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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: MARÍA
ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
Referencia: “LA RESPONSABILIDAD FISCAL DEBE NECESARIAMENTE RECAER SOBRE EL MANEJO O ADMINISTRACIÓN DE BIENES Y RECURSOS O FONDOS PÚBLICOS Y RESPECTO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y PARTICULARES QUE TENGAN A SU CARGO LA CUSTODIA DE BIENES O RECURSOS DEL ESTADO, FRENTE A LOS CUALES TENGAN PODER DECISORIO”. Se decide el recurso de
apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la
sentencia de 15 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de
Santander, que denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES. I.1-. HORACIO
ARROYAVE SOTO, por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de
control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo
138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de
Santander, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes
declaraciones: 1ª: Es nula la actuación administrativa que culminó con el “Fallo
No. 019 de 02 de octubre de 2012 en
el Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1739”, proferido por la
Gerencia Departamental Colegiada Santander de la Contraloría General de la
República, a través del cual se declaró responsable fiscalmente a HORACIO ARROYAVE SOTO, en su condición
de Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, por la suma de $737.425.450 M/Cte.,
correspondiente al daño patrimonial producido al erario. 2ª. Es nulo el Auto núm. 01 de 22 de
enero de 2013, “Por medio del cual se
resuelve el recurso de reposición y en subsidio petición de apelación contra el
Fallo No. 019 fecha 02 de octubre de 2012 en el proceso de responsabilidad
fiscal No. 1739”, emanado de la mencionada Gerencia, a través del cual
se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el antes
citado acto demandado. 3ª. Es nulo el Auto núm. 000202 de 1º
de marzo de 2013, “Por medio del cual se
conoce un grado de Consulta y se resuelven sendos Recursos de apelación dentro
del PRF- 1739”, emanado de la Directora de Juicios Fiscales de la
Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva de la Contraloría General de la República, mediante el cual se
confirmó la decisión anterior. 4ª. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la
Contraloría General de la República al pago de los perjuicios materiales y
morales, que se representan en el valor de las pretensiones reclamadas, junto
con los intereses y frutos generados desde la presentación de la demanda hasta
que se profiera sentencia de mérito. 5ª. Que se ordene dar cumplimiento de la sentencia en los términos y
condiciones establecidos en el C.P.A.C.A. I.2.- En apoyo de sus pretensiones señaló, en síntesis, los
siguientes hechos: 1º. Mediante Auto núm. 039 de 21 de diciembre de 2009, la Gerencia
Departamental de Santander dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal
núm. 1739, contra el señor HORACIO
ARROYAVE SOTO, en su condición de Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, por
el presunto incumplimiento del contrato de obra núm. 0086 de 28 de diciembre de
2005. 2º. La Coordinadora (E) de Gestión del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales
y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de la Contraloría,
profirió el Auto de Imputación núm. 008 de 27 de febrero de 2012, contra HORACIO ARROYAVE SOTO y otros, por un
valor inicial, correspondiente al daño fiscal, causado por la suma de
$671.628.902.oo, al considerar que se reunían los presupuestos contemplados en
el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, teniendo en cuenta la mora en la cual
incurrió, por no hacer efectivas las multas y las pólizas que amparaban el
citado contrato núm. 00086 de 2005, no declarar la ocurrencia del siniestro por
medio de acto administrativo debidamente motivado, frente a los reiterados
incumplimientos presentados por el contratista Consorcio del Río Grande, que se
concretaron en no cumplir con el cronograma señalado para las obras de
infraestructura, así como para el suministro de la grúa contenedora. 3º. El 16 de abril de 2012, dentro de la oportunidad procesal consagrada en el
artículo 50 de la Ley 610 de 2000, se remitió a la Gerencia Departamental de
Santander, la respuesta al citado Auto de Imputación, tendiente a demostrar que
el actuar del actor fue diligente y oportuno y que la mencionada Corporación no
contaba con herramienta alguna para obtener, por vía administrativa, la
recuperación de los recursos, ante el incumplimiento del contratista. 4º. El 18 de mayo de 2012, la Gerencia Colegiada Departamental de de la
Contraloría Departamental de Santander profirió Auto núm. 011, por medio del
cual se resolvió sobre la petición de pruebas, las nulidades procesales y
reconocimiento de los apoderados de confianza. Para el efecto, señaló: “En cuanto al envío por correo electrónico de la Gerencia Departamental
– Correo Institucional-, el mismo se hizo en Word, sin firmas, sin presentación
personal y menos determinando en sí la veracidad del remitente, bajo los
principios que emanan de la Ley 527 de 1999…” Y rechazó de plano los
argumentos defensivos presentados por el demandante, alegando extemporaneidad
en la presentación de los mismos, así como de las peticiones elevadas, por
haberse recibido el 17 de abril de 2012, esto es, un día después del
vencimiento del término legal del traslado. 5º. El día 2 de octubre de 2012, la
Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República
profirió el Fallo núm. 019, a través
del cual declaró responsable fiscalmente al actor, en calidad de Director
Ejecutivo de la Corporación, de manera solidaria con los demás implicados, por
la suma de $737’425.450.oo, por el daño patrimonial producido. Fallo que contiene
las mismas argumentaciones y conclusiones señaladas en el Auto núm. 011 de 18
de mayo de 2012. 6º. Contra el mencionado fallo, se interpusieron los recursos de reposición y
apelación, los cuales fueron resueltos, respectivamente, mediante los Autos núms. 01 de 22 de enero de 2013 y
000202 de 1º de marzo de 2013, que
confirmaron el citado fallo de responsabilidad fiscal núm. 019. I.3.- A juicio de la actora se violaron los artículos 6º,
13, 29 y 209 de la Constitución Política; 13 de la Ley 446 de 1998; 2º, 3º, 4º,
5º, 6º, 17, 22, 23, 26, 36, 40, 41, 48 y 53 de la Ley 610 de 2000; 5º de la Ley
019 de 10 de enero de 2012; y 252 del C.P.C. Explicó el alcance del
concepto de violación, señalando, en síntesis, lo siguiente: - FALSA MOTIVACIÓN. Señaló que el operador fiscal
no realizó el ejercicio valorativo de rigor, conforme al artículo 26 de la Ley
610 de 2000, consistente en enfrentar las probanzas incorporadas al
instructivo, con el Manual de Funciones de la Jefe de la Oficina Jurídica Asesora
de CORMAGDALENA, como único mecanismo viable, que le permitiera deducir si se
violentó o no el bloque constitucional y legal aplicable al caso objeto de
estudio. Que, además, se desconocieron
los principios de responsabilidad e igualdad por parte del operador fiscal, al
no disponer la vinculación de la Jefe de Oficina Jurídica Asesora de
CORMAGDALENA, cuyo actuar fue omisivo frente a sus funciones, lo que impidió
que por vía administrativa y judicial se reclamaran los recursos de dicha
Corporación. - VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. Alegó que se violó dicho
derecho, toda vez que los autos proferidos durante el trámite del proceso de
responsabilidad fiscal no reunieron los presupuestos exigidos en la Ley 610 de
2000, en razón de los vicios, falencias y omisiones que se observaron. Afirmó que el Auto núm. 039 de 21 de diciembre de 2009,
que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, no reunía los requisitos
contemplados en los numerales 2 y 5 del artículo 41 de la Ley 610 de 2000,
referidos a los fundamentos de derecho, pues la investigación no comprendió
todas las circunstancias de orden fáctico relacionados con el contrato núm.
