente no es dable asignarle funciones propias de un contrato de concesión, es decir, un interventor no puede prestar, operar, explotar, organizar o gestionar parcial o totalmente un servicio público, como tampoco puede realizar la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinado al servicio o al uso público.

En este entendido, puede señalarse que lo dispuesto en el literal e) numeral 2.3.2 de la cláusula segunda del contrato de Consultoría N° 130E de 2011, es una estipulación que al dársele una interpretación amplia como lo pretende CGR, por ser contraria a las normas que integran el tipo de contrato de Consultoría en los términos de la ley 80 de 1993, no cumpliría con el propósito estatal observado en la suscripción del contrato.

No obstante lo anterior, si se interpreta la referida clausula en forma integral con las particularidades que la ley atribuye al contrato de Consultoría o Interventoría dándole el alcance que produzca los efectos acordes a tales normas, la obligación de UT Inter DJ de “realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de las básculas de pesaje” hace referencia a la revisión rutinaria que debe hacer al sistema de las básculas para poder hacer de manera confiable las mediciones diarias a las que está obligado. 

Por otro lado, el Contrato 344 de 2010 dice en su cláusula segunda #13 que el concesionario deberá “adecuar, construir y mantener todas las instalaciones que se requieran y las obras existentes necesarias para la correcta administración, operación y mantenimiento del RSDJ, que no hayan sido asignadas a otros contratistas. Las obras e instalaciones comprenden las siguientes .., básculas ….”, obligación que debe ser interpretada conforme al objeto contractual de “Administración, Operación y Mantenimiento Integral del Relleno Sanitario Doña Juana” sin que pueda ser subsumida con los deberes de la interventoría que deben estar siempre acordes con el objeto contractual de hacer “seguimiento, vigilancia, supervisión y control de los aspectos técnicos, operativos, …

En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud.

Cordialmente,

JUANITA FARFAN OSPINA

Subdirectora de Asuntos Legales

Elaboró: Patricia Murcia P.