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Concepto 2018IE6087 de 2018 Secretaría Distrital de Desarrollo Económico

Fecha de Expedición:
02/08/2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
02/08/2018
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

 

Para: IVETTE CATALINA MARTÍNEZ MARTÍNEZ 

 

Directora de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario

 

De: LINA MARCELA CUADROS PINEDA

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

Asunto: Concepto jurídico viabilidad “Asociación Publico Privada (APP) para la intervención de la Plaza de Mercado la Perseverancia, Bogotá“.

 

Cordial saludo,

 

En atención al CONCEPTO JURIDICO solicitado, la OFICINA ASESORA JURIDICA de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico emite pronunciamiento, previamente las siguientes:

 

HECHOS

 

1. El 2 de enero de 2018 se radicó en la SDDE el proyecto denominado asociación público privada (APP) para la intervención de la plaza de mercado la Perseverancia, Bogotá.

 

2. El 15 de febrero de 2018 se solicitó concepto técnico a IPES- PLANEACION-IDT sobre dicho documento.

 

3. El 27 de febrero la SDDE solicitó clave y usuario RUAPP al DNP para la debida diligencia de la suscripción de dicha iniciativa privada.

 

4. El 28 de febrero de 2018 la SDDE inscribió ante el RUAPP el proyecto denominado: asociación público privada (APP) para la intervención de la plaza de mercado la Perseverancia, Bogotá.

 

5. El 1 de marzo de 2018 la SDDE solicita a la Secretaría Distrital de Planeación convocar Comité APP.

 

6. El 1 de marzo de 2018 la SDDE remite a la Secretaría Distrital de Planeación el Anexo 1 resolución 1464 de 2016 y confirmación de inscripción en el RUAPP.

 

7. El 5 de marzo de 2018 se llevó a cabo el Comité de APP al cual asistieron la SDDE, la Secretaría Distrital de Planeación, la Secretaría Distrital de Hacienda y la Secretaría Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

8. El 3 de abril de 2018 llegó a la SDDE concepto técnico del IPES sobre el proyecto de APP.

 

9. El 23 de abril de 2018 la SDDE convocó una Mesa de trabajo entre IPES- Originador- la Secretaría Distrital de Planeación y SDDE.

 

10.  El 23 de abril de 2018 se remitió al originador los cometarios al proyecto APP hechos por el IPES y el COMITÉ DE APPs.

 

11.  El 4 de mayo de 2018 se llevó a cabo una reunión entre la Alcaldía Mayor de Bogotá - IPES - SDDE - GRUPO ASESORES APP.

 

12.  El 1 de junio de 2018 llegó a la SDDE la respuesta por parte del originador a las observaciones del IPES.

 

13.  El 15 de junio de 2018 llegó a la SSDE la respuesta del IPES a la respuesta del originador.

 

CONSIDERACIONES

 

I. DIRECTIVA 009 DE 2016 ALCALDE MAYOR DE BOGOTA

 

Mediante Directiva 009 del 8 de septiembre de 2016 expedida por el ALCALDE MAYOR DE BOGOTA D.C 

 

Se estableció un procedimiento articulado entre las entidades del Distrito Capital para la evaluación y aprobación de proyectos de APP de iniciativa privada, previo el cumplimiento de las siguientes directrices:

 

I.I En cuanto a la recepción y registro de los proyectos de Asociación Público Privada:

 

“El originador de una iniciativa privada debe radicar ante la entidad competente el proyecto cumpliendo con lo previsto en el Decreto 1082 de 2015 en especial los artículos 2.2.2.1.5.1 al 2.2.2.1.5.4.

 

La Entidad receptora de la iniciativa deberá verificar si es competente para el estudio de viabilidad de la propuesta. De presentarse una propuesta de APP de iniciativa privada ante una entidad que resulte no competente para conocer de la misma, ésta deberá remitirla dentro del término máximo de 5 días hábiles a la entidad del orden Distrital que corresponda su estudio y evaluación conforme lo establecido en el Artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

 

De conformidad con lo previsto por los Artículos 25 de la Ley 1508 de 2012 y 2.2.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 la Entidad Distrital competente una vez reciba la propuesta de APP de iniciativa privada deberá registrar y/o actualizar el proyecto en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas - RUAPP- del Departamento Nacional de Planeación, mientras entra en operación el Registro Único de Asociaciones Público Privadas en el SECOP momento en el cual corresponderá al originador realizar dicho registro”.

 

I.II En cuanto a la evaluación de las propuestas en etapa de pre-factibilidad, factibilidad y arreglo de condiciones:

 

La Entidad Distrital competente deberá llevar a cabo el proceso de evaluación de la propuesta de iniciativa privada en todas y cada una de las etapas legalmente previstas por la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1082 de 2015.