0086 de 2005 y la identificación de los responsables fiscales, en razón a que no se vinculó a todos los
presuntos responsables que, de manera activa, participaron en las resultas del
mencionado contrato. Señaló que en el Auto núm. 6 de 7 de octubre de 2011, se
dispuso la cesación de la acción fiscal y el consecuente archivo parcial en
favor del Consorcio Río Grande, de la Universidad Militar Nueva Granada y del
Ingeniero Enrique Bueno Rey, en su condición de Subdirector de Navegación y
Desarrollo Sostenible. Posteriormente, sin que
mediara auto de reapertura de la investigación fiscal, se profirió auto de
imputación de responsabilidad fiscal en contra del representante legal de la
mencionada Universidad, irregularidad procedimental que fue advertida por la
apoderada del actor, pero que no fue aceptada por afirmarse que no tenía un
interés jurídico necesario para proponer la nulidad, lo que atenta contra la
seguridad jurídica. Que se demostró sin lugar a
equívocos que la apoderada del actor es parte jurídicamente reconocida en el
proceso y en tal virtud cuenta con las mismas oportunidades e instrumentos para
controvertir las decisiones proferidas a lo largo del procedimiento, sin que
alguna de ellas ostente una condición prevalente que limite o restrinja los
derechos de los demás sujetos procesales. Indicó que la demandada
profirió el Auto de Imputación de
Responsabilidad Fiscal, en el que no incluyó a todos los servidores
públicos que ejercieron gestión fiscal, concretamente a la funcionaria titular
de la Oficina Jurídica Asesora de la Corporación en mención, pese a que contaba desde el inicio de las
diligencias fiscales con el acervo probatorio, que demostraba la participación
de cada uno de los funcionarios, con lo cual se desconoció el principio de
igualdad, que prohíbe al funcionario judicial o fiscal, dar un trato distinto a
las personas que se encuentren en un mismo supuesto de hecho. Así mismo, manifestó que el Auto núm. 011 de 18 de mayo de 2012 le
cercenó el derecho de defensa, toda vez que, durante el término del traslado
para Alegaciones Defensivas contra el Auto de Imputación de Responsabilidad
Fiscal, no fueron tenidas en cuenta las argumentaciones presentadas, al
desconocer el hecho imprevisto que impidió la entrega oportuna de las mismas y
advertir que las alegaciones deben presentarse dentro del término establecido,
sin excepción alguna. Explicó que las circunstancias
que impidieron la entrega oportuna de las alegaciones defensivas se encuentran
corroboradas e incorporadas al proceso, según certificación núm. XF-1070-12 de
24 de abril de 2012, suscrita por la Coordinación de Avianca Deprisa, que
demuestran fehacientemente la ocurrencia de las condiciones climáticas
adversas, reportadas para la ciudad de Bucaramanga, el día 16 de abril del
citado año. Anotó que lo anterior
demuestra que la postura adoptada, en el sentido de no tener en cuenta las
alegaciones defensivas, estuvo revestida de una rigidez exagerada y que dicho
actuar se encuadra en lo que la Jurisprudencia ha denominado EXCESO RITUAL
MANIFIESTO, que se caracteriza por el apego del funcionario al cumplimiento de
las ritualidades descritas en las normas procesales, sacrificando el derecho
sustancial y, por ende, originando el desconocimiento de los derechos
fundamentales. Que, ante la irrazonable
rigidez demostrada por el funcionario fiscal, al no aceptar la realización de
un hecho de fuerza mayor, se cristalizó el incumplimiento de los términos
procesales, al recibirse el escrito de alegaciones y peticiones un día después
de su vencimiento. Expresó que ese injustificado
rigor se extendió a desestimar el mecanismo utilizado por la apoderada del
actor, esto es, al remitir por el correo institucional de la Gerencia
Departamental del ente fiscalizador el 16 de abril de 2012, a las 3:18 p.m., el
texto de las exculpaciones en el término legal, sin contar con la firma de la
misma. Señalo que se expidió el Fallo
núm. 019 de 2 de octubre de 2012,
en el que se reiteran y transcriben mayoritariamente las argumentaciones y
conclusiones enrostradas en el Auto núm. 011 de 18 de mayo de 2012 y en el que
se desconoce el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en la medida en que en el
proceso se encontraban demostrados los elementos que estructuran la
responsabilidad fiscal de la Universidad Militar Nueva Granada, interventora
del contrato; sin embargo, el fallador no la encontró responsable fiscalmente,
al considerar desvirtuadas las imputaciones en su totalidad. Que dicha decisión fue
confirmada, a través de los Autos núms. 01 de 22 de enero de 2013 y
000202 de 1º de marzo de 2013, por medio de los cuales se resolvieron
los recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra el
citado fallo de responsabilidad fiscal, en los que no se aceptaron y
descartaron las exculpaciones esgrimidas contra el referido fallo y se realizó
un análisis equivocado y distante de la realidad procesal. Consideró que las alegaciones
defensivas contra el Auto de Imputación de Responsabilidad fiscal se
presentaron de manera extemporánea, es decir, el 17 de abril de 2012, un día
después del vencimiento para su presentación, para lo cual descartó la
ocurrencia de un evento constitutivo de fuerza mayor. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Contraloría General
de la República,
mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad
de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente:
Que
la demanda carece de fundamento fáctico y jurídico, ya que el demandante está
en el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas del fallo con
responsabilidad fiscal proferido en su contra. Manifestó que del análisis del
expediente administrativo y particularmente de los actos demandados, se
desprende que éstos fueron expedidos con arreglo a las normas y procedimiento
relativos al proceso de responsabilidad fiscal, y que sus fundamentos jurídicos
no vulneran normas constitucionales o legales. Que se respetaron y garantizaron
los derechos de las partes intervinientes en sede administrativa referentes a
la igualdad, debido proceso, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y
publicidad. Que no se cumplió con los
requisitos establecidos para solicitar la nulidad y restablecimiento del
derecho, en los términos del artículo 138 del C.P.A.C.A. Frente al cargo de la falsa motivación, señaló que lo que se
cuestiona, con este cargo, es la no vinculación al proceso de responsabilidad
fiscal de la Jefe de la Oficina Jurídica de CORMAGDALENA, para la época de los
hechos objeto del proceso de responsabilidad fiscal núm. 1739. Que existe la imposibilidad
legal para el operador fiscal de atender la solicitud de nulidad de cualquiera
de los actos expedidos, dentro de dicho proceso, por no encuadrarse dentro de
las causales contenidas en el artículo 36 de la Ley 610 de 2000. Que no existían pruebas que
permitieran eximir de responsabilidad al actor y determinar, en su lugar, las
de otras personas, de acuerdo con la naturaleza administrativa y resarcitoria
del proceso de responsabilidad fiscal. Que de la lectura de las
funciones de la Jefe de la Oficina Jurídica de CORMAGDALENA y las del Director
Ejecutivo de dicha entidad, se evidencian diferencias y que, además, no se
puede predicar igualdad entre las funciones del actor y la funcionaria Erika
Jimena Osorio Cardona, por cuanto las de ésta estaban encaminadas a asesorar y
conceptuar sobre las actuaciones que debía ejecutar la Administración en cabeza
del Director Ejecutivo, sin que tuviera facultad decisoria sobre la inversión y
la ordenación del gasto de los recursos públicos a cargo de la entidad. Expresó que, si aparentemente
se presentaron irregularidades en el desempeño de las funciones de la Jefe de
la Oficina Jurídica de la referida entidad, el Director de la misma debió tomar
los correctivos del caso con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de
la entidad a su cargo, teniendo en cuenta que las presuntas irregularidades se
prolongaron en el tiempo. Las faltas endilgadas a la Jefe de la Oficina
Jurídica en mención se encuentran bajo la esfera del Derecho Disciplinario, que
escapan de las competencias irrogadas por la Constitución Política y la Ley a
la Contraloría General de la República, previstas en los artículos 267 y 268 y
las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000. Con relación al cargo de la violación del debido proceso, estimó
que la Contraloría General de la República, en desarrollo del proceso de
responsabilidad fiscal núm. 1739, garantizó de manera integral el debido
proceso, el derecho de contradicción de las partes, el derecho de defensa, el
traslado de todas las pruebas, que se valoraron al momento de decidir el fallo,
así como el análisis y decisión de todos los recursos interpuestos por las
partes. Adujo que con los argumentos
expuestos en la demanda se desconocen y tergiversan las competencias de la
Contraloría General de la República y la finalidad que se persigue con la
declaratoria de responsabilidad fiscal, que lejos de ser sancionatoria, busca
recuperar los recursos públicos perdidos. Así mismo, afirmó que
resultaba improcedente la aplicación de la reapertura del proceso, porque a la
luz de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 610 de 2000 no era
procedente la figura invocada, además de que el proceso nunca se cerró, pues
con ocasión del Auto núm. 0002127 de 20 de diciembre de 2011 se revocaron los
artículos, que disponían la cesación de la acción fiscal en favor de la
Universidad Militar Nueva Granada; por consiguiente, el proceso de responsabilidad
fiscal continuó contra la Universidad en mención. Con respecto a la presentación
de los argumentos de defensa contra el Auto de Imputación Fiscal, señaló que el
actor pretermitió las etapas procesales para tal fin, conforme a lo establecido
en el artículo 50 de la Ley 610 de 2000, dado que el mencionado plazo vencía el
16 de abril de 2012 y la apoderada de la parte actora allegó los documentos al
despacho de la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría
General de la República un día después, el 17 de abril de 2012. Máxime cuando ella conocía del contenido del
referido Auto de imputación desde el 21 de marzo de 2012, fecha en la que
remitió al despacho solicitud de autorización de copias de documentos. Indicó que las circunstancias,
que según el actor, impidieron la entrega de los documentos con los alegatos de
defensa y las pruebas que pretendía hacer valer, no constituyen fuerza mayor o
caso fortuito, toda vez que el actor podía presentarlos de manera personal, en
la sede central de la Contraloría General de la República, ubicada en la ciudad
de Bogotá (donde la apoderada tiene su domicilio), dentro del término
establecido para tal fin, sin necesidad de requerir exculpaciones por parte de
la compañía de mensajería aérea. Argumentos que, a la luz de la normativa
vigente para el trámite del proceso fiscal, no podían ser valorados, teniendo
en cuenta que la ley no prevé esa situación como causal de justificación ante
el agotamiento de los términos procesales. Y frente al argumento del
envío de tales alegatos por medios electrónicos, expresó que no fue posible
determinar con veracidad la procedencia en el análisis de los documentos,
máxime cuando se enviaron sin firma, en formato Word, que no garantiza la
integridad del contenido, por cuanto permite fácil la modificación del
contenido y a que se hizo caso omiso al requerimiento efectuado por el abogado
sustanciador del proceso de responsabilidad fiscal núm. 1739, en el sentido de
solicitar la remisión de los documentos con “nota de presentación personal y
debidamente firmados, preferiblemente en formato PDF”, no obstante que la nota
de presentación personal es innecesaria frente al ya existente reconocimiento
del poder para actuar, sí se requería la firma del documento y el envío del
mismo en un formato que garantizará la integridad de su contenido, verbigracia
el formato PDF, TIF, JPG o cualquier
otro disponible para tal fin. Así mismo, puso de presente
