RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Doctora

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Secretaría Jurídica Distrital

Alcaldía Mayor de Bogotá

Carrera 8 No 10-65

Ciudad

REFERENCIA. Respuesta a la solicitud de concepto jurídico Radicado No. 1-2018-8440. Facultades del Alcalde Mayor de Bogotá D.C, para devolver las ternas de los Alcaldes Locales presentadas por las juntas Administradoras Locales

Teniendo en cuenta la remisión hecha por la Secretaría Jurídica Distrital del asunto de la referencia, procede esta Oficina a revisar la cuestión, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Ante la Secretaría Jurídica Distrital el doctor Raúl Buitrago Arias, Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá. D.C., requirió la expedición de un concepto en los siguientes términos:

"En el evento en que realizadas las entrevistas a los ternados, el señor Alcalde Mayor considere que tal vez ninguno de ellos supera esta etapa; en el marco de la facultad discrecional que le asiste al señor Alcalde Mayor de conformidad con las disposiciones del Decreto 1421 de 1993, ¿se puede devolver la terna presentada por alguna Junta Administradora Local, para que dicha terna sea reconformada de acuerdo con los procedimientos que la JAL respectiva y la Secretaría Distrital de Gobierno hayan establecido de conformidad con la legislación vigente?

2. Sobre la solicitud de concepto antes transcrita, indicó la Secretaría Jurídica Distrital que esta no reúne los requisitos establecidos en el artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011, así:

"34.1. Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico.

34.2. La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento de la oficina jurídica de la correspondiente entidad u organismo distrital solicitante"

3. De igual forma, señaló que, por lo expuesto, devuelve a la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría General la solicitud de concepto, con el fin de que la misma se formule con el cumplimiento de los requisitos señalados por el citado artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011.

4. En atención a la devolución de la solicitud antes mencionada, procede esta Oficina a emitir su opinión jurídica con el fin de atender los requerimientos del numeral 34.2 del artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011, en la forma que sigue.

II. CONSIDERACIONES

A. MARCO NORMATIVO DE LA DESIGNACIÓN DE ALCALDES LOCALES

Sea lo primero indicar que desde la propia Constitución Política se deja en cabeza del Alcalde Mayor la designación de los alcaldes locales de las ternas enviadas por las Juntas Administradoras Locales:

“Artículo 323. El concejo distrital se compondrá de un concejal por cada ciento cincuenta mil habitantes o fracción mayor de setenta y cinco mil que tenga su territorio. En cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la población respectiva. La elección de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se hará en un mismo día por períodos de cuatro (4) años y el alcalde no podrá ser reelegido para el período siguiente. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde mayor para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará alcalde mayor para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. Los alcaldes locales serán designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta administradora. En los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al alcalde mayor. Los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas.”

Norma que se replica en igual sentido en el Decreto Ley 1421 de 1993:

“ARTÍCULO-   84. Nombramiento.  Los alcaldes locales serán nombrados por el alcalde mayor de terna elaborada por la correspondiente junta administradora. Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral. Su elaboración tendrá lugar dentro de los ocho (8) días iniciales del primer período de sesiones de la correspondiente junta.

El alcalde mayor podrá remover en cualquier tiempo los alcaldes locales. En tal caso la respectiva junta integrará nueva terna y la enviará al alcalde mayor para lo de su competencia.

Quienes integren las ternas deberán reunir los requisitos y calidades exigidas para el desempeño del cargo.

No podrán ser designados alcaldes locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los alcaldes locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos.

ARTÍCULO- 85. Reemplazos. Las faltas absolutas y temporales de los alcaldes locales serán llenadas por las personas que designe el alcalde mayor. En el primer caso, solicitará de la junta respectiva la elaboración de la terna correspondiente.”

Por su parte, el Decreto Nacional 1350 de 2005, reglamentó el artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 y estableció un proceso de integración de las ternas para el nombramiento de los alcaldes locales que pretende responder a criterios de mérito, calidades personales y capacidad profesional de los aspirantes. Dispuso el decreto lo que sigue:

“Artículo 2º. Integración de las ternas para efecto de la designación o nombramiento de alcaldes locales. Corresponde al Alcalde Mayor nombrar los Alcaldes Locales de terna enviada por la correspondiente Junta Administradora Local, JAL, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 84 del Decreto-ley 1421 de 1993, para tal efecto podrá seguir el procedimiento establecido en el presente decreto.