 

Para la primera etapa llamada “etapa de pre-factibilidad”, la entidad le corresponde analizar en primer lugar, si el proyecto es de interés público ya que de no serlo deberá proceder con el rechazo del mismo. Adicional a esto, deberá verificar la viabilidad de desarrollar el proyecto bajo esta modalidad, que los niveles de servicio y estándares de calidad cumplan con las características descritas en el artículo 2.2.2.1.2.3. del Decreto 1082 de 2015 y que  la oferta sea la más favorable para la entidad, la cual se verificará de acuerdo con la naturaleza del contrato que represente la mejor oferta basada en la aplicación de los criterios establecidos en el numeral 12.2 del artículo 12 de la Ley 1508 de 2012, o en la mejor relación costo-beneficio para la entidad. Posterior a ello, la entidad estatal competente, establecerá en el pliego de condiciones los criterios que utilizará para la selección.

 

En caso de que la propuesta sea de interés público, se verificará el cumplimiento de los requisitos señalados en el parágrafo 1 del artículo 3, el artículo 11 y 19 de la Ley 1508 de 2012, así como lo dispuesto en los artículos 2.2.2.1.5.1 al 2.2.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015.

 

La Entidad competente podrá requerir a otras entidades la emisión de concepto o apoyo en la evaluación de la propuesta. Para lo cual la entidad podrá apoyarse para los temas financieros en la Secretaría Distrital de Hacienda, la cual asesorará en lo relacionado con la revisión de los supuestos macroeconómicos Distritales. El impacto que puede tener el proyecto en el marco fiscal de mediano plazo y la revisión de la estructura de capital del proyecto.

 

Concluidos los análisis de la etapa de pre-factibilidad por parte de la Entidad y previo a la respuesta al originador, se presentará el proyecto por parte de la Entidad Cabeza de Sector al Comité de Asociaciones Público Privada del Distrito Capital, que estará conformado por: el/la Secretario/a Distrital de Hacienda, el/la Secretario/a Distrital de Planeación, el/la Secretario/a Jurídico/a Distrital, y el/la Secretario/a del sector competente para decidir sobre la iniciativa. La Secretaría Técnica será ejercida por la Secretaría Distrital de Planeación.

 

El citado Comité será una instancia asesora, tendrá a cargo en la etapa de pre-factibilidad la revisión de las conclusiones del análisis elaborado por la entidad distrital competente, emitirá observaciones y recomendaciones para continuar con la etapa subsiguiente.

 

Para la etapa de factibilidad se debe cumplir lo establecido en los Artículos 2.2.2.1.5.5 al 2.2.2.1.7.4 del Decreto Nacional 1082 de 2015. Para las aprobaciones relacionadas con los artículos 2.2.2.1.6.1 al 2.2.2.1.7.4 las entidades competentes deberán recurrir a la Secretaría Distrital de Planeación respecto a la justificación de utilizar el mecanismo de APP; a la Secretaría Distrital de Hacienda, respecto de la valoración de las Obligaciones Contingentes y el concepto del CONFIS Distrital respecto al compromiso de vigencias futuras, si fuera el caso.

 

Verificados los requisitos legales contemplados en la etapa de factibilidad, la Entidad Estatal competente deberá remitir el análisis de viabilidad de la iniciativa desde los componentes técnicos, jurídicos, financieros y de la matriz de riesgo a la Secretaría o Entidad Cabeza del Sector, quien en caso que exista derecho a retribuciones deberá aprobarlo conforme a lo establecido en el artículo 2.2.2.1.2 .2 del Decreto Nacional 1082 de 2015. Previo concepto de las entidades competentes que regulen dichas retribuciones si así lo requiere.

 

Como última instancia la entidad cabeza de sector debe someter el proyecto a consideración del Consejo de Gobierno Distrital para que emita concepto en los términos del parágrafo 3 del artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015.

 

II. LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS –APP- COMO MECANISMO DE VINCULACION DE CAPITAL PRIVADO

 

Conforme al Artículo 1 de la Ley 1508 del 10 de Enero de 2012:

 

“ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

 

En tal sentido, a través de la estructuración e implementación de proyectos de Asociaciones Público Privadas - APP, se viabilizan iniciativas de interés e importancia pública, así como la provisión y mantenimiento a largo plazo de la infraestructura productiva y los bienes públicos, permitiendo así la inclusión de eficiencias del sector privado para brindar un mejor servicio a los ciudadanos y generar una mayor competitividad en la ciudad de Bogotá D.C.

 

Por lo anterior, los esquemas de asociaciones público privadas, constituyen una alternativa atractiva y viable como eje estratégico en la implementación y ejecución de las obras del Plan Distrital de Desarrollo 2016 - 2020 "Bogotá Mejor para Todos", las cuales requieren altas inversiones de capital.

