Ver el Concepto de la Secretaría General 10 de 2004

Atendiendo la solicitud de la referencia, nos permitimos rendir el concepto relativo a los Derechos de Autor sobre la transformación del programa SIPROJ a un ambiente WEB con el desarrollo e implementación de algunas mejoras.

Al respecto, nos permitimos esbozar lo que la legislación aplicable a estos casos contempla y que será el punto de partida para efectuar el análisis del caso específico.

La normatividad sobre Derechos de Autor, Ley 23 de 1982 y Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, establece una presunción cuando se realizan obras por encargo como en el caso que nos ocupa; en efecto el artículo 20 de la Ley 23 de 1982 establece:

"Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente ley, en sus literales a) y b)."

Y el artículo 10º de la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena indica:

"Las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario."

Como se deduce del contenido de las normas, cuando se efectúa un contrato u orden de prestación de servicios, la Ley presume que el titular de los derechos patrimoniales es quien ordena que se haga la obra, en este caso el software, y el contratista o autor solamente conserva los derechos morales, presunción esta que tiene el carácter de legal y puede desvirtuarse si existe pacto en contrario en el contrato.

Otro punto importante para determinar que tipo de derechos se entiende que se adquieren con ocasión de la adquisición de un Programa de Ordenador o software, es la transmisión o no que se haga al adquirente del Código Fuente del programa de computador.

La diferencia entre la versión en Código Fuente y Código Objeto del software es determinante para la posibilidad de que otra persona, diferente del programador, pueda introducirle modificaciones, pues solo a partir de la versión en Código Fuente otro individuo puede comprender el funcionamiento del programa y modificarlo. Por lo anterior, resulta muy importante el hecho de que el programador entregue o no la versión en Código Fuente del programa de computador.

Es normal que no se otorgue el Código Fuente en los casos en que se adquiere en el mercado paquetes de software, verbigratia un procesador de palabra, pues la persona que adquiere la licencia de uso, lo compra solamente para utilizarlo como viene de fábrica y no para introducirle cambios al programa. Por el contrario, cuando hablamos de "software a la medida", sería irracional no recibir el Código Fuente pues, se insiste, este es el que permite hacerle modificaciones, adiciones, variaciones, etc., en el futuro y de no ser así se generaría una interminable dependencia del proveedor.

Lo anterior tiene su fundamento legal en el artículo 23 de la decisión 351 de 1993, que establece que: "...los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas." Lo que nos muestra que es lícito otorgar autorización para que se modifique el software.

Para concluir, la empresa que presenta la oferta es libre de ofrecer su producto con las salvedades que estime convenientes y, sí estas son aceptadas por la Secretaría General, la Entidad tiene que allanarse a cumplirlas. La presunción que arriba mencionábamos y que le daría a la Entidad contratante todos los derechos patrimoniales solamente opera en los casos en que nada se diga en la solicitud de oferta, en la oferta o en el contrato u orden respectiva. Pero en el caso que nos ocupa, la oferente fue clara en establecer las condiciones bajo las cuales haría el negocio y que romperían la presunción establecida en la Ley, pues allí se establece que ésta opera "...salvo prueba en contrario."

De lo anterior se extrae que, si la Secretaría General quiere ser titular de todos los derechos patrimoniales derivados de la obra que va a contratar, deben eliminarse los apartes que establecen lo contrario en la propuesta presentada y establecer los que se exponen en los términos de referencia, o que ni en la propuesta ni en el contrato se haga alusión al tema de los derechos patrimoniales, caso en el cual entraría a operar la presunción.

En los anteriores términos rendimos nuestro concepto.

Cordialmente,

Directora Oficina de Estudios y Conceptos

Subsecretario de Asuntos Legales

CAV/BEAS/FAM-1912-1708