RESOLUCIÓN 148 DE 2017

(Octubre 17)

Por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 de 1994 y en desarrollo de los Decretos números 1523 y 2253 de 1994, 1260 de 2013, 270 de 2017, y

CONSIDERANDO QUE:

De conformidad con lo establecido en el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el servicio público domiciliario de gas combustible “es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria”.

Según lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por dicha ley.

El numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.

Mediante la Resolución 126 de 2010 la CREG estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema de cargos del sistema nacional de transporte, y dictó otras disposiciones en materia de transporte de gas natural. El artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2 de la Resolución número CREG 066 de 2013, prevé lo siguiente:

“Artículo 14. Inversión a reconocer en activos que hayan cumplido la Vida Útil Normativa. Para aquellos activos en servicio, exceptuando terrenos y edificaciones, cuya Vida Útil Normativa se cumpla en el presente período tarifario, se aplicará el siguiente procedimiento:

a) Un año antes del cumplimiento de la Vida Útil Normativa del activo, el transportador, mediante comunicación escrita, deberá solicitar a la CREG el inicio de una actuación administrativa en los términos definidos en el presente artículo;

b) La Comisión dará inicio a la actuación administrativa que contendrá las siguientes etapas:

1. La Comisión designará un perito para la estimación del costo de reposición a nuevo del activo.

Para la contratación del perito, la Comisión seleccionará a uno de una lista conformada previamente por la misma entidad, la cual será de público conocimiento, atendiendo a un criterio de menor costo, de acuerdo con las propuestas económicas que se presenten. Los peritos que conformarán la lista deberán ser personas naturales y/o jurídicas con más de diez (10) años de experiencia total en el diseño y estructuración y/o en la ejecución y/o en la auditoría técnica de proyectos de transporte de gas natural. Esta experiencia deberá corresponder a proyectos de transporte de gas natural desarrollados en al menos tres (3) países.

El perito realizará todas las actividades determinadas en el acto administrativo que expida la CREG

2. A partir del ejercicio de valoración realizado por el perito la Comisión contará con un (1) mes para realizar análisis propios con el fin de determinar el costo de reposición a nuevo del activo - .

3. La Comisión, una vez transcurrido el período correspondiente notificará a la empresa transportadora lo siguiente:

i. El valor a reconocer por el activo si continúa en operación. Este valor remunerará todas las inversiones en reparaciones que se requieran y será determinado como sigue:

Donde,

VAO_t : Valor del activo si se mantiene en operación, expresado en dólares de la Fecha Base.

VRAN: Costo de reposición a nuevo del activo, expresado en dólares de la Fecha Base.

VUR: Vida útil remanente, calculada como la diferencia entre la Vida Útil y la Vida Útil Normativa.

VU: Vida Útil.

ii. El valor a reconocer si decide reponerlo. Este valor es el costo de oportunidad del activo - VRAN, expresado en dólares de la Fecha Base.

Estos valores se reconocerán al transportador por un período de veinte (20) años;

c) La empresa transportadora deberá informar a la Comisión acerca de la decisión tomada dentro del mes siguiente a la fecha de notificación. El transportador reportará alguna de las siguientes decisiones:

1. Continuar operando el activo existente: En tal caso deberá solicitar a la Comisión un ajuste de los cargos regulados a que haya lugar. Este ajuste se determinará de conformidad con el valor VAO_t.

2. Reposición del activo: En tal caso, la empresa transportadora deberá solicitar un ajuste de los cargos regulados una vez el nuevo activo entre en operación.

Durante el período comprendido entre la fecha en que el activo existente cumpla la Vida Útil Normativa y la fecha de entrada en operación del nuevo activo se reconocerá el valor de VAO_t, siempre y cuando el activo a reponer se haya mantenido en operación.

Para efecto del cálculo tarifario la CREG calculará el Factor de Utilización y de ser necesario ajustará las demandas hasta alcanzar el Factor de Utilización Normativo. Las demás variables del cálculo tarifario no serán sujetas de modificación.

Parágrafo 1°. En ningún caso se efectuarán modificaciones al monto de las inversiones existentes, ocasionadas por reemplazos de activos propios de la operación antes de concluir su Vida Útil Normativa.

Parágrafo 2°. Si un transportador no solicita oportunamente el inicio de la actuación administrativa de que trata el literal a) del presente artículo, la inversión asociada a dicho activo será igual a cero para efectos regulatorios a partir de la fecha en que cumpla la Vida Útil Normativa y la CREG procederá, de oficio, a ajustar los cargos regulados vigentes considerando el activo con este último valor.