 

III. ANALISIS DOCUMENTAL ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA (APP) PARA LA INTERVENCION DE LA PLAZA DE MERCADO LA PERSEVERANCIA BOGOTA –

 

III.I       CONTRATO DE PROMESA DE CONSTITUCION DE SOCIEDAD FUTURA “APP PLAZA LA PERSEVERANCIA S.A.S“

 

Obra dentro de los ANEXOS que componen la propuesta del originador, la minuta de constitución de promesa de sociedad futura entre las sociedades GEOGRAFIA URBANA S.A.S, SIMPLICITY S.A.S y DESARROLLOS INTERALES SANES S.A.S, a efectos de que una vez constituida se celebre contrato de concesión denominado: “Asociación Pública Privada – APP para la intervención, mejora y ampliación de la plaza de mercado La Perseverancia, Bogotá”.

 

Obran los certificados de existencia y representación legal de las respectivas sociedades y su Registro Único Tributario.

 

III.II ESTUDIO DE PREFACTIBILIDAD:

                                                        

Se aporta ESTUDIO DE PREFACTBILIDAD en el cual se establecen los siguientes ITEMS:

 

I NOMBRE DEL PROYECTO Asociación Pública Privada – APP para la intervención, mejora y ampliación de la plaza de mercado La Perseverancia, Bogotá“

 

II NOMBRE DEL PROPONENTE: “PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA APP PLAZA LA PERSEVERANCIA“.

 

III ALCANCE DEL PROYECTO

 

Dentro de la propuesta describen el alcance en el capítulo 3 y en el cual mencionan los tres problemas que pretenden solucionar con la puesta en marcha de dicha iniciativa.

 

IV DESCRIPCION DE LA NECESIDAD A SATISFACER.

 

De acuerdo con el Estudio de Factibilidad se indica que: “Bajo este esquema de APP, este proyecto busca facilitar al sector público el cumplimiento de metas del Plan Maestro de Abastecimiento y Seguridad Alimentaria para Bogotá”. En específico, el distrito tiene como objeto reactivar la competitividad de estos lugares y generar sostenibilidad financiera.

 

 

V ESPECIFICACIONES DEL PROYECTO

 

Dentro del documento se encuentra discriminadas dichas especificaciones en el numeral 5 del proyecto presentado por el originador.

 

VI COSTOS ESTIMADOS DEL PROYECTO

 

Dentro del documento se encuentran discriminadas dichas especificaciones en el numeral 6 del proyecto presentado por el originador.

 

VII PREFACTBILIDAD

 

Dentro del documento se encuentran discriminadas dichas especificaciones en el numeral 7 del proyecto presentado por el originador.

 

VIII MODELO Y FUENTES DE FINANCIACION

 

Dentro del documento se encuentran discriminadas dichas especificaciones en el numeral 8 del proyecto presentado por el originador.

 

IX CONCLUSIONES”

 

Dentro del documento se encuentra discriminadas dichas especificaciones en el numeral 9 del proyecto presentado por el originador.

 

IV. CONSIDERACIONES DEL IPES FRENTE AL PROYECTO APP

 

Dentro de las conclusiones adoptadas por el IPES en comunicación de fecha 3 de Abril de 2018 dirigida a la SECRETARIA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONOMICO se indicó que el originador carecía de los siguientes aspectos dentro de su propuesta y que deben ser allegados para poder realizar un estudio serio de viabilidad e interés por parte de la entidad para darle paso a factibilidad, las cuales describo de manera general así:

 

1. Requieren información secundaria

 

2. Cifras históricas

 

3. Proyecciones económicas

 

4. Datos que permitan tener claridad del estado del arte

 

5. Solicitan actualizar la información

 

6. Sugieren que el originador debe conocer:

 

- La situación de los comerciantes de la plaza respecto al estado de cartera

 

- Conocer la situación jurídica del parqueadero

 

- Información financiera de la plaza y sus gastos operacionales

 

7. Diagnóstico actualizado que describa la situación real del bien

 

8. La propuesta carece de un análisis normativo especial ya que la plaza se considera como bien de interés cultural – BIC.

 

9. El proyecto no desarrolla el modelo de administración y la ruta de intervención establecidos por esta administración para sus 19 plazas de mercado.

 

10.  El originador no refiere el manejo administrativo y jurídico que le dará a los actuales contratos suscritos por el IPES.

 

11.  La necesidad a satisfacer propuesta no tiene en cuenta el actual Plan de Desarrollo “Bogotá Mejor para Todos”.

 

12.  La propuesta no es clara frente a la población beneficiada.

 

13.  Dentro de su estudio de ingeniería el proponente carece de etapas como actualización de PRM, de consultoría, operación, mantenimiento y de sostenibilidad.

