SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE

DIRECCION LEGAL AMBIENTAL

CONCEPTO JURIDICO No.  00019

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Fecha de Expedición: 30 de enero del 2017

Bogotá D.C.,

Doctora.

ELSA MARINA RAMIREZ RUBIO

SUBDIRECCIÓN FINANCIERA

Ciudad.

Asunto: CONCEPTO CAUSACIÓN Y RETENCIÓN CONTRIBUCIÓN DE OBRA AÑOS 2007 A 2011 POR LA SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE 

Referencia: N° 2016IE214334 de 02/12/2016 - Proceso: 3594541

La Dirección Legal Ambiental en ejercicio de las funciones atribuidas por el Decreto Distrital 109 del 16 de marzo de 2009, mediante el cual se modifica la estructura de la Secretaría Distrital de Ambiente, y conforme a la facultad descrita en el literal e) del artículo 24 que dispone: “Adelantar  análisis  jurídicos, unificar, recopilar y estandarizar conceptos e información jurídica relevante sobre las diferentes normas relacionadas  con los asuntos de competencia de la Secretaría, llevando a cabo la revisión de la normatividad vigente y la doctrina ”.

Con base en lo anterior, esta Dirección dará respuesta general a su comunicación en la cual nos hace traslado del Radicado N° 2016ER213049, enviado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad -FVS-, con el fin de dar respuesta al mismo, lo cual no es posible ya que no se encuentra dentro de nuestras funciones, señaladas en el Decreto 109 de 2009, el dar respuesta particular sobre los hechos consultados, además de lo anterior, una vez realizada la revisión de la documentación aportada encontramos que no se cuenta con la totalidad de los soportes y la información requerida por el FVS, aun así, se realizó mesa de trabajo conjunta entre las dos áreas, cuyas conclusiones se socializaron y reflejan en el presente concepto, razón por la cual nos pronunciamos en los siguientes términos:

I. ASUNTO A TRATAR

En atención a la solicitud realizada por la Subdirectora Financiera de la Secretaría de Distrital de Ambiente, quien, en ejercicio de sus funciones, solicitó a la señora Directora Legal Ambiental de esta misma Secretaría, remitir concepto sobre la retención por concepto de contribución especial por contrato de obra pública.

Procede la Dirección Legal de la Secretaría Distrital de Ambiente a resolver la solicitud en comento, la cual se resume en los siguientes problemas jurídicos:

1). ¿En qué consiste la Contribución Especial por Obra? ¿está obligada la Secretaría Distrital de Ambiente a pagar dicha Contribución en los contratos suscritos bajo el Convenio del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento?

2). ¿El NO pago puede tener relación con que la suscripción de estos contratos fue bajo el convenio del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF)?

3). Aclaración concreta del no pago y/o pago por cada contrato con su correspondiente copia de consignación

II. ANTECEDENTES

Consultado el Boletín Legal Ambiental de la Secretaría Distrital de Ambiente, no se identificaron pronunciamientos jurídicos sobre el tema objeto del presente análisis.

III. CONSIDERACIONES

Como primera medida, la Directiva 002 de 2013 de la Secretaría Distrital de Ambiental sobre el Alcance de los  Conceptos  jurídicos concluyó que “corresponde a cada uno de los niveles directivos de la Secretaría Distrital de Ambiente tomar los pronunciamientos dictados por la Dirección Legal Ambiental como parámetros o referentes auxiliares para la adopción de sus decisiones sobre  situaciones  específicas  a  su  cargo, sin  perjuicio de  las  competencias y atribuciones que les impone la Constitución Política y la Ley, a cada uno de los asuntos bajo su dirección”,  y en atención a su solicitud respecto interpretación de la “Contribución Especial por suscripción de Contratos de Obra Pública”, y demás problemas jurídicos antes relacionados, ésta Dirección considera procedente realizar las siguientes observaciones, que podrán ser tenidas en cuenta en caso de presentarse situaciones similares.

En relación con el primer problema jurídico, ¿En qué consiste la Contribución Especial por Obra, y si está obligada la Secretaría Distrital de Ambiente a pagar dicha Contribución en los contratos suscritos bajo el Convenio del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento?, consideramos lo siguiente:

En el año 1992, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 213 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 1793 de 1992, “Por el cual se declara el estado de conmoción interior”, expidió el Decreto 2009 de ese año, por el cual se creó una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías que suscribieran las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público, la cual estaba destinada a dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación.