De acuerdo con lo anterior, en el artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 2° de la Resolución número CREG 066 de 2013, se estableció el procedimiento que se debe adelantar a fin de que la Comisión establezca el valor de la inversión a reconocer en aquellos activos que hayan cumplido la vida útil normativa. Ateniendo el contenido del numeral 1 del literal b) del artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010, la valoración que realice el perito se ha de realizar con base en las actividades determinadas en el acto administrativo que expida la Comisión.

El artículo 109 de la Ley 142 de 1994, en relación con las facultades con las que cuenta la Comisión dentro del ejercicio de las actuaciones administrativas que se adelanten en materia regulatoria, ha previsto que al practicar pruebas las funciones que corresponderían al juez en un proceso civil las cumplirá la autoridad, o la persona que acuerden la autoridad y el interesado.

En concordancia con lo anterior, el numeral 1 del artículo 124 de la Ley 142 de 1994 establece que cuando corresponda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas como autoridad nombrar peritos, el nombramiento corresponderá a la Comisión misma.

Mediante la Resolución número CREG 080 de 2013, modificada por la Resolución número CREG 110 de 2015, la Comisión conformó la lista de peritos de que trata el artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010.

Mediante las Resoluciones números CREG 018 de 2014, 082 de 2014, 163 de 2015, 220 de 2015, 085 de 2016, 086 de 2016 y 241 de 2016, la Comisión ha venido dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010 a efectos de resolver las solicitudes de los transportadores en aquellos activos que han cumplido su vida útil normativa.

Ahora bien, esta Comisión ha precisado que el dictamen decretado en los términos del artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010 corresponde a un dictamen pericial de oficio desde el punto de vista procesal y sustancial. En relación con el primero, debido a que: i) su práctica obedece desde un punto de vista procesal a una decisión adoptada por la CREG sin que medie solicitud de alguna de las partes que hacen parte de la actuación administrativa, atendiendo las facultades asignadas en materia probatoria (Ley 142 de 1994 artículo 109) en calidad de juez civil; ii) a través de la metodología de la Resolución número CREG 126 de 2010 se consideró que el medio idóneo para ilustrar a la Comisión correspondía a dicha prueba a efectos de llevar a cabo la valoración de aquellos gasoductos que han cumplido su vida útil normativa. Asimismo y desde el punto de vista sustancial, esto está directamente relacionado con el alcance de las funciones regulatorias asignadas a esta Comisión, incluidas aquellas en materia tarifaria¹.

En este sentido, las pruebas que se decreten por parte de la Comisión deben estar ligadas y dirigidas a dar cumplimiento a los fines que persigue el ejercicio de su función regulatoria, razón por la cual, cualquier prueba que no esté dirigida en este sentido ha de considerarse como impertinente, improcedente, inútil y superflua. Esto ha de ser igualmente compatible con la posibilidad de que tienen las partes en el marco del derecho de defensa y contradicción que hacen parte del espectro general del debido proceso, de contar con las garantías de controvertir las pruebas decretadas por la Comisión.

Mediante la Resolución número CREG 112 de 2014 esta Comisión sometió a consulta la propuesta regulatoria, “por la cual se modifica el artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010”.

Teniendo en cuenta el alcance de la prueba pericial decretada por parte de la Comisión atendiendo lo previsto en el artículo 14 de Resolución número CREG 126 de 2010, así como las facultades con las que esta cuenta en materia probatoria y la relación que esto último tiene con el ejercicio de la función regulatoria, esta Comisión dentro de dicha propuesta regulatoria expuso que se consideraba procedente y razonable: i) ajustar el mecanismo de selección del perito contenido en el numeral 1º de dicha norma permitiendo la inclusión de otros criterios diferentes y adicionales al del menor valor de la propuesta económica, los cuales se ajusten a un mecanismo de “selección objetiva” ateniendo el entendimiento que del mismo ha hecho la jurisprudencia, el cual lo ha definido como “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”; ii) ajustar el nivel de experiencia solicitada a efectos de hacer parte de la lista de peritos a la que allí se hace referencia, garantizando que el perito cuente con la experiencia (conocimiento y práctica prolongada) necesaria para llevar a cabo el ejercicio de valoración, para lo cual se considera que la labor realizada en al menos dos países permiten reflejar dicha experiencia. Esto es concordante con el alcance del encargo que fija esta Comisión en la resolución de designación, la cual establece que el ejercicio de valoración que este realiza se hace con base en “la experiencia del perito y de información relevante, nacional e internacional”. Es decir, el perito debe considerar aspectos propios del transporte de gas en Colombia.

