Concepto 20181100010923 de 2018 Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público

CONCEPTO 20181100010923 DE 2018

(Marzo 08)

Bogotá, D.C., 08-03-2018

110-OAJ

PARA: GUILLERMO AVILA BARRAGAN

Subdirector de Registro Inmobiliario

DE: LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO: Requisitos mínimos para que el DADEP pueda recibir predios de particulares en donación o cesión gratuita

REFERENCIA: Radicado DADEP No. 20172060011173

LA CONSULTA:

Su Despacho formuló consulta según la cual solicita que esta Oficina Asesora Jurídica emita concepto jurídico donde se informen las condiciones mínimas para el recibo de predios al interior de la entidad, producto de donaciones o cesiones gratuitas de predios.

Adicionalmente, se formulan las siguientes Inquietudes:

1. En caso de incorporación del predio con el CHIP AAA0128UKNX, en el registro único del inventario de la propiedad inmobiliaria a través del sistema de información de la Defensoría del Espacio Público, se estaría consintiendo una mala práctica por parte de los particulares y notarlos al no acoger los procedimientos establecidos en las normas y leyes para la subdivisión de predios en caso de que los primeros no hayan tramitado la correspondiente licencia y los segundos expidan escrituras de la subdivisión sin verificar dicho requisito?

2. ¿Se debe continuar o no con el trámite de incorporación de dicho predio en nuestro sistema?

3. ¿Procedería o no la resciliación o figura jurídica equivalente para dejar sin efecto la escritura con la cual el DADEP recibe a título de cesión el predio?

4. Sería necesario para dichos menesteres solicitar un concepto previo a la Dirección de vías, Transporte y servicios públicos de la Secretaría Distrital de Planeación donde se establezca que dicha "servidumbre", vía peatonal o porción de terreno cumple con las condiciones mínimas para ser recibido como vía y/o como espacio público como ocurre para otros casos como en urbanizaciones, POT o Decreto 27 de 2004?

COMPETENCIA DEL DADEP

El DADEP, con fundamento jurídico en el Acuerdo 018 de 1999 aprobado por el Concejo de Bogotá, artículo 7 literal a), le corresponde, entre otras funciones, diseñar, organizar, operar, controlar, mantener, reglamentar y actualizar el Inventario General del Patrimonio Inmueble Distrital.

Asimismo, el DADEP actualmente con fundamento en el artículo 7° del Decreto Distrital 445 de 2015 se encarga de representar legalmente en lo judicial y extrajudicial a Bogotá, Distrito Capital, para promover y atender las acciones administrativas, judiciales y extrajudiciales que fueren necesarias para la defensa y saneamiento de los bienes inmuebles que conforman el patrimonio inmobiliario Distrital, incluidos los procesos necesarios para la defensa, custodia, preservación y recuperación de los bienes del espacio público del Distrito Capital, iniciados con posterioridad al 1° de enero de 2002; siempre y cuando, en cumplimiento de las normas procesales vigentes, se cuenten con las pruebas pertinentes e idóneas.

Lo anterior sin perjuicio de otras competencias y funciones asignadas al DADEP en el POT de Bogotá (Decreto Distrital 190 de 2004), en tos Decretos Distritales 138 de 2002, 456 de 2013, 545 de 2016, etc., entre otras normas distritales.

VISITA AL PREDIO

Dentro del memorando remitido a esta Oficina Asesora Jurídica, se indica:

“(…)

Aunque con la solicitud se allegan varios documentos soporte de dicha actuación, no se encontró informe técnico alguno sobre el estudio que viabilice la procedencia de dicha cesión desde el punto de vista técnico y/o normativo, limitándose exclusivamente al estudio de títulos sobre lo titularidad y tradición, Identificación del inmueble, linderos del predio y situación jurídico del bien acompañado de la visita técnica que menciona el estado actual y condiciones del inmueble el cual se encuentra incluso encerrado puerta metálica como se describe y observa en las fotos en el informe de la misma visita.