Para garantizar los principios constitucionales de mérito, publicidad y democratización de la administración pública, la integración de las ternas por parte de las Juntas Administradoras Locales se desarrollará en las siguientes etapas:

1. Invitación para participar en el proceso meritocrático.

2. Inscripción de aspirantes.

3. Proceso meritocrático.

4. Audiencia pública para la presentación de los aspirantes, y

5. Integración de la terna.

(…)

Artículo 5º.  Proceso meritocrático. Los aspirantes inscritos que cumplan los requisitos legales para ocupar el cargo de Alcalde Local participarán en un proceso, mediante el cual se evaluarán sus calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo, observando los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad.

El proceso será adelantado por universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, previa suscripción, de contratos o convenios de conformidad con la ley.

Los resultados del proceso serán publicados por la respectiva Junta Administradora Local en el Portal del Distrito Capital. Esta publicación deberá fijarse en un lugar visible de la sede en la cual sesiona la Junta Administradora Local y ponerse a disposición de la ciudadanía.

Artículo 6º. Audiencia pública para la presentación de los aspirantes. Los aspirantes que hayan superado el proceso a que se refiere el artículo anterior, presentarán el programa que desarrollarán en la Localidad, (…)

(…)

Artículo 7º. Integración de la terna. Una vez efectuada la audiencia pública para la presentación de los aspirantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto-ley 1421 de 1993, la Junta Administradora Local integrará la terna de aspirantes al cargo de alcalde local, empleando el sistema del cuociente electoral, dentro de los ocho (8) días iniciales del primer período de sesiones de la correspondiente Junta, o siguientes a la celebración de la audiencia, cuando la falta definitiva del Alcalde Local se presente con posterioridad.

La terna solamente podrá ser integrada por aquellos aspirantes que hayan superado todas las etapas del proceso meritocrático. En el caso de que la terna sea conformada por alguna persona que tenga una inhabilidad o no cumpla los requisitos será devuelta por el Alcalde Mayor a la respectiva Junta Administradora Local para que sea integrada de nuevo con los aspirantes que superaron las etapas del proceso que no tienen inhabilidades y cumplen los requisitos.

(NOTA: El texto subrayado fue inaplicado por INCONSTITUCIONAL por el Consejo de Estado mediante fallo 4136 de 2006.)”  (Resaltado fuera de texto).

Por último, es preciso indicar que, bajo las premisas normativas antes resumidas, en la Circular 009 de 2017 proferida por la Secretaria Distrital de Gobierno se estableció un instructivo para el proceso de integración de ternas para la designación de Alcaldes y Alcaldesas Locales 2017-2019, de la cual resalta esta Oficina el capítulo 15, sobre la revisión de documentos de los aspirantes por parte de la Secretaría Distrital de Gobierno, Secretaría Jurídica Distrital y la Secretaría General,  en el cual se indican las razones de devolución de la terna de parte del Alcalde Mayor con el fin de que las Juntas Administradoras Locales conformen una nueva. Al respecto se indicó en la circular:

“La secretaria Distrital de Gobierno, a través de la Dirección de Gestión de Talento Humano y el apoyo de la Dirección jurídica, con el acompañamiento de la Secretaría Jurídica Distrital y la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, revisarán la documentación de las personas que integran las ternas remitidas por las JAL.

De encontrase inconsistencias en la documentación aportada o evidenciarse incumplimiento en el régimen de inhabilidades, el Alcalde mayor devolverá la terna para que la Junta administradora Local proceda a conforma una nueva, con las personas que acrediten el cumplimiento de todos los requisitos y hayan surtido el respectivo proceso meritocrático. En caso de que la terna haya sido devuelta se modificará, (…)”

B. ALCANCE DE LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL ALCALDE MAYOR EN LA DESIGNACIÓN DE ALCALDES LOCALES. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DEVOLVER LAS TERNAS PRESENTADAS POR LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES SIEMPRE QUE LOS CANDIDATOS TERNADOS PARA ALCALDES LOCALES REÚNAN LOS REQUISITOS DEL CARGO

Del marco normativo antes expuesto, es preciso concluir que el proceso de elección de alcaldes locales constituye una actuación compleja que se compone de dos etapas:

i) La primera, la elaboración de la terna por parte de la Junta Administradora Local, a través de un procedimiento reglado para convocar a los aspirantes que pretendan acceder al cargo de Alcalde Local, contando con discrecionalidad para la elección de los candidatos que harán parte de la terna, pues una vez efectuada dicha convocatoria, analizadas las hojas de vida y hecha la presentación pública de todos los aspirantes, las corporaciones públicas de elección popular –JAL-,  deben integrar la terna con aquellos aspirantes que, a su criterio, y por los votos obtenidos, cumplan el perfil para ocupar el mencionado cargo, y obviamente que cumplan con los requisitos legales para su ejercicio.

ii) La segunda, que está a cargo del Alcalde Distrital quien debe elegir al Alcalde Local dentro de los candidatos que conforman la terna, en ejercicio de una facultad absolutamente discrecional, pues le corresponde, sin exponer los motivos de su decisión, escoger de los postulados el que él a bien tenga.