que no se aportaron pruebas que eximan de responsabilidad al demandante y que
permitan determinar que, de haber sido valoradas por el sustanciador fiscal,
inexorablemente la decisión tomada en sede administrativa habría sido
sustancialmente diferente. Que, por el contrario, sus
argumentaciones se encaminaron a endilgar culpabilidades a otros actores,
desconociendo la naturaleza eminentemente administrativa y resarcitoria del
proceso, en el cual se encontraba actuando, dado que los argumentos puestos de
presente contra la Asesora Jurídica de CORMAGDALENA y el interventor del contrato
núm. 0086 de 2005, objeto del proceso de responsabilidad fiscal, constituyen
faltas disciplinables, que difieren de las competencias irrogadas por la
Constitución Política y la Ley a la Contraloría General de la República,
establecidas en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, las Leyes
42 de 1993 y 610 de 2000, entre otras. Advirtió que contra el Auto
núm. 011 de 18 de mayo de 2011, el actor no interpuso recursos, por lo cual no
es dable en sede judicial pretender revivir las etapas del procedimiento
administrativo. Concluyó que el fallo de
responsabilidad fiscal cumple con todos los requerimientos formales y
sustanciales, e incluye el análisis detallado de las pruebas obrantes en el
proceso, con observancia de las normas legales y constitucionales aplicables al
caso. De otra parte, propuso la
excepción “Falta de relación entre la
pretensión de nulidad y el concepto de violación”, por considerar que se
presentó una demanda sustancialmente inepta contra los actos acusados, por
cuanto para fundamentar las razones por las cuales procedía la nulidad de
dichos actos no se hizo un pronunciamiento o ataque serio por la violación de
la Ley o la Constitución Política. Así mismo, se propusieron las
excepciones denominadas “inexistencia de
causal para demandar la nulidad del acto administrativo”, “falta de
sustentación legal y probatoria” y
“cobro de lo no debido”. II.- FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA RECURRIDA. Mediante la sentencia de 15 de
octubre de 2014 el Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones
de la demanda con base en los razonamientos, que pueden resumirse así: Luego de pronunciarse sobre
las excepciones propuestas por la entidad demandada, que no prosperaron, se
refirió al Primer Cargo- Falsa Motivación,
señalando que en manera alguna la no vinculación de la Jefe de la Oficina
Jurídica de CORMAGDALENA constituyó una transgresión a los principios
constitucionales invocados, ni puede traducirse en una falsa motivación de los
actos acusados, si se tiene en cuenta que en cabeza de dicha funcionaria no
recaía la ordenación del gasto, ni la responsabilidad en el manejo de los
recursos de la entidad, sino en su Director Ejecutivo, como sujeto de control
fiscal, contra el que, en efecto, la Contraloría General de la República, endilgó
responsabilidad fiscal, por la negligencia y exagerada benevolencia, en no
hacer efectivas las sanciones, que tanto el contrato, como el ordenamiento
jurídico colombiano, en materia de contratación estatal, le daba a la
Corporación, lo que originó el desmedro al erario, recursos de la referida
entidad que no podían ser manejados de manera ligera, descuidada y atentando
directamente contra los fines del Estado, acaeciendo ello en una conducta con
connotación de culpa grave, ajustado a las normas referidas a la competencia,
al sujeto pasivo del proceso de responsabilidad fiscal y a la finalidad que con
éste se persigue. Expresó que no se puede
pretender exonerar de responsabilidad fiscal al Director Ejecutivo de
CORMAGDALENA, a partir de las actuaciones desplegadas por la Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica, pues no estaba radicado en dicha Jefe el deber de tomar las
decisiones tendientes a lograr el correcto manejo de los recursos de la
entidad; facultad decisoria sobre la inversión y el gasto de los recursos
públicos a cargo de la entidad, que sí tenía su Director Ejecutivo. Por lo
tanto, no resulta predicable desconocimiento alguno al principio de igualdad
alegado, pues contrario a lo considerado por el actor, no estaban en el mismo
supuesto de hecho. Manifestó que estando “en
cabeza” de la Contraloría establecer la responsabilidad, que se derive de la
gestión fiscal e imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso y como
quiera que el Director Ejecutivo de CORMAGDALENA es sujeto de control fiscal y no
así la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, no se observa que se le imponga el
deber al ente de control fiscal de vincular a esta última al proceso de
responsabilidad fiscal, dado que la finalidad de este proceso no es otra que la
de determinar y establecer la responsabilidad de los particulares, entre otros,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado,
presupuestos que no resultan predicables de la persona respecto de quien se
solicitó la vinculación. Que, además de lo anterior,
tal vinculación no constituía el único mecanismo viable que le permitiera a la
Contraloría deducir si se violó el bloque de constitucionalidad y legal
aplicable al caso, pues fue el caudal probatorio, que hizo parte del referido
proceso, el que permitió encontrar configurada la responsabilidad declarada en
contra del Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, para lo cual fue considerada la
injerencia que pudo tener en las decisiones adoptadas por éste; sin embargo, es
por razón de la responsabilidad directa en las disposiciones contractuales, su
permisibilidad en los reiterados incumplimientos del contratista y la no
atención de las sugerencias de la Interventoría, que se predicó el origen del
desmedro de las finanzas de la empresa, dado que comprometió recursos públicos,
lo que desencadenó finalmente en la declaratoria de responsabilidad. Con relación al Segundo Cargo, estimó que no se
encuentra acreditada la violación al debido proceso del actor. Frente al Auto núm. 039 de 21 de diciembre de 2009 (auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal), advirtió que los requisitos contemplados en
los numerales 2 y 4 del artículo 41 de la Ley 610 de 2000 han de entenderse
satisfechos, a partir de la lectura que del mencionado auto se efectúa. Que
desconoce el Tribunal las circunstancias de orden fáctico relacionadas con el
contrato núm. 0086 de 2005, que fueron omitidas en el auto de apertura y que
ante su ausencia resultaba viciado. Que, además, la vinculación de la Jefe de
Oficina Jurídica no era imperativa para la Contraloría, ni puede constituirse
en causal de ilegalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual
tampoco existe el vicio endilgado en contra del Auto de Imputación de
Responsabilidad Fiscal. Sobre la irregularidad
procedimental alegada respecto al Auto
núm. 6 de 7 de octubre de 2011 (que dispuso la cesación de la acción fiscal
y, en consecuencia, el archivo parcial en favor del representante legal de la Universidad Militar Nueva Granada),
consistente en que sin que mediara auto de reapertura de la investigación
fiscal, en forma posterior al referido auto núm. 6, se profirió auto de
imputación de responsabilidad fiscal, en contra del mismo, estimó que ello no constituye irregularidad,
pues contra el mencionado auto de cesación de la acción fiscal procedió el
grado de consulta, conforme lo señala el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, en
virtud de lo cual se profirió el Auto núm. 002127 de 20 de diciembre de 2011,
que no confirmó el citado Auto núm. 6, razón por la cual debía entenderse que
la Universidad Militar Nueva Granada seguía vinculada al proceso de
responsabilidad fiscal y, por ende, resultaba procedente la imputación
efectuada en su contra, sin que mediara auto alguno de “reapertura”. En lo concerniente al Auto núm. 011 de 18 de mayo de 2012,
expresó que, contra las decisiones allí adoptadas, referidas a la negativa de
decreto de pruebas y de prosperidad de las nulidades procesales- negativa originada de la no presentación
dentro del término legal de las exculpaciones defensivas-, resultaban
procedentes los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron
agotados por el actor, adquiriendo firmeza las decisiones en aquel contenidas.
Posición que pese a ser mantenida por el ente de control fiscal en los actos
acusados, fue estudiada para concluir que no se cumplieron los presupuestos de
validez del eximente “fuerza mayor” alegado. Con relación a la
certificación expedida por la empresa de mensajería, indicó que el factor
climático y el cierre del aeropuerto no configuran la causa extraña, en la
modalidad de fuerza mayor invocada por la parte actora, pues “tan no fue
imprevisible” que estableció contacto con la Gerencia Departamental y envió un
correo electrónico solicitando que se le adjudicara un radicado para remitir
las alegaciones, el cual fue respondido en la misma fecha y se le indicaron las
condiciones que debía tener el documento que se iba enviar, para ser admitido.
Sin embargo, el mensaje electrónico enviado no permitió ser debidamente
aceptado, conforme le fue requerido, por carecer de firma; fue enviado en un
formato que no garantizaba la integridad el documento (Word) y que no permitía
determinar la veracidad del remitente, conforme a la Ley 527 de 1999, y como
consecuencia de ello fue considerado como presentado extemporáneamente dicho
escrito de alegaciones, por no proceder en los términos indicados, y, por
consiguiente, fue rechazado. Estimó que la Contraloría pese
a no tener en cuenta el escrito contentivo de la respuesta al auto de
imputación, sí efectuó un análisis de los argumentos referidos a la vinculación
de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica- en lo que se fundamentó la nulidad
procesal invocada-, a los actos administrativos por aquella proyectados, a la
vigencia de los amparos contractuales, a la oposición a los tiempos de
aprobación ampliados y las acciones presupuestales al contrato con visto bueno
de la Interventoría y a la reapertura del proceso fiscal, argumentos que
corresponden a los esbozados en el escrito de exculpaciones defensivas
presentadas contra el auto de imputación y cuyo desconocimiento predica el
actor, por lo que aún, aceptándose en gracia de discusión, la irregularidad
endilgada contra el actor, en el mencionado Auto núm. 011, no se tradujo en
violación a su derecho de defensa, pues, finalmente, dichos argumentos fueron
considerados por el operador fiscal. Cosa distinta es que no hayan tenido
asidero para éste, lo que no constituye la violación del debido proceso
alegada. Que el decreto de las pruebas
solicitadas en el escrito de alegaciones defensivas resultaba de tal
importancia, que de haberse procedido a ello y efectuado la valoración de las
mismas, la decisión que finalmente la Contraloría adoptó sería otra. Al respecto sostuvo el a quo
que el análisis probatorio que se efectuó en la demanda, frente a la decisión
de fallar sin responsabilidad fiscal en favor de la Universidad Militar Nueva
Granada, no puede constituir el fundamento de la no responsabilidad fiscal
declarada en contra del actor y traducirse en la nulidad de los actos acusados,
pues lo que le correspondía al demandante no era acreditar que otros sujetos
fiscales eran responsables y que, por ello, debía emitirse un fallo en su contra,
sino que el análisis debía enfocarse en que no existía responsabilidad fiscal
imputable a él de manera directa y que debía exonerársele, lo cual no tuvo
lugar. Por último, señaló que se
garantizó el derecho al debido proceso del actor y que los argumentos de no
aceptación de las exculpaciones esgrimidas contra el fallo de responsabilidad
fiscal, así como la no vinculación de la Jefe de Oficina Jurídica de
CORMAGDALENA, no acarrean la nulidad de los actos demandados, como se pretende
en la demanda, ni la violación del debido proceso. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO. El actor fincó su
inconformidad, en esencia, así: En relación con el primer cargo, el Tribunal consideró que
el demandante como Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, por ser el ordenador del