(…)”

ANÁLISIS JURÍDlCO

Para efectos de realizar el análisis jurídico se van a abordar los siguientes temas:

1. Cesiones gratuitas o cesiones urbanísticas

2. Donación de bienes Inmuebles al Distrito Capital de Bogotá (DADEP)

3. El principio de legalidad del Acto Administrativo y la Teoría del Acto Propio

1. Cesiones gratuitas o cesiones urbanísticas

Dentro de los bienes de uso público, se encuentran las cesiones obligatorias gratuitas o también llamadas cesiones gratuitas o también llamadas áreas públicas objeto de cesión o también llamadas cesiones urbanísticas obligatorias, las cuales están consagradas en un conjunto de normas nacionales y distritales.

A nivel nacional, las cesiones obligatorias gratuitas o también llamadas cesiones urbanísticas obligatorias se encuentran consagradas en la Ley 9^ade 1989, artículo 7°, Ley 388 de 1997, artículos 37 y 117, los Decretos Reglamentarios 1504 de 1998 y 1469 de 2010, hoy en día compilados en el Decreto Nacional 1077 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, entre otras normas.

A nivel del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, las cesiones obligatorias gratuitas también se encuentran reguladas por un conjunto amplio de normas, entre ellas, tal vez las más importantes son las previstas por el PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE BOGOTÁ (POT DE BOGOTÁ) contenidas actualmente en el Decreto Distrital 190 de 2004 y sus desarrollos normativos.

Finalmente, respecto de este instrumento jurídico es fundamental tener en consideración el Decreto Distrital 545 de 2016 "Por el cual se establece el procedimiento para la entrega material y la titulación de las zonas de cesión y bienes destinados al uso público y se dictan otras disposiciones", disposición normativa que en sus ocho (8) capítulos establece el procedimiento para la entrega material y la titulación de las zonas de cesión y de bienes destinados al uso público en actuaciones urbanísticas a favor del Distrito Capital de Bogotá.

En conclusión, et tema de las cesiones gratuitas o cesiones urbanísticas es un tema regulado por normas nacionales y distritales, normas que son de orden público y de obligatorio cumplimiento.

2. Donación de bienes inmuebles al Distrito Capital de Bogotá (DADEP)

En Colombia, la donación es un contrato. Así el contrato de donación es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Normativamente este contrato se encuentra su regulación en el Código Civil Colombiano en los artículos 1443 al 1493.

Con el único fin de dar claridad respecto del tema de la donación de predios, se pone de presente que a través de Concepto 20183 de 2011[1]la Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., dando respuesta a una solicitud de conceptos respecto a las donaciones por parte de particulares a cualquier entidad del Distrito precisó:

“(…) la donación es un contrato mediante el cual una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, por su voluntad transfiere a título gratuito e irrevocable, en el caso de la consulta a favor de un ente público distrital con personería jurídica o del Distrito Capital, un bien que le pertenece, para lo cual se requiere previamente la aceptación del respectivo Representante Legal.

La donación se caracteriza por su gratuidad, y se materializa a través de un contrato principal, nominado e irrevocable, solemne cuando recae sobre inmuebles o sobre muebles de determinada cuantía, implica la oferta de gratuidad hecha por el donante y la aceptación expresa del donatario. Se requiere para transferir el dominio, la tradición de lo donado.

Para que una donación pueda ser aceptada las personas naturales o jurídicas que lo suscriban deben ajustarse a la normatividad vigente; así mismo la entidad no podrá adquirir, por efecto de la aceptación de la donación, gravámenes pecuniarios u obligación de contraprestaciones económicas. Podrá, sin embargo, adquirir el compromiso de destinar el bien o bienes donados a los fines que determina el donante, siempre y cuando correspondan al uso propio del bien y se ajuste a la Constitución, la Ley y al objeto de la entidad.

La formación del consentimiento de la donación lo integran la oferta y la aceptación, pero para que se entienda agotado el proceso y adquiera carácter irrevocable, se requiere además que la aceptación del donatario le sea notificada at donante. Estas tres etapas del proceso pueden surtirse en forma simultánea, es decir, en el mismo contrato o en diversos actos y con márgenes de tiempo en su presentación.

Por ser un contrato, la donación deberá constar por escrito (artículo 41 de la Ley 80 de 1993), se entenderá perfeccionada mediante la debida celebración del contrato, el cual debe contener, tratándose de bienes muebles la relación de los elementos objeto de la donación, lo entrega material de los bienes y su posterior Ingreso al Almacén o Bodega, a través del comprobante respectivo.

