RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 265 DE 2017

(Octubre 19)

SECRETARÍA DE DESARROLLO ECONÓMICO

Para: ARMANDO CALDERON LOAIZA

Subdirector de Informática y Sistemas

De: JENNY ALEXANDRA ABRIL FORERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Asunto: Respuesta Memorando No.2017IE7929

Cordial saludo,

En respuesta a su memorando del asunto, mediante el cual solicita concepto jurídico respecto de la designación de varios supervisores como una de las acciones de mejora, según evidencias del contrato interadministrativo No. 265 de 2016, como consecuencia de la Auditoría de Regularidad 029-2016 hallazgo administrativo con presunta incidencia disciplinaria y fiscal, me permito emitir concepto jurídico en los siguientes términos:

La supervisión constituye el control que ejercen las entidades públicas sobre los actos y contratos que suscribe durante cada vigencia fiscal, ello con el objeto de salvaguardar la moralidad pública y evitar actos de corrupción con el objeto de tutelar la transparencia de la actividad administrativa, mediante la cual realiza un seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del convenio o contrato, tal y como se encuentra consagrado en la disposición normativa prevista en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

Así pues, la ley en cita, otorga unas facultades y deberes a los supervisiones a fin de desarrollar adecuadamente la actividad de controlar la ejecución contractual, tal es el caso de solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo del objeto contractual, verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista con el fin de mantener informada a la entidad sobre hechos o circunstancias que puedan constituirse en actos de corrupción o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Nótese que la supervisión es una figura jurídica de la cual no puede prescindir la entidad estatal, por ello en todos los actos jurídicos debe quedar consignado quién o quienes ejercerán la supervisión, así entonces se extracta, que dentro del contrato interadministrativo No. 265 de 2016, se estableció que:

“La supervisión del presente contrato será ejercida por parte de la Secretaría de Distrital de Desarrollo Económico a través del Subdirector de Informática y Sistemas o el funcionario que sea designado por el ordenador del gasto para tal efecto. El supervisor en cumplimiento de su función, deberá presentar informes semanales de supervisión y ejercerá las funciones señaladas en la ley y en el manual de contratación, adoptado por la Secretaría.

“Para el desarrollo de lo aquí dispuesto, el supervisor deberá adelantar las actividades y/o gestión a que haya lugar, atendiendo a lo dispuesto en el Manual de Contratación adoptado por la Secretaría”.

Se destaca entonces, que la supervisión es una figura jurídica creada por ley y le confiere a los entes Estatales entre otras, la potestad de: i) advertir anticipadamente circunstancias que puedan alterar el normal desarrollo de la actividad contractual, ii) prevenir los riesgos a los que se pueda ver expuesta la entidad estatal, iii) proteger los recursos públicos, iv) asegurar la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato, v) satisfacer correctamente las necesidades de la administración vi) asegurar que durante la etapa inicial del contrato hasta su culminación se satisfaga el fin perseguido por la Entidad.

Ahora bien, la Entidad Estatal debe garantizar permanentemente el cumplimiento del objeto contractual que para el caso que se estudia es: “Prestar el servicio de traslado, instalación y puesta en marcha de los equipos del Data Center de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico- de la sede CAD a la nueva sede, junto con las adecuaciones correspondientes, así como el suministro e instalación del cableado estructurado para el mismo y para cada puesto de trabajo”.

Ello para advertir, que quien o quienes se designen para ejercer la supervisión del contrato interadministrativo No. 265 de 2016, deben ostentar el conocimiento y las calidades profesionales necesarias para lograr la correcta ejecución del contrato interadministrativo advirtiendo su complejidad, el tiempo de ejecución y la cantidad de actividades y obligaciones a desarrollar.