gasto y tener el poder decisorio sobre los recursos de la Corporación era
sujeto de control fiscal, situación que no era predicable de la Jefe de la
Oficina Jurídica, ya que la actividad desplegada por ésta no podía encuadrarse
en la denominación de gestión fiscal. Que tal acerto tiene como
marco jurídico y jurisprudencial el artículo 1º de la Ley 610 de 2000 y la
sentencia de la Corte Constitucional C-840 de 2001, la cual declaró exequible
condicionalmente el aparte subrayado del citado artículo, que es del siguiente
tenor: “El proceso de responsabilidad
fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las
contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión
fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción y en forma dolosa o culposa un
daño al patrimonio del Estado.” Sobre este aparte dijo la
Corte Constitucional: “El sentido
unitario de la expresión o con ocasión de ésta se justifica en la medida en que
los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y
necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada
caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para
con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta
tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes
de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición
y gastos, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y
legales, que en sus respectivos ámbitos convocan la atención de los servidores
públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del
Estado.” Que a las Contralorías les
corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de
quienes, en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen
daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, o produzcan directamente o
contribuyan o concurran a la materialización del detrimento al patrimonio
público, tanto en forma dolosa, como culposa. Posteriormente, señaló que
teniendo en cuenta los artículos 1º, 3º, 4º y 6º de la Ley 610 de 2000, del
antecedente jurisprudencial y del artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, es
viable imputar responsabilidad fiscal, no sólo a quienes despliegan actividades
que comportan “gestión fiscal o con ocasión de ésta”, sino que es extensiva a
quienes “contribuyan o concurran al detrimento al patrimonio público”. Adujo que al realizar el
cotejo entre las obligaciones legales impuestas por el Manual de Funciones a la
Oficina Jurídica de CORMAGDALENA y las desplegadas con ocasión al citado
contrato núm. 0086 de 2005, se establece con claridad que dicha Oficina no
asesoró en debida forma al Director Ejecutivo y al supervisor del contrato
sobre la imposición de multas y sanciones frente al contratista incumplido, al
conceptuar que dichos mecanismos no eran procedentes; preparó y proyectó la
declaratoria de caducidad del referido contrato, a pesar de que el plazo se
encontraba vencido desde el 26 de junio de 2007; no tuvo control, supervisión y
seguimiento de las pólizas contractuales, pues los amparos de anticipo y
cumplimiento vencieron el 20 de octubre de 2007; proyectó el acto liquidatorio
unilateral sólo hasta febrero de 2009, el cual no se notificó en debida forma,
razón por la cual el referido acto nunca adquirió ejecutoria y ejecutividad. Indicó que las referidas
omisiones y equivocaciones realizadas por la Jefe de la Oficina Jurídica
acarrean una serie de consecuencias, conforme lo advierte el principio de
responsabilidad, consagrado en el artículo 6º de la Constitución Política,
máxime cuando tales comportamientos son determinantes en el daño ocasionado al
erario. Que el citado principio tiene
íntima relación con los artículos 3º y 4º de la Ley 610 de 2000, pues está
plenamente demostrado que las actividades jurídicas comportaron gestión fiscal
y, en tal virtud, debe responder por los daños ocasionados al patrimonio
público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa. Estimó que con el análisis de
dichos preceptos legales y del antecedente jurisprudencial se demuestra
palmariamente que la Oficina Jurídica de CORMAGDALENA sí era sujeto de control
fiscal, en la medida que la actividad jurídica si comportó gestión fiscal o se
realizó con ocasión de ella, o contribuyó con sus actuaciones a la
materialización del daño. Manifestó que el proceso de
responsabilidad fiscal núm. 1739 le endilgó responsabilidad fiscal a HORACIO ARROYO SOTO, en su condición de
Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, y otros funcionarios, por considerarlo “el directo responsable del incumplimiento
contractual, dado que lo que se imputa es la falta real del uso de los
elementos jurídicos que el Estatuto de Contratación Estatal y demás normas
complementarias daban a la entidad de proteger los intereses económicos en caso
de contratistas incumplidos”, pero no se ocupó de establecer cuáles fueron
las razones que impidieron que el Director de dicha Corporación, de una manera
oportuna, hiciera uso de los mecanismos y herramientas consignadas en el
documento contractual, cuáles fueron la incidencias que se generaron como
producto de declarar la caducidad del contrato, aún vencido el plazo
contractual, por qué circunstancias la Oficina Jurídica y la interventoría no
velaron para que las pólizas contractuales conservaran su vigencia hasta la
liquidación del contrato; en síntesis, la autoridad fiscal sólo se ocupó del
resultado producido: el daño por el daño mismo, sin consideración de esos
motivos determinantes. Expresó que al instructivo
fiscal se incorporó un abultado número de piezas procesales relacionadas con la
actividad desplegada por la Oficina Jurídica de CORMAGDALENA, con relación al
contrato núm. 0086 de 2005, las cuales no formaron parte del grupo probatorio
sometido a valoración. Omisión que implicó la violación del artículo 26 de la
Ley 610 de 2000- valoración integral de pruebas-. De las referidas pruebas se
establece con claridad meridiana que la Oficina Jurídica no asesoró en debida
forma al Director Ejecutivo y al supervisor del contrato, sobre la imposición
de multas y sanciones frente al contratista incumplido; al conceptuar que
dichos mecanismos no eran procedentes, tomó la decisión incorrecta de proyectar
un acto administrativo de caducidad frente a un acto contractual con el plazo
de ejecución vencido, no tuvo control, supervisión y seguimiento de las pólizas
contractuales, pues éstas vencieron el 20 de octubre de 2007, por falta de
seguimiento, razón por la cual la Corporación en mención quedó desprovista de
los mecanismos que le permitieran el recaudo de los fondos invertidos. Que, además, declaró la
ocurrencia del siniestro para hacer valer la cláusula penal pecuniaria,
olvidando que ésta se encontraba recogida en la póliza de cumplimiento, pero
ésta última estaba vencida. Que, por consiguiente, el
operador fiscal contaba con los elementos de juicio necesarios para vincular a
Erika Osorio, responsable en buena parte del detrimento patrimonial de la Corporación
en mención. Adujo que el fallador de
primera instancia, al igual que el operador fiscal, no realizaron en manera
alguna el estudio, cotejo y valoración del material probatorio; que el a quo
sólo se limitó a transcribir lo expuesto por el ente fiscal en sus autos, razón
por la cual es viable predicar que se configuró la causal de nulidad de falsa
motivación, en la medida en que la Contraloría omitió tener en cuenta hechos
que estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados, habrían conducido
a una decisión sustancialmente diferente. En relación con el segundo cargo, advirtió que en el Auto núm. 039 de 21 de diciembre de 2009,
se excluyeron todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que comprenden
los aspectos fácticos, y que guardan relación con las actividades desplegadas
por la Jefe de la Oficina Jurídica relacionadas con el contrato núm. 086 de
2005 y su falta de vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, cuando se
ha demostrado que era ella quien tenía la competencia funcional de realizar y
acometer ciertos diligenciamientos de asesoría, control y vigilancia de dicho
contrato. Indicó que las equivocaciones
y omisiones en las que incurrió la Jefe de la Oficina Jurídica tuvieron
incidencia en la responsabilidad del Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, ya que
éste incurrió en error manifiesto, inducido por aquella funcionaria, teniendo
en cuenta que aquel siempre tuvo la absoluta convicción de que su actuar tenía
pleno respaldo legal y jurídico, pues él le había depositado plena confianza y
credibilidad en todas las actuaciones producidas por dicha dependencia, que de
haber sido comprendidas o sospechadas las irregulares oportunamente, hubiera
utilizado los mecanismos para remediar dicha situación. Con relación al Auto núm. 6 de 7 de octubre de 2011, que
dispuso la cesación de la acción fiscal y el consecuente archivo parcial en
favor del Consorcio Río Grande, de la Universidad Militar Nueva Granada y del Ingeniero Enrique Bueno Rey, en su
condición de Subdirector de Navegación y Desarrollo Sostenible; y el hecho de
que posteriormente se profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal en
contra del representante legal de la mencionada Universidad, sin que mediara
auto de reapertura de investigación,
advirtió que este aspecto no seguía siendo objeto de reproche, en cuanto
reconoció que a través de Auto núm. 002127 de 20 de diciembre de 2011 se ordenó
revocar los artículos tercero y cuarto del auto núm. 6 de 7 de octubre de 2011,
por los cuales se ordenó la cesación de la acción en contra de la mencionada
Universidad. Pero, reiteró que sí le
asistía interés jurídico necesario para proponer la nulidad, por cuanto es
parte jurídicamente reconocida en el proceso y, en virtud de ello, cuenta con
las mismas oportunidades e instrumentos para controvertir las decisiones
proferidas a lo largo del procedimiento. Sobre el Auto núm. 011 de 18 de mayo de 2012, manifestó que la premisa
esbozada por la Contraloría, para rechazar el correo electrónico de 16 de abril
de 2012, a través del cual se enviaron los argumentos de defensa frente a las
imputaciones efectuadas en el auto de imputación de responsabilidad, difiere y
se aparta totalmente de lo establecido en la ley de comercio electrónico, ya
que este instrumento establece las bases para conceder eficacia a los mensajes
de datos. Aspectos que fueron desconocidos por el operador fiscal. Por tal
razón, transcribió los artículos 2º, 7º, 10 y 11 de la Ley 527 de 18 de agosto
de 1999; y 252 del C. de P.C. Así mismo, trajo a colación la
sentencia T-268 de 2010 de la Corte Constitucional, que señaló que la
autenticidad de un documento se puede establecer o derivar cuando existe
certeza de la persona que lo ha elaborado, o de la persona que lo ha manuscrito
o de quien ha incorporado en él su firma. Sostuvo que la firma de un
documento no es el único medio o forma que conduce al reconocimiento de la
certeza sobre la autoría de un documento, que existen otros medios como las
marcas, las improntas o cualquier señal física y/o electrónica. Que de la
presencia de otros elementos diferentes a la signatura es posible establecer
que “su elaboración corresponde a quién se reconoció como defensor del
encausado” y que el incumplimiento de una firma no afecta la autenticidad,
validez y fuerza probatoria de los actos procesales. Alegó que teniendo en cuenta
lo anterior, el operador fiscal podía identificar con absoluta certeza a la
creadora del memorial sin firma, remitido por internet al correo institucional
de la Gerencia Departamental, vale decir, identificar que en efecto fue
elaborado por la apoderada del actor. Así mismo, reiteró los
argumentos expuestos en la demanda sobre el documento físico que fue enviado
por Avianca, entregado e1 17 de abril de 2012, un día después del vencimiento
del término para su presentación, por problemas invernales. Reiteró las argumentaciones
señaladas en la demanda con respecto al Fallo
núm. 019 de 2 de octubre de 2012, y los Autos núms. 01 de 22 de enero de 2013 y 000202 de 1º de marzo de 2013.