Si por algún motivo el donante no suministra el valor de los bienes objeto de donación, éste se fijará mediante avalúo practicado por funcionarios de la entidad o por peritos señalados por la Dirección, Gerencia o Representante Legal.

Cabe hacer énfasis en la necesidad de Autorización de donaciones en razón de su monto, a través de escritura pública cuando el valor de la donación exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.

2. (Sic) CONCLUSIÓN

A la primera pregunta: Si es posible que la empresa privada realice donaciones en dinero o especie a la persona jurídica Bogotá, Distrito Capital, o cualesquiera de sus entidades descentralizadas, con personería jurídica, del orden distrital, con capacidad para contratar, para lo cual deben tenerse en cuenta las condiciones y restricciones antes señaladas.

A la segunda pregunta: Corresponde a cada entidad del Distrito realizar un minucioso análisis sobre la viabilidad para recibir bienes a título de donación, entre otros sobre la legal procedencia, la titularidad, cargas o gravámenes que su aceptación conlleva, etc.; como contrato estatal, regido por las disposiciones del Código Civil, no sometido a proceso de selección por cuanto las entidades públicas receptoras no Oenen ta calidad de entidad contratante, deberá observar tos principios de la Función Pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, las previsiones del Estatuto Presupuestal tratándose de recursos dinerarios, y los procedimientos específicos internos para la aceptación y recibo de las mismas.”

3. El principio de legalidad del Acto Administrativo y la Teoría del Acto Propio

El principio de legalidad del acto administrativo es base del ordenamiento jurídico colombiano. Al respecto, existen múltiples pronunciamientos jurisprudenciales que desarrollan la presunción de legalidad del acto administrativo. Entre otros muchos, podemos citar la sentencia de 18 de mayo de 2017 con Ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa[2], se indicó:

“(…)

La actividad de la Administración comprende múltiples facetas pero en todo caso, sin importar cuál de ellas se trate, su actuación supone la existencia de un acto administrativo, pues éste es el instrumento mediante el cual la Administración expresa su designio y cumple sus propósitos, actividad aquella que se rige no sólo por los principios constitucionales que la guían sino también por los llamados supra principios del Estado de derecho como lo son el de legalidad, el de prevalencia del interés general, el de prevalencia y respeto a los derechos fundamentales y el de control a la actividad pública, entre otros. "El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como "la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial", de tal manera que "la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento" y que todos sus pronunciamientos "deben buscar el bienestar, et interés público y et bien general de los asociados". En consecuencia, si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad. Con otras palabras, "se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, en sentido opuesto, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto. (...)"

En el mismo sentido, la sentencia de 22 de febrero de 2016 con ponencia de la Magistrada Stella Conto Díaz del Castillo Gamboa[3], precisó:

“(…)

El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos Jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidos, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en lo ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata. (...) Partiendo de to expuesto, puede afirmarse que, salvo que se demuestre lo contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e Inmediata aplicación y que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña.

(…)”

Ahora bien, otra institución jurídica base del actuar de la Administración es la denominada teoría del acto propio, que profesa que, a nadie, en este caso la actuación adelantada por la Subdirección de Registro Inmobiliario en particular, le será lícito invocar un derecho en contradicción con su conducta anterior. Esta teoría ha sido desarrollada en múltiples pronunciamientos jurídicos, al respecto en sentencia de 22 de mayo de 2017 con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández se desarrolló el principio de respeto a los actos propios indicando la prohibición de que, "de forma intempestiva, la administración ejercite un comportamiento ulterior que contraríe sus actuaciones previas, en menoscabo de la confianza legítimamente generada en el administrado”[4]

En ese mismo orden de ideas, en sentencia de 23 de noviembre de 2016, con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico se manifestó[5]:

“(…)

Se precisa que existe una relación directa entre la teoría de los actos propios y el principio de la confianza legítima que estriba en que de ambos se desprende para tos administrados la garantía de que al Estado, a través de sus entidades, te asiste el deber de obrar con rectitud, claridad y precisión, cuestión que a su turno le impide actuar de manera opuesta e inconcordante o de emitir decisiones contrarias a aquellas que anteladamente emanaron de la misma entidad pública y en mérito de las cuales se generó un convencimiento frente a determinados asuntos. También concurre una relación inescindible entre el principio de confianza legítima y el principio de buena fe, en cuanto este último impone a ambas partes una actitud de lealtad mutua, de fidelidad y honestidad, todo lo cual se traduce en el respeto a las reglas preestablecidas y conocidas por ambas partes desde el momento en que surgieron; por contero, cualquier variación sorpresiva de tales cánones por una de las partes, sin duda resultaría contraria a la esperada y exigible buena fe. (...)

