RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Cordial saludo, Doctora Angela.

He recibido su comunicación de la referencia, mediante la cual solicita concepto de esta Oficina en relación con los siguientes aspectos. Por un lado, se pregunta sobre la base de cotización para el sistema general de pensiones tanto de los contratistas de prestación de servicios como de quienes suscriban contratos diferentes de éstos. Por el otro, se pregunta si se debe exigir la afiliación y pago de aportes para pensiones a las personas que celebren contratos u ordenes de servicio con la Secretaría General, independientemente de su naturaleza y plazo.

Al respecto, me permito formular las siguientes consideraciones:

La afiliación al Sistema General de Pensiones se ha regulado mediante las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con dos esquemas diferentes en lo que se refiere a los trabajadores independientes. En efecto, mientras que en la primera de las leyes citadas se opta por el criterio de la voluntariedad de la afiliación, en la segunda se prescribe el carácter obligatorio de esta afiliación al sistema pensional.

Disponía así el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que la afiliación al sistema general de pensiones era obligatoria, "salvo lo previsto para los trabajadores independientes" y que la afiliación implicaba la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la citada ley.

El artículo 15 de la Ley 100 reiteraba este principio de que son afiliados al sistema general de pensiones en forma voluntaria "Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley".

Los artículos 19 y 204 de la referida ley, que se refieren a la base de cotización de los trabajadores independientes, fueron demandados ante la Corte Constitucional con el argumento que los mismos violaban el derecho a la igualdad, pues aquéllas personas que habían optado por trabajar independientemente deberían asumir por su propia cuenta el costo total de su afiliación al sistema de seguridad social, mientras que para los trabajadores dependientes el pago de la misma era compartido solidariamente con su empleador.

Al respecto, sostuvo la Corte Constitucional que este trato distinto se fundamentaba en el carácter diferente de los dos tipos de vinculación y concluyó que correspondía al legislador definir, de acuerdo con determinados criterios, el carácter voluntario u obligatorio de la afiliación al sistema general de pensiones de los trabajadores independientes, en los siguientes términos:

"Las obligaciones que surgen entre los trabajadores independientes y quienes contratan la prestación de sus servicios o la ejecución de una obra o labor determinados, no rebasan el campo propio del contrato que han acordado y, por consiguiente, no transcienden en el campo de la seguridad social, en el sentido de que a sus contratantes puedan exigírseles obligaciones que conciernan a su seguridad o protección, como si sucede con los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, aún cuando ello no es obstáculo para que puedan utilizarse mecanismos, como los seguros para garantizar dicha protección. De ahí que el legislador no haya previsto, por el momento, que la cobertura de la seguridad social, que es progresiva por tratarse de un derecho programático, se aplique en las mismas condiciones de los trabajadores dependientes o subordinados, y que su vinculación al sistema de seguridad social sea voluntaria y no obligatoria.

La distinta situación jurídica y material en que se encuentra una y otra clase de trabajadores, justifica, en principio, desde el punto de vista objetivo, de su razonabilidad y racionalidad, y de la finalidad perseguida por el legislador, que a los trabajadores independientes se les exija el pago íntegro de la totalidad de las cotizaciones con que deben contribuir al sistema de seguridad socia¹ C-560/96

No obstante lo anterior, en lo que tiene que ver con los contratistas del Estado, el artículo 282 de la citada ley disponía que "Ninguna persona natural podrá prestar sus servicios directamente al Estado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sin afiliarse a los sistemas de pensiones y salud previstos en la presente ley".

Esta obligación para los contratistas de prestación de servicios fue modificada por el Decreto 2150 de 1995, "Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", en el sentido de mantener tal obligación para los contratistas de prestación de servicios cuando la duración del contrato sea superior a tres meses.

En efecto, dispone el artículo 114 del citado decreto establece que "Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta Ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a tres meses"

Por su parte, el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 cambia el carácter voluntario de la afiliación para trabajadores independientes, al disponer que "La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes". En el mismo sentido, el artículo 3º de la citada ley establece que serán afiliados al sistema general de pensiones en forma obligatoria "Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales".

Desde este punto de vista, resulta claro que la afiliación al Sistema General de Pensiones es una exigencia legal para las personas que celebren contratos de prestación de servicios, consultoria, asesoria, arrendamiento de servicios u ordenes de servicio con la Secretaría General, toda vez que los artículos citados establecen esta exigencia para cualquier modalidad de servicios que se contrate con las entidades estatales.

De esta forma, en lo que respecta a los contratistas del Estado, la obligación de la afiliación existe independientemente de que el plazo del contrato sea igual, menor o mayor a tres meses, por cuanto la Ley 797 de 2003 no estableció ninguna restricción al respecto. En este sentido, el artículo 114 del Decreto 2150 de 1995 se entiende modificado tácitamente por lo establecido en esta última ley.