En lo relacionado con la
exclusión de la interventoría, señaló que no debió ser excluida del proceso de
responsabilidad fiscal, toda vez que contribuyó en buena medida con las
irregularidades acaecidas en el contrato núm. 0086 de 2005, las cuales tuvieron
una notable incidencia en las decisiones del Director Ejecutivo de
CORMAGDALENA. Anotó que el hecho de que el
Director en mención sea ordenador del gasto no implica per se que sobre él
recaiga toda la responsabilidad, máxime cuando no fue asesorado en debida forma
e inducido en error, frente a las irregularidades antes señaladas. Concluyó que las anteriores
argumentaciones permiten demostrar que
los autos cuestionados en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal
se encuentran comprometidos, en la medida en que no reunieron los presupuestos
indicados en la Ley 610 de 2000 y al no otorgar validez y valor probatorio a
las alegaciones defensivas, concretándose violación de la ley de comercio
electrónico y la desvinculación de la interventoría ejercida por la Universidad
Militar Nueva Granada, por consiguiente, en efecto se concretó la violación del
debido proceso del actor y la prosperidad de la segunda causal de nulidad
invocada. IV.- ALEGATO DE CONCLUSIÓN DEL
MINISTERIO PÚBLICO. En esta etapa procesal, la
Agencia del Ministerio Público, guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA
SALA: El presente asunto se contrae a establecer la
legalidad del “Fallo
No. 19 Fecha 02 de octubre de 2012 en el Proceso de Responsabilidad Fiscal No.
1739”, proferido por la Gerencia
Departamental Colegiada Santander de la Contraloría General de la República, a
través del cual declaró responsable fiscalmente a HORACIO ARROYAVE SOTO, en su condición de Director Ejecutivo de
CORMAGDALENA, por la suma de $737.425.450 M/Cte., correspondiente al daño
patrimonial producido al erario; del Auto núm. 01 de 22 de enero de 2013, “Por medio del cual se resuelve el recurso de
reposición y en subsidio petición de apelación contra el Fallo No. 019 fecha 02
de octubre de 2012 en el proceso de responsabilidad fiscal No. 1739”,
emanado de la mencionada Unidad, a través del cual se resolvió el recurso de
reposición, en el sentido de confirmar el antes citado acto demandado, y del Auto núm. 000202 de 1º de marzo de 2013, “Por medio del cual se conoce un grado de
Consulta y se resuelven sendos Recursos de apelación dentro del PRF- 1739”,
expedido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría
General de la República, que al resolver el recurso de apelación, confirmó el
antes citado fallo con responsabilidad fiscal. Se observa que la Contraloría demandada expidió los
actos administrativos acusados, como resultado del proceso de responsabilidad
fiscal adelantado contra el actor, en su condición de Director Ejecutivo y
representante legal de CORMAGDALENA, “por la mora que tuvo al decidir realizar
las acciones contractuales que garantizaban a la Corporación hacer efectivas o
afectar las pólizas, con la declaratoria de siniestro, por medio de acto
administrativo debidamente motivado”, por “su exagerada compasión y
extralimitación de comprensión, se desencadenó en la pérdida que tuvo el
erario, patrimonio público que como recursos de la Corporación, no podían ser
manejados de manera ligera, descuidada y atentando directamente contra los
fines de Estado”, “máxime cuando él como ordenador del gasto y junto al visto
bueno de la interventoría, ordenó el desembolso de la segunda mitad del valor
de la grúa, antes que la misma fuese entregada en debida forma”. Se le imputó la conducta a título de culpa grave y
se le indicó que el nexo de causalidad estaba claramente determinado, en razón
a que su negligencia y exagerada benevolencia, en no hacer efectivas las
sanciones, originó el desmedro al erario y su omisión generó el daño al
patrimonio público. Los motivos de inconformidad expuestos por el
recurrente, en el escrito de apelación, reiteran los argumentos expresados en
los cargos de la demanda, los cuales se pueden resumir en: “FALSA
MOTIVACIÓN” y “VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO”, por lo que la Sala procederá
a examinarlos, en aras de establecer la legalidad de los actos demandados. FALSA
MOTIVACIÓN. El recurrente adujo que el
operador fiscal omitió realizar la valoración integral de las pruebas, conforme
al artículo 26 de la Ley 610 de 2000, toda vez que no tuvo en cuenta las
relacionadas con las actividades desplegadas por la Jefe de Oficina Asesora de
Jurídica de CORMAGDALENA, con ocasión de la ejecución del contrato núm. 0086 de
2005, suscrito entre dicha Corporación y el Consorcio Río Grande, que
demostraban que las omisiones y equivocaciones cometidas por ella, al asesorar
al Director Ejecutivo de dicha entidad, acarrean una serie de consecuencias, de
acuerdo con el principio de responsabilidad, consagrado en el artículo 6º de la
Constitución Política, y que son determinantes en el daño ocasionado al erario. Según su criterio, las
actividades jurídicas realizadas por la mencionada Jefe sí comportan gestión
fiscal y, en tal virtud, debía ser vinculada al proceso de responsabilidad
fiscal y responder por los daños ocasionados al patrimonio público, como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa, razón por la cual no le asistió
razón al fallador de primera instancia, al sostener que ella no era sujeto de
control fiscal y que las actividades desplegadas por ella no podían ser
encuadradas como gestión fiscal. Que se configuró la causal de
nulidad de falsa motivación, en la medida en que la Contraloría omitió tener en
cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, si hubiesen sido considerados,
habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. En primer término, debe
dilucidar la Sala, si las actividades desplegadas por la Jefe de la Oficina
Jurídica Asesora de CORMAGDALENA, respecto del contrato núm. 0086 de 2005,
suscrito entre dicha Corporación y el Consorcio Río Grande comportan gestión
fiscal, vale decir, sí era sujeto de control fiscal. En tratándose del alcance del concepto de
gestión fiscal y de los sujetos pasivos del proceso de responsabilidad fiscal,
es preciso traer a colación la sentencia de 26 de agosto de 2004 de esta
Sección (Expediente núm. 05001-23-31-000-1997-2093-01, Actor: Luis Carlos Ochoa
y Norma Amparo Valencia Osorio, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), en la que se señaló: “Cabe señalar que la Ley 42
de 1993, a diferencia de lo que sucede con la Ley 610 de 2000, no consagra una
definición de gestión fiscal; empero nada impide a la Sala acudir al concepto
que sobre el tema trae la referida Ley 610 “Por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”. “El artículo 3º de dicha Ley
prevé: “Gestión
fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen
o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y
correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,
explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición
de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus
rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a
los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales”. De la definición transcrita deduce la
Sala que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal
son los servidores públicos y las
personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades
económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la
recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello
detrimento patrimonial al Estado. Es oportuno traer
a colación apartes de la sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, de la Corte
Constitucional al examinar la exequibilidad de algunas normas de la mencionada
Ley: “(...) 3. Naturaleza y
sentido del concepto de Gestión Fiscal. Al amparo de la
nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la
ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal...
Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para
la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más
de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos,
en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios
que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las
respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual
discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de
planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el
pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los
particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o
bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente
que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o
bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de
los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en
la concreción de los fines del Estado. Por
lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa
de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio
selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a
quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su
órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es
indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con
criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como
desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo
ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las
varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los
particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o
territorial. Eventos en los
cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos,
trabajadores oficiales o empleados particulares1, sin que para nada
importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan
adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o
empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la
esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de
las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por
parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por
tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable,
cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. 4. El proceso de
responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad
fiscal se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, según
el cual el Contralor General de la República tiene la atribución de establecer
la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, facultades que a su vez
tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión
fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con
los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones éstas que por igual se predican de
las contralorías territoriales (art. 272, inc. 6º C.P.). Conforme a lo anterior, las
competencias que asisten a todas las contralorías se expresan a través de dos
momentos teleológicamente concatenados, sin que el segundo de ellos deba darse
necesariamente en todos los casos. Es
decir, en un primer momento las contralorías realizan el control fiscal dentro
de sus respectivas jurisdicciones, formulando al efecto las correspondientes
observaciones, conclusiones, recomendaciones, y llegado el caso, las glosas que
puedan derivarse del examen de los actos de gestión fiscal seleccionados. Si con ocasión de esa vigilancia, en forma
inmediata o posterior surge alguna información concerniente a hechos u
omisiones eventualmente constitutivos de daño fiscal, procede la iniciación,
trámite y conclusión del segundo momento, esto es, del proceso de
responsabilidad fiscal. El cual, en todo
caso, está sujeto a la oportunidad que le otorgan las figuras de la caducidad y
la prescripción. Dicho proceso permite
establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre
los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el
resarcimiento de los daños causados al erario público. De esta forma, el proceso de responsabilidad
fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público,
o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de
las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o
culposa, en la administración de los dineros públicos2. El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa;3
de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la
responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal,
puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del
proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión
y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca
determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no
sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado
por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin
perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su
trámite deben acatarse las garantías del debido proceso4 según voces
del artículo 29 Superior. (…) Frente al tema en estudio
resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta
Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de 2003,
Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se precisó lo siguiente:
(…) Control y gestión fiscal. Responsabilidad fiscal.- El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia
de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan
fondos o bienes públicos, ejercida por
la Contraloría General de la República5, las contralorías
territoriales y la Auditoría General, que se cumple mediante el ejercicio del
control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma
posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que
establece la ley ( art. 267 de la C.P.). Para el cumplimiento de esta función, se asigna a los
organismos de control la atribución de establecer la responsabilidad que se
derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones que sean del caso,
recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma (art. 268.5 de la C.P.). Para deducir responsabilidad fiscal, es preciso que la conducta reprensible
se haya cometido en ejercicio de la gestión fiscal, definida en el
artículo 3° de la ley 610 de 2000 así: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por
gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas,
que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y
correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en
orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. De ésta definición legal de gestión fiscal6,
armonizada con las disposiciones siguientes de la ley 610 y dada su inescindible
interrelación, se desprenden múltiples consecuencias: determina el objeto de la
gestión; se tiene en cuenta para establecer el alcance, objeto y elementos de
la responsabilidad fiscal, esto es, el resarcimiento de los daños ocasionados
al patrimonio como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal (arts. 4° y 5°), así como la causación de un daño
patrimonial al Estado producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna ( art. 6° ).7 Así mismo, sirve para estructurar el concepto de
proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y
establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen, por acción u omisión, un daño al
patrimonio del Estado (art. 1°).8 La acción fiscal cesará cuando se demuestre que el
hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal y, por tanto, resulta
procedente dictar auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal (arts.