Por ser el Decreto 2009 de 1992 de carácter transitorio, el cobro de la contribución referida fue prorrogada a través del Decreto Legislativo 1515 de 1993, el cual se mantuvo a través del artículo 123 y siguientes de la Ley 104 de 1993 que modificó la forma de cobro, obligando a deducirla “del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que se cancele al contratista”, durante el término de su vigencia que fue de 4 años, luego de los cuales fue prorrogada por la Ley 241 de 1995, luego fue consagrada en los artículos 120 al 122 de la Ley 418 de 1997, cuya vigencia fue prorrogada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002,  1106 de 2006, 1421 de 2010 y la Ley 1430 de 2010, hasta la Ley 1738 de 2014 que le dio vigencia permanente.

Dicho tributo cuenta con los siguientes elementos:

-Sujeto Activo: La Nación, los Departamentos o Municipios en los cuales se celebre el contrato de obra pública o su adición. Además de lo anterior, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por el artículo 1° de la Ley 1421 de 2010 y el artículo 53 de la Ley 1430 de 2010, señala la obligación para este sujeto de realizar retención en la fuente de los recursos de la contribución, ordenando que “Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista”.

-Sujeto Pasivo: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades del Estado.

-Hecho Generador o Gravado: En primer lugar, debemos resaltar que el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, señalaba como hecho generador de la Contribución Especial “la suscripción de contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes”, excepto la celebración o adición de contratos de concesión de obra pública, que no causaría la contribución, razón por la cual en dicho marco normativo inicial no se generó obligación alguna para la SDA, toda vez que no desarrolla contratos para construcción y mantenimiento de vías.

Posteriormente, dicha norma fue prorrogada por la Ley 548 de 1999, y tiempo después fue reformada por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, modificándose el hecho generador a la subscripción de “contrato de obra”, con entidades de derecho público, o la celebración de adición de los mismos, a partir de la vigencia de dicha ley, el 22 de diciembre de 2015, razón por la cual se hace exigible la obligación para los contratos suscritos a partir de la Ley 1106, razón por la cual la Secretaría estaba obligada a realizar las retenciones correspondientes a partir de dicha fecha. 

Debe entenderse el concepto “contrato de obra” a la luz del artículo 32 numeral (a) de la Ley 80 de 1993, que define el contrato de obra como aquellos “que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. 

Frente a este respecto es importante aclarar que el Consejo de Estado en sentencia número 18975 de 2013 recalcó que el hecho generador de la contribución es la suscripción de un contrato que sea de obra, es decir que su prestación trate de alguno de los elementos establecidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 antes relatado. Por otra parte, en la Sentencia C-690 de 2000 manifiesta que la definición de contrato de obra señalada en el estatuto contractual es de naturaleza subjetiva, por lo cual, deben entenderse incluidos los contratos que se celebren por cualquier entidad de derecho público, como contratante.

-Base Gravable: El valor del respectivo contrato de obra pública o su adición.

-Tarifa: Cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Además de lo anterior, es claro que la Entidad, a la luz del artículo 121 de la Ley 418 de 1997 estaba obligada a efectuar la retención en la fuente de la Contribución, cada vez que se efectuara un pago a un contratista dentro de un contrato de obra. El incumplimiento de dicha obligación genera sanciones de carácter pecuniario, por ser una obligación tributaria formal.

Los recursos obtenidos serán administrados por el Fondo de Vigilancia y Seguridad, creados por el artículo 122 de la Ley 418 de 1997, y por ser un tributo tipo Contribución Especial, deben invertirse en actividades relacionadas con vigilancia, seguridad y defensa, para generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público.

En relación con el segundo problema jurídico, “¿El NO pago puede tener relación con que la suscripción de estos contratos fue bajo el convenio del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF)?”, podemos considerar lo siguiente:

Una vez realizada la revisión del marco normativo antes señalado, los conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- y la doctrina, nos permitimos considerar que los contratos de obra suscritos por la Secretaría Distrital de Ambiente, que se pagaron con recursos provenientes de créditos otorgados por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento -BIRF-, no se encuentran excluidos ni exentos del pago de la contribución de obra pública, ya que la Ley 418 de 1997 en su capítulo tercero, artículos 120 a 122 no señala beneficio fiscal alguno para los contratos de obra cuyos pagos o emolumentos se realicen con recursos proveniente de crédito público externo.