Asimismo que, en el caso particular de las estaciones de compresión, esta Comisión considera que cuenta con un nivel importante de información en relación con estos activos, en desarrollo de las actuaciones administrativas adelantadas por esta Comisión en aplicación de lo establecido en el artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010, los estudios y consultorías realizadas durante la vigencia de la Resolución número CREG 126 de 2010 para este tipo de activos, así como la información recaudada, incluida la remitida y analizada a efectos de resolver los recursos de reposición contra las resoluciones números CREG 110, 115 y 117 de 2011.

De acuerdo con lo anterior, esta Comisión considera que el procedimiento más eficiente, entre otros, atendiendo el criterio de simplicidad previsto en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, así como el más adecuado y razonable técnica y económicamente para efectos de llevar a cabo la valoración de estos activos y ser incorporados en un tiempo razonable en la tarifa, como parte de la actualización y/o ajuste en los cargos de transporte que se debe hacer ateniendo lo previsto en el artículo 14 de la metodología, es el de aplicar una valoración de dichos activos atendiendo los criterios establecidos en la metodología y su Anexo 1, entre otros, bajo un mecanismo de comparación, así como con base en la información que esta Comisión estime pertinente, la cual ha de ser de conocimiento de los agentes y demás interesados dentro del trámite de las actuaciones administrativas que se adelanten.

Durante el período de consulta, las empresas Transportadora de Gas Internacional TGI S.A. E.S.P. y Promigas S.A. E.S.P. mediante los radicados E-2017-008715 y E-2017- 008727 respectivamente, presentaron comentarios a la propuesta regulatoria de la Resolución número CREG 112 de 2017.

Con base en lo establecido en el artículo 4 del Decreto número 2897 de 2010², reglamentario de la Ley 1340 de 2009, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia. En el Documento CREG 084 de octubre 17 de 2017 se transcribe el cuestionario y se da respuesta a los comentarios recibidos a la propuesta de la Resolución número CREG 112 de 2017.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó el presente acto administrativo en la Sesión número 808 del 17 de octubre de 2017,

RESUELVE:

Artículo 1°. Modificar los numerales 1 y 2 del literal b) del artículo 14 de la Resolución número CREG 126 de 2010, modificado por el artículo 1° de la Resolución número CREG 066 de 2013, los cuales quedarán así:

“1. La Comisión designará un perito para la estimación del costo de reposición a nuevo del activo. Para la contratación del perito, la Comisión seleccionará a uno de una lista conformada previamente por la misma entidad, la cual será de público conocimiento, atendiendo mecanismos de selección objetiva, con base en criterios asociados con el valor de las propuestas que se presenten, experiencias específicas y demás que la Comisión estime pertinentes. Los peritos que conformarán la lista deberán ser personas naturales o jurídicas con más de diez (10) años de experiencia total en el diseño y estructuración y/o en la ejecución y/o en la auditoría técnica de proyectos de transporte de gas natural. Esta experiencia deberá corresponder a proyectos de transporte de gas natural desarrollados en al menos dos (2) países.

El perito realizará todas las actividades determinadas en el acto administrativo que expida la CREG.

2. A partir del ejercicio de valoración realizado a través de la prueba pericial la Comisión contará con un (1) mes para realizar análisis propios con el fin de determinar el costo de reposición a nuevo del activo - VRAN. Para el caso de las estaciones de compresión que hayan cumplido su VUN la Comisión realizará su valoración atendiendo los criterios establecidos en la metodología y su Anexo 1, entre otros, bajo un mecanismo de comparación.”.

Artículo 2°. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dada en Bogotá, el día 17 del mes de octubre del año 2017

La Presidenta

Rutty Paola Ortiz Jara

Delegada del Ministro de Minas y Energía Viceministra de Energía

El Director Ejecutivo (E)

Christian Jaramillo Herrera

NOTAS DE PIE DE PAGINA:

1 Ver entre otras las sentencias de la honorable Corte Constitucional C-150 de 2003, C-1162 de 2000, C-186 de 2011.

2 Se debe precisar que estas disposiciones se encuentran recogidas actualmente en los numerales 2.2.2.30 y siguientes del Decreto número 1074 de 2015.