16 y 47); sin embargo, de existir efectiva lesión al patrimonio del Estado,
habrá lugar a exigir la correspondiente responsabilidad patrimonial por otra
vía, como se verá más adelante. En consecuencia, se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del
patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o
vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos o los particulares
que administren o manejen bienes o recursos públicos. Al respecto la Corte Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad
del artículo 1°9 de la ley 610, señaló: “El sentido unitario de la expresión o con ocasión
de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen
comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo
de la gestión fiscal. Por lo tanto, en
cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación
para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de
que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve
mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración,
inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones
constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención
de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos
o bienes del Estado. De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un
rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha,
siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un
elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos
anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de
competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno
a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano
cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa
con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo
dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la
permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado. Una interpretación distinta a la aquí planteada
conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias,
capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y
sus cometidos institucionales. Consecuentemente, si
el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y
administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a
las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir
responsabilidades en cabeza de quienes, en el manejo de tales haberes, o con
ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u
omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un
control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al
establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación
de los montos resarcitorios. La defensa
y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la
efectiva realización de las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales
destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que
profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes
desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación,
contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del
Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal
en razón de sus poderes y deberes fiscales.” (Negrillas y
subrayas son del texto) De conformidad con el antecedente jurisprudencial
antes transcrito, la Contraloría General de la República, como ente de control
fiscal, tiene que identificar a quiénes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita
controladora a todos los demás servidores o particulares. Para establecer la
responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación
de conexidad con ésta. La responsabilidad fiscal se
deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como
culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal10
o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que
manejen o administren bienes y recursos
del Estado. Vale la pena puntualizar,
que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos
o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que
tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. En el sub lite, de conformidad con el Manual de Funciones de
CORMAGDALENA (Acuerdo de la Junta Directiva núm. 111 de 12 de noviembre de 200411),
la Jefe de Oficina Asesora de Jurídica de dicha entidad tiene las siguientes
funciones: “1. Asesorar Jurídicamente a la
Junta directiva, el Director Ejecutivo y a las diferentes dependencias de la
Corporación y solucionar los asuntos de carácter jurídico, y conceptuar acerca
de los aspectos que sobre el particular le sean planteados. 2. Adelantar de manera eficiente la defensa jurídica de los intereses de la
entidad y para el efecto deberá entre otras, representar judicial y
extrajudicialmente a la Entidad en los procesos y actuaciones que se instauren
en su contra o que ésta deba promover mediante poder que le otorgue el Director
de la Corporación o por delegación de éste; supervisar el trámite de los mismos
y mantener informado al Director y a las entidades competentes sobre el estado
de cada uno de los procesos y actuaciones. 3. Absolver las consultas que,
en materia jurídica, le formulen a la Corporación Autónoma Regional del Río
Grande de la Magdalena. 4. Realizar estudios e investigaciones, tendientes a mantener las normas
relacionadas con asuntos de competencia de la Corporación y participar en los
eventos que se programen internamente o por otras entidades públicas o privadas
en los cuales se promueva la difusión de normas que incidan en el desarrollo de
las funciones de la Corporación. 5. Revisar y conceptuar sobre
los actos administrativos que sean sometidos a su consideración por el Director
de la Corporación o por las dependencias de la misma y preparar los proyectos
de actos administrativos que le sean solicitados. 6. Brindar el soporte legal interno que requieran las dependencias de la
Corporación, en especial en la elaboración de las respuestas a los derechos de
petición y tutelas y en las acciones administrativas, y emitir los conceptos
jurídicos que le sean solicitados. 7. Presentar los informes que le sean solicitados sobre el desarrollo de
sus funciones. 8. Asesorar y conceptuar jurídicamente sobre los pliegos de condiciones y
términos de referencia para las licitaciones y concursos de méritos que se
determinen para la escogencia de contratistas. 9. Tramitar el registro y custodiar los títulos por los cuales la entidad
adquiere o enajena inmuebles y de las servidumbres que afectan predios de
propiedad de terceros. 10. Ejercer la jurisdicción coactiva para el cobro de cuentas por concepto
de las deudas a favor de la Corporación, de acuerdo con las normas sobre la
materia. 11. Asesorar al Director
Ejecutivo en la Imposición de las sanciones y multas por violaciones a la
normatividad, conforme a la ley o los reglamentos. 13. Apoyar el trámite contractual para las concesiones portuarias. 13. Revisar, conceptuar y
custodiar los contratos y convenios que en desarrollo del objeto de la
corporación se suscriban. 14. Responder y hacer seguimiento a las tutelas interpuestas contra la
Corporación. 15. Responder por el cumplimiento de todos y cada uno de los requerimientos
y formalidades legales que determine el Régimen de contratación en la
celebración de contratos y convenios. 16. Coordinar la consolidación y preparación de los informes que la
Corporación deba suministrar en forma periódica a otras entidades, en los temas
que le correspondan a la dependencia. 17. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo
con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.” (Negrillas son del
texto) Al revisar detenidamente las funciones asignadas a la Jefe de la Oficina
Asesora en mención, se observa que no encajan dentro del concepto de gestión
fiscal, por no estar referidas a la ordenación, control, dirección,
administración y manejo de los bienes o recursos de la entidad, o por no
implicar poder decisorio sobre dichos bienes o fondos. Además, debe señalarse que la misma denominación del referido cargo “Jefe de Oficina Asesora de Jurídica”, es la que indica que éste tiene
relación con funciones de asesoría, de conceptuar, absolver consultas y brindar
soporte legal, pero no involucra poder decisorio sobre bienes o recursos del
Estado, elemento necesario para pregonar responsabilidad fiscal. Al respecto, se debe precisar que si bien es cierto que la Jefe de
Oficina Asesora de Jurídica de CORMAGDALENA desplegaba actividades jurídicas
con relación al contrato núm. 0086 de 2005, éstas no se encontraban
relacionadas o comportaban gestión fiscal,
pues dentro de las funciones aplicables a ella no tenía las de manejo,
administración, dirección o disposición de los recursos de la entidad, conforme
se dijo anteriormente. De ahí que tampoco tuviera manejo o administración de los recursos del
citado contrato núm. 0086 de 2005, suscrito por la referida Corporación con el
Consorcio Río Grande. Por consiguiente, las
omisiones y equivocaciones cometidas por ella, al asesorar al Director
Ejecutivo de CORMAGDALENA, sobre la imposición de multas y sanciones frente al
contratista incumplido, la caducidad, y supervisión y seguimiento de las
pólizas contractuales, si bien podrían
acarrear una acción disciplinaria, pues las mismas podrían estar relacionadas
con el incumplimiento u omisión de sus deberes, contenidos en el Manual de
Funciones aplicable a su cargo, no generan consecuencias desde el ámbito de la
responsabilidad fiscal. Al estar ausente la gestión fiscal, elemento vinculante y determinante
para establecer la responsabilidad fiscal, en las actividades desplegadas por
la Jefe de Oficina Asesora de Jurídica de CORMAGDALENA, con relación al
referido contrato, no podía la Gerencia Departamental Colegiada Santander de la
Contraloría General de la República, vincularla al proceso de responsabilidad
fiscal. En segundo lugar, debe la Sala señalar, conforme lo indicó el fallador
de primera instancia, que en manera alguna las omisiones y equivocaciones cometidas por la Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de CORMAGDALENA, al asesorar al Director de dicha entidad, pueden exonerarlo de su responsabilidad fiscal. En efecto, el mencionado Director, al