Estas etapas, aunque son independientes y corresponden a autoridades distintas, están conectadas entre sí, lo cual determina una permanente y precisa coordinación entre las autoridades distritales que garantice el acatamiento de las políticas de la respectiva localidad y la realización de sus fines bajo la dirección de la autoridad distrital, conforme lo señala la ley.

Ahora bien, respecto a los alcances de la facultad discrecional del Alcalde Mayor en relación con la designación de los Alcaldes Locales es preciso aclarar que el artículo 8º del decreto Nacional 1350 de 2005 dispone que el proceso de selección para la conformación de las ternas “no implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo de alcalde local”, y no significa una limitación de la facultad discrecional del nominador.

Sin embargo, en este punto es preciso determinar el alcance de la facultad discrecional del Alcalde Mayor, sobre la cual la Corte Constitucional en la Sentencia T- 268 de 2015, sostuvo:

“En este sentido, el acto de nombramiento que efectúa el burgomaestre es discrecional. No obstante, y así lo ha venido diciendo esta Corte para casos análogos, la discrecionalidad es una facultad relativa, y por consiguiente no puede ser asimilada al capricho del funcionario. En el ejercicio de ésta, aquel se encuentra en el deber de apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares previstas en la norma que autoriza la decisión discrecional. De allí que no es suficiente con que el alcalde nombre a alguno de los tres miembros de la terna, sino que es su deber verificar que su conformación se ajuste a la Circular (…)”

(…)

(…) Ve esta Sala que la discrecionalidad del alcalde mayor –discrecionalidad que opera en el nombramiento de uno de los miembros de la terna-, dada a éste por la Constitución, desaparecería del todo si se acepta que dicho funcionario está en la obligación de elegir al candidato con mejor puntaje de los tres que le son presentados”

De los apartes transcritos se puede colegir que, por una parte, la facultad discrecional del Alcalde Mayor para la designación de los Alcaldes Locales de las ternas presentadas por las juntas Administradoras Locales es relativa en la medida en que implica que la decisión administrativa que adopte debe ser ajena a la arbitrariedad o simple capricho; y en segundo lugar, que el campo de discrecionalidad de la elección está en la posibilidad de escoger libremente alguno de los miembros de la terna que le presenten las respectivas Juntas Administradoras Locales luego de agotado el proceso meritocrático adelantado para tal efecto.

III. RESPUESTA

En respuesta a la solicitud de consulta, la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., concluye que revisados el Decreto Ley 1421 de 1993, el Decreto Nacional Reglamentario 1350 de 2005, y la Circular 009 de 2017, proferida por la Secretaria Distrital de Gobierno como instructivo para el proceso de integración de ternas para la designación de Alcaldes y Alcaldesas Locales 2017-2019, entre otras disposiciones, es forzoso concluir que ninguna contempla una causal distinta al cumplimiento objetivo de los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo, el haber surtido el respectivo proceso meritocrático y el no estar incursos en el régimen de inhabilidades, como causal para que el Alcalde Mayor pueda devolver las ternas presentadas por las Juntas Administradoras Locales.

En consecuencia, teniendo en cuenta que los alcances de la facultad discrecional de la que goza el Alcalde Mayor en la designación de los Alcaldes Locales, implica que puede escoger sin exponer los motivos de su decisión el que él a bien tenga de los candidatos que conforman la terna presentada por las Juntas Administradoras locales, solo podría devolver la terna, si encuentre que alguno o algunos de los candidatos no cumplen los requisitos legales exigidos para el ejercicio del cargo, o no surtieron el respectivo proceso meritocrático o se encuentran incursos en el régimen de inhabilidades.

El presente concepto se emite con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, es decir, se trata de un criterio orientador que no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Por último, efectuado el pronunciamiento de parte de la Oficina Asesora de Jurídica de la Secretaría General y cumplido el requerimiento del numeral 34.2 del artículo 34 del Decreto Distrital 654 de 2011, solicitamos a la Secretaría Jurídica Distrital se sirva expedir el concepto solicitado por el señor Secretario General en el asunto de la referencia.

Atentamente,

JULIANA VALENCIA ANDRADE

Jefe Oficina Asesora de Jurídica

c.c. Dr. Raúl Buitrago Arias - Secretario General de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Dra. Ennis Esther Jaramillo- Directora de Talento Humano-  Secretaría General. Carrera 8 No. 10-65.

Proyectó: Ruth Jenny Galindo Huertas

Revisó: Juliana Valencia Andrade