Y es que para el ejercicio de la supervisión, se deben adelantar una serie de acciones que controlan el normal desarrollo del contrato según se desprende de la regulación normativa prevista en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, pues el fin perseguido por el legislador es evitar hechos o circunstancias que puedan afectar el correcto funcionamiento de la Administración pública y que pongan en riesgo la consecución de los fines esenciales del Estado, recordando en todo caso, que quienes contratan con el Estado bien en calidad de particulares o bien como ente público, lo hacen para coadyuvar en la consecución de sus fines de acuerdo a la consagración normativa de orden Constitucional prevista en el artículo 2º en concordancia con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, que en su orden prevén:

ARTICULO 2º DE LA CONSTITUCIÓN POLÌTICA

“Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; …”

ARTICULO 3º DE LA LEY 80 DE 1993

“Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

En ese orden de ideas, el Estatuto Contractual previó en su artículo 4º los derechos y deberes de las Entidades Estatales para la consecución de los fines, facultando a los Entes Públicos para ejercer una serie de acciones en pro de salvaguardar la actividad contractual durante su desarrollo y aún después de haberse cumplido el plazo previsto en el acto jurídico, evento que reitera la importancia de realizar una adecuada, eficiente y eficaz supervisión, razón por la cual, teniendo en cuenta el objeto y las obligaciones a desarrollar, el presupuesto a ejecutar, las actividades que deben realizarse durante su ejecución, la complejidad o especialidad del bien o servicio que se adquiere, el origen de los recursos y rubros a comprometer, entre otros, le corresponde a la Entidad el deber de medir tales circunstancias a través del área de competencia, con el fin de establecer el número de supervisores que ha de asignar para lograr la correcta ejecución del acto jurídico, advirtiendo en todo caso, el conocimiento y experticia que sobre el tema ostenten las personas designadas por el ordenador del gasto para ejercer un adecuado control.

Y es que, aunque la ley no limitó el número de supervisores, sí dispuso que por regla general no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de la supervisión e interventoría, así lo señala el párrafo quinto del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, según el cual estableció:

“Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual.

“(…)

“Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor”.

“(…)”

En tal virtud, y teniendo en cuenta la responsabilidad que se desprende del ejercicio de la supervisión e interventoría, aquellas personas que tengan el deber de realizar dicha labor, bien sea en calidad de servidores públicos de la Entidad o bien en calidad de particulares contratados por la Administración, deberán tener en cuenta que les asiste una gran responsabilidad, dado que la ley les faculta para ejercer una serie de acciones a fin de lograr un excelente seguimiento al contrato, según se desprende de la siguiente gráfica:

Documento Procuraduría General de la Nación - SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LOS CONTRATOS ESTATALES - MARÍA LORENA CUÉLLAR - Asesora Procuraduría Del. Para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

Lo anterior, para resaltar que los objetivos de la citada gráfica se encuentran previstos en el Manual de Contratación como un deber que deben observar durante la ejecución del contrato y hasta su liquidación final, pues de su aplicación depende que los fines misionales de la Entidad se cumplan o fracasen, dado que su labor se despliega dentro de un marco normativo que fija reglas para la buena marcha de la actividad contractual. No obstante, la supervisión exige destreza, conocimientos y previsión de situaciones que puedan poner en riesgo la plena satisfacción de la necesidad y con ello los recursos públicos.

Por último, cabe recordar que el ordenador de gasto ha de valorar que la designación del supervisor y/o supervisores, deben contar con las calidades necesarias para el ejercicio de dicha labor en razón a la complejidad del contrato, en donde se exigen conocimientos especializados que han de requerir los designados en procura de una buena supervisión. 

Se resalta entonces, lo previsto en el numeral 5.2. del Manual de Contratación referente al perfil del supervisor en donde se dejó establecido que: “La selección del interventor o designación del supervisor debe recaer en una persona imparcial e idónea, con conocimientos, experiencia y perfil apropiado al objeto de la supervisión o interventoría. Para tal efecto, al momento de la designación a cargo única y exclusivamente del ordenador del gasto de la Secretaría, se ajuste al objeto del contrato, así como la disponibilidad y la logística para desarrollar las funciones”.

El presente concepto se emite en virtud de los dispuesto en el artículo 28 del Código de lo Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JENNY ALEXANDRA ABRIL FORERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Copia: Felipe Andrés Plazas Gómez// Director Corporativo.

Proyectó: Luz Angela Garzón Rojas// Abogada OAJ