tener la condición de representante legal y de ordenador del gasto de
CORMAGDALENA, y las funciones de “expedir
los actos administrativos que le correspondan de acuerdo con la Ley, el Código
Contencioso Administrativo y demás normas concordantes y decidir sobre los
recursos legales que se interpongan contra los mismos” y “Administrar y velar
por la adecuada utilización de los bienes y fondos que constituyen el
patrimonio de la Corporación, garantizando la racionalidad en la misma”, tenía
la ordenación, control, dirección, administración y
manejo de los bienes y recursos o fondos de la entidad, en sus diferentes
etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto,
inversión y disposición, así como la responsabilidad
de la dirección y manejo de la actividad contractual, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 26, numeral 5, de la Ley 80 de 1993. Y como tal, estaba llamado, en el caso bajo examen, a
ejercer las acciones contractuales que garantizaban a la entidad hacer
efectivas las pólizas, con la declaratoria del siniestro, a través de acto
administrativo motivado, y a orientar y verificar la ejecución de los recursos
hacia la consecución efectiva de los fines del Estado, vale decir, a responder
por el buen manejo y administración de los recursos de la Corporación. De ahí que obró conforme a derecho la Directora de
Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República,
cuando al resolver el recurso de apelación, mediante Auto núm. 000202 de 1º de marzo de 2013 acusado, señaló: “… no se puede desconocer, que quien compromete
recursos públicos, debe responder por la correcta ejecución y destinación de
los mismos, en defensa del interés general y del ordenamiento jurídico. Es imperativo para los servidores
públicos buscar el cumplimiento de los fines perseguidos por el Estado con la
contratación, vigilar su correcta ejecución, y proteger los derechos de la
entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución. En
consecuencia, responderán pos sus actuaciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas, situación que ha
sido valorada por la instancia de conocimiento, y como se ha podido observar a
lo largo de la actuación procesal, su representado es responsable fiscal. En razón de lo anterior a la recurrente no le asiste
razón, por cuanto no se observan
motivos para vincular a la Jefe de la Oficina Jurídica.” (Las negrillas
y subrayas fuera de texto.) Respecto a este punto, es del
caso traer a colación la sentencia de esta Sección, de 15 de abril de 2010
(Expediente núm. 66001-23-31-003-2006-00102-01, Actor: Esperanza de Jesús Gómez
Pérez, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), en la que
se señaló: “El concepto de gestión fiscal, cuyo contenido va más
allá del simple comportamiento fiscal apegado al principio de legalidad,
comprende igualmente la verificación de los resultados que se quieren alcanzar
con ella. En ese sentido, quienes
tengan bajo su responsabilidad el manejo de los recursos presupuestales, están
llamados a orientar dicha actividad hacia la consecución efectiva de los fines
del Estado, con un apego estricto e incondicional a las normas vigentes,
buscando alcanzar de manera exacta y puntual los objetivos a los cuales apunta
el manejo de tales recursos.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Por consiguiente, no cabe duda de que acertó el
Tribunal de primera instancia cuando estimó que la Jefe de Oficina Asesora
Jurídica de CORMAGDALENA no era sujeto de control fiscal y que su no
vinculación al proceso de responsabilidad fiscal en manera alguna puede ser
considerada como falsa motivación de los actos demandados. Al efecto razonó de
la siguiente manera: “Así las cosas, estando en cabeza de la Contraloría
establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal e imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso y siendo
sujeto de control fiscal el Director Ejecutivo de Cormagdalena y no la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica,
no avizora la Sala conforme a las
normas antes citadas, que se impusiera para dicho ente de control el deber de
vincular a ésta última al proceso de responsabilidad fiscal adelantado en
contra del hoy demandante para efectos de imputarle responsabilidad fiscal y
con ello exonerar al Director Ejecutivo de ésta, pues se reitera, la
finalidad de dicho proceso no es otra que la de determinar y establecer la
responsabilidad de los particulares –entre otros-, cuando en el ejercicio de la
gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma
dolosa o culposa una daño al patrimonio del Estado; presupuestos que no
resultaban predicable de la persona respecto de quien solicitó su vinculación. Aunado a lo anterior, contrario a lo considerado en la
demanda, tal vinculación no constituía el único mecanismo viable que le
permitiera a la Contraloría deducir si se violentó o no el bloque
constitucional y legal aplicable al caso, pues fue el caudal probatorio que hizo parte del mencionado proceso, el
que permitió encontrar configurada la responsabilidad declarada en contra del
Director Ejecutivo de Cormagdalena, para lo cual fue considerada la injerencia
que pudo tener aquella en las decisiones adoptadas por éste, sin embargo, es
por razón de la responsabilidad directa en las disposiciones contractuales, su
permisibilidad en los reiterados incumplimientos del contratista y la no
atención de las sugerencias de la Interventoría, que se predicó el origen del
desmedro en las finanzas de la empresa, pues comprometió recursos públicos, lo
que desencadenó finalmente en la declaratoria de responsabilidad.”
(Negrillas y subrayas fuera de texto). Las consideraciones expuestas constituyen razón
potísima para que se desestime el primer cargo planteado contra la sentencia
apelada. VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. De otra parte, el apelante
adujo que se violó el debido proceso del actor, durante el trámite del referido
proceso de responsabilidad fiscal, por la presencia de vicios, falencias y
omisiones en los Autos núms. 039 de 21 de diciembre de 2009, 6 de 7 de octubre
de 2011, 011 de 18 de mayo de 2012, así como en los actos acusados: el Fallo
núm. 019 de 2 de octubre de 2012, 01 de 22 de enero de 2013 y 000202 de 1º de
marzo de 2013, y ante la no aceptación de argumentos de defensa frente a las
imputaciones efectuadas en el Auto de Imputación Fiscal. Sobre el particular, vale la pena señalar
lo siguiente: En relación con el Auto núm. 039 de 21 de diciembre de 2009, “Apertura de Proceso de
Responsabilidad Fiscal No. 1739”, la Sala observa que fue precisamente el
acervo probatorio el que permitió identificar a HORACIO ARROYAVE SOTO como presunto responsable fiscal, y no así, a
la Jefe de Oficina Asesora Jurídica de CORMAGDALENA. En efecto, las probanzas obrantes en el
proceso demuestran que las actividades desplegadas por la Jefe de Oficina
Asesora de Jurídica de CORMAGDALENA, con relación al contrato núm. 0086 de
2005, no comportaban gestión fiscal,
habida cuenta de que dichas actividades no implicaban el manejo,
administración, dirección o disposición de los recursos o bienes de la entidad,
conforme se expresó anteriormente. De tal manera que el elemento vinculante y
determinante para ser considerada como presunta responsable fiscal y ordenar la
apertura del proceso de responsabilidad fiscal no se encontraba presente en la
Jefe de dicha Oficina. Al respecto, cabe reiterar que las
presuntas equivocaciones y omisiones, cometidas por la Jefe en mención, al
asesorar al Director de CORMAGDALENA, podrían acarrear una acción disciplinaria, al estar relacionadas con el
incumplimiento u omisión de sus deberes, contenidos en el Manual de Funciones
aplicable a su cargo, pero no generar consecuencias desde el ámbito de la
responsabilidad fiscal, ni exonerar de su responsabilidad fiscal al actor. Aunado a lo anterior, es menester destacar
que el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la
Contraloría General de la República ordenó la apertura del proceso de
responsabilidad, a través del citado de auto, al establecer la existencia de un
daño patrimonial al Estado, que surgió como resultado de “que fueron entregados por parte de la entidad al contratista la totalidad
de los dineros sin la supervisión efectiva de las obras en su ejecución o en su
técnica de ejecución de conformidad con lo estipulado dentro del contrato No
0-0086-2005”, y de identificar como posible autor de dicho daño a HORACIO ARROYAVE SOTO, entre otros, por
ser titular y “poseer la capacidad
jurídica sobre los recursos
estatales”, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 40
de la Ley 610 de 2000, que es del siguiente tenor: “… cuando… del ejercicio de cualquier acción
de vigilancia o sistema de control, se
encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los
posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura
del proceso de responsabilidad fiscal.” (Negrillas fuera de texto) Y de acuerdo con el artículo 41, numeral
4, ibídem, que prevé que el auto de apertura del proceso de responsabilidad
fiscal deberá contener lo siguiente: “4.
Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales”. En cuanto al Auto núm. 6 de 7 de octubre de 2011,
que dispuso la cesación de la acción fiscal y, en consecuencia, el archivo
parcial en favor del representante legal de la Universidad Militar Nueva
Granada y de Enrique Bueno Rey, y la posterior imputación contra éste sin que
mediara auto de reapertura, la Sala estima que no constituye un vicio capaz de
afectar la legalidad de los actos objeto de impugnación en este proceso. En lo concerniente al Auto núm. 011 de 18 de
mayo de 2012, “por medio del cual se resuelve sobre petición de pruebas
postimputación, sobre peticiones de nulidades y reconocimiento de apoderados de
confianza dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal No.