Se pregunta, en segundo lugar, cual es la base de cotización del sistema general de pensiones para los contratistas de prestación de servicios o para cualquier persona que como independiente suscriba contratos diferentes al anterior.

Lo primero que debe advertirse es que, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, "La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social".

De este artículo constitucional pueden extraerse dos conclusiones que hacen parte de la filosofía del sistema general de pensiones. Por una parte, que corresponde al legislador definir las reglas principales del sistema de seguridad social y, por la otra, que éste constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del territorio nacional.

De otra parte, debe reiterarse, tal como ya ha sido aceptado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el aporte al sistema de seguridad social integral al cual se alude, sea en salud o pensiones, constituye una contribución parafiscal, es decir, un tributo caracterizado, entre otras cosas, por su obligatoriedad y por la destinación especifica de las rentas producidas hacia el mismo sector de la seguridad social.

Este planteamiento es reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

"Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados. Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal.²

Ahora bien, el artículo 338 de la Constitución Política establece que los elementos más importantes de los tributos, excepción hecha de la tarifa, deben ser definidos directamente por los órganos de representación popular, esto es, por el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales o los Concejos municipales y distritales, según el tributo sea nacional, departamental o municipal.

Uno de estos elementos que debe ser directamente definido por el órgano de representación popular es la base gravable, de conformidad con el principio de legalidad tributaria. Desde este punto de vista, resulta claro que la base de cotización de los contratistas de prestación de servicios o de ordenes de servicio debe ser definida directamente por el legislador, de la misma manera como el legislador define la base de cotización de los trabajadores dependientes

En este orden de ideas, el artículo 19 de la citada Ley 100 de 1993 disponía que "Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, y serán responsables por la totalidad de la cotización".

Por su parte, el parágrafo del artículo 3º de la Ley 797 de 2003 dispone que "El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley".

En el mismo sentido, el artículo 4º de la Ley citada prescribe que "Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen".

La definición de la base gravable de la contribución parafiscal del sistema general de pensiones es reiterada por el artículo 6º de la Ley 797, según el cual, "Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos".

De los textos legales que se acaban de mencionar, se concluye que la base gravable del sistema general de pensiones, es decir, la base de cotización, la constituye el monto de los ingresos percibidos por el contratista de prestación de servicios o por cualquier trabajador independiente, en cualquiera de las modalidades previstas en la ley.

Ahora bien, entiende este Despacho que el Decreto 510 de 2003, con base en la definición que ha realizado la Ley 797 de 2003, concreta el monto de la base de cotización para pensiones, en los siguientes términos:

Artículo 3. (....) La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud"

De esta manera, el ingreso efectivamente percibido por los cotizantes del sistema pensional, es decir, por las personas naturales vinculadas mediante contratos de prestación de servicios en los términos indicados, lo constituye la proporción del ingreso sobre el cual cotizan para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, el cuarenta por ciento del valor bruto del contrato respectivo.

Esta base de cotización se encuentra referenciada en el artículo 23 del Decreto Nacional 1703 de 2002, según el cual, "En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ver el Fallo del Consejo de estado 13707 de 2004

A esta misma conclusión se arriba si se tiene en cuenta que este mismo Decreto 1703 de 200 dispone expresamente que el sesenta por ciento restante del valor del contrato de prestación corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. Es decir, que en este porcentaje se entiende realizada la deducción a que se refiere el artículo 1º del Decreto en cuestión que, justamente, se refiere al ingreso efectivamente percibido, como base de cotización pensional.

Debe advertirse, de otra parte, que cuando el artículo 6º de la Ley 797 de 2003 dispone que "En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente", no está definiendo la base de cotización de todos los trabajadores independientes, sino el piso mínimo por debajo del cual no puede encontrarse la base gravable referida. En otros términos, la ley supone que el mínimo ingreso de estos trabajadores independientes para efectos de la cotización es un salario mínimo legal mensual, lo que, como ya se ha mencionado, opera como un techo mínimo, mas no como la base de cotización de todos los trabajadores independientes.

Lo anterior tiene una explicación sencilla. El monto de la cotización de estos trabajadores independientes es diferente para cada uno de ellos, pues sus ingresos son diferentes, razón por la cual, desde el punto de vista del principio de la equidad tributaria, no tendría sentido que todos los afiliados con ingresos diferentes contribuyeran al sistema, teniendo en cuenta como base gravable un mismo monto, esto es, un salario mínimo legal mensual.

Finalmente, debe advertirse que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 prescribe que "La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas"

Esta obligación se predicaría de los contratos suscritos por la Secretaría General de la Alcaldia Mayor de Bogotá en los términos indicados.

Espero con los anteriores planteamientos haber resuelto las inquietudes formuladas. Estaré pendiente para resolver cualquier interrogante adicional relacionado con esta temática.

Cordialmente,

Subsecretario de Asuntos Legales

mao/mamg