CONCEPTO JURÍDICO

Con fundamento en todos los aspectos de hecho y de derecho expuestos anteriormente se procederá a emitir el concepto Jurídico que nos atañe.

Tal como en la solicitud de consulta se plantea, actualmente el DADEP no tiene instrumento alguno (léase resolución o cartilla o instructivo o etc.) que consagre las condiciones y requisitos para el recibo de predios cuando es un particular el que desea "donarlos" o "realizar la cesión gratuita" a (a entidad, en este sentido considera esta Oficina Asesora Jurídica enriquecedor construir tal Instrumento para unificar los elementos esenciales para recibir predios y vincularlos al Sistema de Información de la Defensoría del Espacio Público - SIDEP 2.0. Por estos motivos esta Oficina Asesora Jurídica considera importante acordar el trabajo conjunto a través de mesas de trabajo a realizar entre la Subdirección de Registro Inmobiliario, la Oficina Asesora de Planeación y esta Oficina Asesora Jurídica para materializar ese nuevo procedimiento de La entidad en el marco del Sistema Integrado de Gestión - SIG.

Ahora bien, respecto del caso particular que ocupa esta consulta se procede a desarrollar los interrogantes propuestos, sin perjuicio de la materialización del documento que se espera elaborar a futuro.

En ese orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a manifestar su concepto respecto a los interrogantes formulados en forma conjunta:

1. En caso de incorporación del predio en el registro único del inventario de la propiedad inmobiliaria a través del sistema de información de la Defensoría del Espacio Público, se estaría consintiendo una mala práctica por parte de los particulares y notarios al no acoger los procedimientos establecidos en las normas y leyes para la subdivisión de predios en caso de que los primeros no hayan tramitado la correspondiente licencia y los segundos expidan escrituras de la subdivisión sin verificar dicho requisito?

2. ¿Se debe continuar o no con el trámite de incorporación de dicho predio en nuestro sistema?

3. ¿Procedería o no la resciliación o figura jurídica equivalente para dejar sin efecto la escritura con la cual el DADEP recibe a título de cesión el predio?

R/ En principio, esta Oficina Asesora Jurídica del DADEP manifiesta dos situaciones: en primer lugar, se deben realizar las Mesas de Trabajo propuestas para unificar criterios técnicos y jurídicos respecto a las inquietudes formuladas y actuar como una única entidad; en segundo tugar, la decisión de incorporación o no del predio específico objeto de la Escritura Pública No. 2467 del 9 de noviembre de 2016 otorgada ante la Notaría 14 del Círculo de Bogotá al Inventario del DADEP y al SIDEP 2.0, así como el tema de la resciliación o no de dicho instrumento público es una decisión que corresponde a la Subdirección de Registro Inmobiliario de conformidad con sus funciones, manuales, procesos y procedimientos vigentes.

Hay que tener presente lo explicado en este concepto jurídico respecto al principio de legalidad y la teoría del Acto Propio; y en virtud de dichas teorías se presume que la actuación adelantada por la Subdirección de Registro Inmobiliario obró con rectitud, legalidad, claridad y precisión en el momento en que el DADEP recibió a título de "cesión gratuita" el predio específico, salvo decisión en contrario que adopte dicha Subdirección.

R/ La respuesta a este Interrogante es si, sin embargo, esa solicitud la debe realizar la Subdirección de Registro Inmobiliario si así lo considera viable.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que tener presente que la Directora actual del DADEP suscribió dicha Escritura Pública No. 2467 del 9 de noviembre de 2016 otorgada ante la Notaría 14 del Círculo de Bogotá y, en principio, correspondería continuar el procedimiento normal de registro de la escritura, su Incorporación al Inventario, su Incorporación al SIDEP 2.0., etc., salvo que a juicio de la Subdirección de Registro Inmobiliario se determine otro proceder según sus funciones, manuales y procedimientos vigentes.

Por una Bogotá Mejor para Todos,

LUIS DOMINGO GÓMEZ MALDONADO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

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