1739-CORMAGDALENA”, la Sala considera: De conformidad con los artículos 10º y 11º de la
Ley 527 de 18 de agosto de 1999, “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso
y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas
digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras
disposiciones”, los
mensajes de datos tendrán la misma fuerza probatoria otorgada a los documentos
en el capítulo VIII del título XIII del
Código de Procedimiento Civil, para lo cual se habrá de tener
presente la confiabilidad de la forma en la que se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se haya conservado
la integridad de la información, la
forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor
pertinente. En el sub lite, a folios 1639 y 1640 del Cuaderno
Anexo 1, claramente se puede observar que el correo electrónico, a través del
cual se remitieron los argumentos de defensa frente a las imputaciones
efectuadas al actor, fue enviado el 16 de abril de 2012, por la doctora Martha Elena
Camargo Villamizar, apoderada del actor, y que, en respuesta al envío de dichos
argumentos, la Contraloría demandada le contestó, dirigiéndose a ella con
nombre propio, así: “Doctora
Martha Para
que puedan ser admitidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal, se
requiere que el documento, venga con nota de presentación personal y
debidamente firmados, preferiblemente en formato PDF” Cordial
saludo Elkin
Omar Wilches. (Las negrillas fuera de texto) Lo anterior pone de presente que dicho correo electrónico
sí permitió a la referida entidad estatal identificar a la apoderada del actor
como remitente o iniciador del mismo, a pesar de encontrarse sin firma, y que,
por consiguiente, dicho requisito se debe entender satisfecho, de acuerdo con
el artículo 7º, ibídem, que establece: “FIRMA. Cuando cualquier norma
exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia
de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho
requerimiento si: a) se ha utilizado un método que permita identificar al
iniciador de un mensaje de datos para indicar que el contenido cuenta con su
aprobación…” Sobre el particular, vale la pena señalar, además,
que al tener certeza sobre la persona que lo elaboró, dicho correo debe ser
considerado como auténtico, conforme lo prevé el artículo 252 del C. de P.C. Por tal razón, no le asistió razón al a quo al
afirmar que el mensaje electrónico enviado no permitió ser debidamente aceptado
conforme le fue requerido, por carecer de firma. Tampoco le asistió razón al fallador de primera
instancia, cuando consideró que no se podía aceptar el referido correo, por no
haberse enviado en formato PDF, pues la Ley 527 de 1999 no indica que, para
garantizar la integridad de un mensaje de datos, debe ser enviado en un
determinado formato. Tan sólo requiere que la información consignada en el
mismo permanezca completa e inalterada, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 9º de la citada Ley. En lo tocante a que el citado correo electrónico
debía tener nota de presentación personal, se aclara que esta exigencia fue suprimida mediante el artículo 33 del
Decreto 2150 de 1995. No obstante lo anterior, debe la Sala precisar que
si bien es cierto que no le asistió razón a la Contraloría demandada al rechazar
los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas al actor,
enviados mediante el correo electrónico de 16 de abril de 2012, por la
apoderada del actor, también lo es que no se le violó el debido proceso a éste,
habida cuenta que dicha entidad estatal sí efectuó un análisis de
los mismos, al dar las explicaciones para señalar que no se encontraba
sustentada la causal de nulidad procesal, por la no vinculación de la Jefe de
la Oficina Asesora de Jurídica. Además, no puede perderse de vista que contra el
citado auto núm. 011 de 18 de mayo de 2012, el actor tenía el derecho a
interponer los recursos de reposición y apelación, a fin de ejercer su derecho
de defensa y contradicción; empero no hizo uso de éstos, a pesar de que en el
artículo noveno de dicho auto se dijo de manera expresa acerca de la procedencia
de los referidos recursos. En igual sentido, cabe mencionar que
independientemente de que el factor climático y el cierre del aeropuerto
pudieron haber constituido o no hechos de fuerza mayor, que justificaran la
entrega extemporánea del documento contentivo de los argumentos de defensa, lo
cierto es que éstos sí fueron tenidos en cuenta por la Contraloría demandada y,
por ello, no se violó el debido proceso del actor, conforme se explicó
anteriormente. Con respecto a los argumentos señalados con
relación al Fallo núm. 019 de 2 de octubre de 2012, y los Autos núms. 01 de
22 de enero de 2013 y 000202 de 1º de marzo de 2013, en el sentido de que
no se tuvieron en cuenta las alegaciones presentadas por el actor en contra de
dicho fallo y los citados autos, fundamentados en la no vinculación de la Jefe
de la Oficina Asesora de Jurídica de CORMAGDALENA al proceso de responsabilidad
fiscal, así como a la no aceptación del referido correo electrónico enviado el
16 de abril de 2012, la Sala estima que las consideraciones expuestas en este
acápite de la sentencia recurrida aparecen válidas para demostrar que no se
violó el debido proceso. Es del caso destacar que la Contraloría
demandada profirió el citado fallo con responsabilidad fiscal en contra del
actor, en su condición de Director Ejecutivo de CORMAGDALENA, al considerar que
en el proceso de responsabilidad fiscal obraba prueba que conducía a demostrar
la existencia de un daño al patrimonio público, imputable a él, y de la
relación de causalidad entre su comportamiento y el daño ocasionado al erario,
de acuerdo con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000. Así, lo expresó dicho ente de control: “… este accionar del señor HORACIO ARROYAVE
SOTO, como se ha probado durante todo el proceso, solo puede acaecer en una
conducta con connotación de CULPA GRAVE,
bajo los postulados plasmados en el artículo 63 del Código Civil Colombiano:
“(…) es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes o d época prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. La responsabilidad del señor ARROYAVE, no
tiene justificación alguna, así haya manifestado sus deseos altruistas, de
haber otorgado dichas prórrogas, haber aceptado y aprobado desembolsos sin
cumplimientos de los estadios de la obra, en miras de proteger los recursos
públicos, pues el deber de todo servidor público es cumplir con la
Constitución, las leyes y en sí, todo el ordenamiento y además por acción y
omisión, su omisión a su deber de hacer efectiva cada una de las acciones que
tenía para sancionar al contratista incumplido, pero es su momento y no darle
las largas en busca de resultados utópicos y llenos de ideales, tal evento solo
concluyó en la pérdida del patrimonio público. Otro de los factores que ha tenido en
cuenta el despacho, es la serie de comunicados y sugerencias dadas por el
interventor, sobre los diferentes, reiterados e insistidos incumplimientos del
contratista, claro también la intención ligera del contratista de entregar una
grúa, sin respetar los criterios exigidos en el contrato, dichas comunicaciones
se describen concisamente: (…) Dentro de lo observado por el despacho, el
nexo de causalidad, está claramente manifestado, en razón a que la negligencia
y la exagerada benevolencia del señor Arroyave, en no hacer efectivas las
sanciones que tanto el contrato, como el ordenamiento jurídico colombiano en
materia de contratación estatal le daba a la Corporación, fue el artificie
(sic), sine qua non, originó el desmedro al erario, ya sea bien, para esta
instancia el NEXO CAUSAL, fue sin
lugar a dudas, probado, pues su omisión originó el daño al patrimonio público.”
(Las negrillas son del texto.) Ahora, frente al argumento de que en el
proceso de responsabilidad fiscal se encontraban los elementos que
estructuraban la responsabilidad fiscal de la interventoría del cuestionado
contrato, ejercida por la Universidad Militar Nueva Granada, pero que a pesar
de ello, la Contraloría demandada no la encontró responsable fiscalmente, la
Sala estima, al igual que el fallador de primera instancia, que si la
interventoría era responsable fiscalmente o no, ello no exime de
responsabilidad al actor, dado que “no
puede constituir el fundamento de la no responsabilidad fiscal declarada en
contra del Director Ejecutivo y traducirse en la nulidad de los actos acusados,
pues lo que le correspondía al demandante no era acreditar, que otros sujetos
fiscales como en este caso la UMNG12 eran responsables y que por tanto debió emitirse un fallo en su
contra, sino que en efecto y contrario a lo considerado por la Contraloría no
existió responsabilidad fiscal a él imputable de manera directa y debió
exonerársela de ésta, lo cual no tuvo lugar”. En consecuencia,
tampoco prospera este cargo. Así las cosas, para la Sala, en el
presente caso, no se evidencian las violaciones aducidas por el actor, razón
por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que ampara a
los actos acusados y confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia,
devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue
leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de mayo de
2016. ROBERTO AUGUSTO SERRATO
VALDÉS Presidente
MARÍA ELIZABETH GARCÍA
GONZÁLEZ
MARÍA CLAUDIA ROJAS
LASSO
GUILLERMO VARGAS AYALA NOTAS
DE PIE DE PÁGINA 1 Tal como ocurre en
relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y de
las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes
estatales. (arts. 14, numerales 6 y 7, y
41 de la ley 142/94). 2 Op. Cit. SU 620 de
1996 3 Ciertamente, la Corte ha entendido que los
órganos de control llevan a cabo una administración pasiva que consiste en la
verificación de la legalidad, eficacia y eficiencia de la gestión de la
administración activa, esto es, aquella que es esencial y propia de la rama
ejecutiva, aunque no exclusiva de ella, pues los otros órganos del Estado
también deben adelantar actividades de ejecución para que la entidad pueda
cumplir sus fines. En este sentido, "la atribución de carácter
administrativo a una tarea de control de la Contraloría no convierte a esa
entidad en un órgano de administración activa, puesto que tal definición tiene
como único efecto permitir la impugnación de esa actuación ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. (…) Es pues una labor en donde los servidores
públicos deciden y ejecutan, por lo cual la doctrina suele señalar que al lado
de esa administración activa existe una administración pasiva o de control,
cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad
y, en ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración
activa." Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver
también Op Cit. SU 620 de 1996, C-540 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara 4 En la sentencia varias veces citada SU 620
de 1996 se establece el alcance del derecho al debido proceso en el proceso de
responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "la norma del artículo
29 de la Constitución es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en
cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales:
legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente),
favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído
y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y
controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del
debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria),
debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y ano ser juzgado dos
veces por el mismo hecho." 5 El artículo 119
constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su
cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la
administración”. En la Asamblea Nacional Constituyente. Informe – ponencia se
precisó que “...la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado,
en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son
objeto de su atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades
gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de
servicios. (...) la Contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella
la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del
Estado. Vela porque los recursos que le proporciona al Estado estén
correctamente manejados”. (Gaceta Constitucional 59, jueves 25 de abril de 1991
) 6 Sobre el
concepto de gestión fiscal, esta Sala expresó en la Radicación No 848 de 1996 :
“Gestión fiscal es, entonces, el
conjunto de actividades económico jurídicas relacionadas con la adquisición,
conservación, explotación, enajenación, consumo, o disposición de los bienes
del Estado, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden
a cumplir los fines de éste y realizadas
por los órganos o entidades de naturaleza jurídica pública o por personas
naturales o jurídicas de carácter privado.
Dentro del género de entidades públicas queda comprendido el Banco de la
República.” Por su parte la Corte
Constitucional en la sentencia C- 529 de 1993 señala: “...el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de
tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción,
conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición.
“Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer
si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras
y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo
con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de
contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los
criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran
recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos
que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos
de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8° a 13)”. 7 Sent. C-
840/01: “...el circuito de la gestión
fiscal involucra a todos los servidores públicos que tengan poder decisorio
sobre los bienes o rentas del Estado. Criterios éstos que en lo
pertinente cobijan a los particulares que manejen fondos o bienes del Estado
(...) Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar
un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con
criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a
quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su
órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es
indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con
criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como
desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo
ente.” (Las negrillas y subrayas fuera de texto) 8 Sent. C-
840/01: “Dicho proceso permite
establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos
sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras
a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. De
esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una
declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o
particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las
consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido
incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros
públicos Op. Cit. SU 620 de 1996. (...) la responsabilidad que se declara a
través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es
de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o
con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria
acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma
e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de
responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del
debido proceso.” // V. sent. C- 477/01.
(Las negrillas y subrayas fuera de texto) 9 “Artículo 1°. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de
actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado.” (El aparte subrayado fue declarado condicionalmente
exequible en la sentencia C- 840/01) 10 Actividades
económicas, jurídicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los
bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas,
en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los
principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad , transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales. 11 El Acuerdo en
mención fue consultado en la página web de dicha entidad. 12 Universidad Militar Nueva Granada. |