Ahora bien, es importante resaltar que el parágrafo 1° del artículo 120 de la Ley 418, no se puede tomar como beneficio fiscal para los contratos de obra pagados con recursos provenientes de crédito público, ya que dicha norma hace referencia a convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, lo cual no aplica en estos casos, y además, el parágrafo obliga a los subcontratistas que los ejecuten, pues los cataloga como sujetos pasivos de esta contribución, por lo cual tampoco podría argumentarse dicha situación como exención o exclusión del pago.

Analizando el marco normativo Distrital podemos ver que los recursos en comento fueron reglamentados a través del Decreto 243 de 2012, qué estableció el para el recaudo, administración, ejecución y control de la Contribución por Obra Pública, señalando el sistema para realizar el recaudo y giro de la contribución, a través de la Secretaría Distrital de Hacienda - Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, teniendo además las entidades la obligación de remitir una relación de todos los contratos de obra pública, así como de las adiciones al valor de los mismos, suscritos en el mes inmediatamente anterior, con la información referente al número del contrato o adición, nombre del contratista, objeto, valor total del mismo, y valor descontado a cada contratista.  El Decreto 243 de 2012 en comento, fue derogado por el artículo 3° del Decreto Distrital 165 de 2013, vigente a la fecha.

En relación con el tercer problema jurídico, “Aclaración concreta del no pago y/o pago por cada contrato con su correspondiente copia de consignación”, debemos aclarar que no contamos con la información contable completa, pero de la información en físico se pudo constatar que varias liquidaciones fueron realizadas sobre el valor total del contrato, otras fueron liquidadas sobre el valor restándole el IVA del mismo, también se evidenció que no se realizaron correctamente las liquidaciones de los valores a pagar, entre otras situaciones que pueden estar en la mira de la fiscalización que realiza el Fondo de Vigilancia y Seguridad.

IV. RECOMENDACIONES

Es necesario que la Dirección Financiera de la Secretaría Distrital de Ambiente inicie acciones legales en contra de aquellos contratistas a los cuales no se les hubiere cobrado la Contribución Especial por contratos de obra pública, en el período comprendido entre el 2007 a 2011, en aras de conseguir el pago inmediato de dichos valores.

En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que la SDA actuó en carácter de agente retenedor o de retención, pues estaba obligado a efectuar las retenciones en la fuente señaladas según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, razón por la cual le son exigibles las obligaciones de Retener, Consignar lo retenido en los lugares y dentro de los plazos señalados por la Ley, expedir un certificado de la retención practicada, de acuerdo a lo ordenado en los artículos 375 a 382 del Estatuto Tributario. En caso de no realizarse la consignación en el período señalado, se causará intereses de mora de acuerdo a lo señalado en el artículo 377 del Estatuto Tributario, por la consignación extemporánea de la retención en la fuente.

Además de lo anterior, la Dirección Financiera debe poner en conocimiento de las autoridades de fiscalización y control los errores ocurridos, ya que puede conllevar un detrimento patrimonial a la Secretaría Distrital de Ambiente.

V. CONCLUSIÓN

Una vez examinado el marco jurídico de las retenciones de la “Contribución Especial por Contrato de Obra Público”, podemos señalar que durante el tiempo bajo investigación la Entidad estaba obligada a efectuar las retenciones, pues se configuró el hecho generador, no hay exclusiones o beneficios fiscales, a pesar de provenir dichos recursos de créditos suscritos con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), y en varios casos no se efectuó dicha retención o no se hizo correctamente, razón por la cual se recomienda iniciar las acciones legales que permitan recuperar dichos dineros, y evitar las acciones de cobro por parte del Fondo de Vigilancia y Seguridad.  

El presente concepto se expide a solicitud de la Dra. Elsa Marina Ramírez Rubio, Subdirectora Financiera, de la Secretaría Distrital de Ambiente, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

VIVIANA CAROLINA ORTIZ GUZMAN

DIRECCION LEGAL AMBIENTAL

Elaboró:

JAVIER FERNANDO GONZALEZ