 

14.  Carece de información como imprevistos, plazos para licencias, construcción, operación y sostenibilidad del proyecto.

 

15.   No se evidencia una estructura financiera clara y mecanismos de financiación.

 

Por lo anterior el IPES concluye diciendo:

 

“El proyecto presentado por el originador Desarrollos Integrales S.A.S, no cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 20 del Decreto reglamentario 1467 de 2012, razón por la que no se encuentran los criterios, estudios, diseños y estructuración financiera suficientes para realizar un análisis de la propuesta, por tanto no es posible en este momento determinar el interés o no de la entidad en continuar con la etapa de factibilidad de este proyecto, hasta tanto la misma no sea ajustada y la entidad tenga los elementos de juicio suficientes para poder tomar una decisión al respecto“.

 

V. RESPUESTA ORIGINADOR OBSERVACIONES COMITÉ APP E IPES

 

De conformidad con el Oficio de Respuesta a las observaciones y comentarios sobre el documento de pre-factibilidad de la propuesta de “ASOCIACION PUBLICO PRIVADA (APP) PARA LA INTERVENCION DE LA PLAZA DE MERCADO LA PERSEVERANCIA, BOGOTA“ de fecha 1 de Junio de 2018 se indicó:

 

El originador dio respuesta punto por punto de las observaciones y requerimientos por parte del IPES de manera amplia y concisa. El documento de respuesta concluye diciendo lo siguiente por parte del originador:

 

“Teniendo en cuenta la respuesta dado a las observaciones al IPES,  solicitamos a la Secretaría de Desarrollo económico del distrito aprobar  la pre factibilidad de esta Asociación Público Privada para la intervención de la Plaza de Mercado La Perseverancia, para que como originadores podamos continuar con la estructuración del proyecto, precisando los estudios técnicos requeridos y avanzando con el proceso de factibilidad”.   

 

VI. CONCEPTO OFICINA ASESORA JURÍDICA DE LA SDDE

 

De acuerdo con los documentos remitidos para el análisis jurídico de viabilidad de la ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA para la INTERVENCIÓN DE LA PLAZA DE MERCADO LA PERSEVERANCIA, esta OFICINA JURÍDICA se encuentra que puede pasar dicho proyecto a etapa de factibilidad conforme al los requisitos de las leyes y decretos que reglamentan la materia de APPs.

 

La Oficina Asesora Jurídica precisa la siguiente normativa por medio de la cual considera que el originador cumple con los requisitos mínimos legales para dicha etapa de pre factibilidad así:

 

- Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.

 

El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de pre factibilidad y otra de factibilidad.

 

- En la etapa de pre factibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de pre factibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de pre factibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación.

 

- Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.

 

- En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.

 

- En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada.

 

- No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal.

 

- Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley.

 

- Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable”.

 

Es así como luego de la revisión de los documentos allegados a esta OFICINA ASESORA JURÍDICA se hacen las siguientes

 

RECOMENDACIONES

 

1. De conformidad con la norma vigente tanto la Ley 1508 de 2012, Decreto 1082 de 2015, Decreto 1467 de 2012, Decreto 100 de 2013 y la guía de buenas prácticas para la ejecución de proyectos de asociaciones público privadas del DNP y revisando los documentos aportados hasta el momento por el originador: Promesa de Sociedad Futura APP Plaza la Perseverancia, considera que cumple con el mínimo requerido para la etapa de pre factibilidad del proyecto.

 

2. Ahora bien, según lo que se infiere del contexto y avance del proceso de análisis del proyecto de APP, actualmente el IPES considera que no debe pasar a la etapa de factibilidad toda vez que carece de requisitos para poder avanzar a la siguiente etapa, pero que, revisando los comunicados y respuestas cruzadas del IPES con el originador, esta OFICINA JURÍDICA considera que podría avanzar a etapa de factibilidad siempre y cuando en un tiempo considerable propuesto por parte de la entidad cabeza del sector, el originador allegue la documentación requerida que considera la entidad complementaria a la aportada en la etapa de pre factibilidad y de esta manera poder continuar con la iniciativa en aras de cumplir con lo estipulado en la Ley y normas vigentes sobre APPs referente a esta etapa que pasaría dicho proyecto, la etapa de factibilidad.

 

CONCLUSIONES

 

1. La OFICINA ASESORA JURÍDICA de la Secretaría de Desarrollo Económico precisa que, analizando los documentos aportados por el área de Economía Rural y Abastecimiento Alimentario de la SDDE  mediante radicado 2018IE4998, si bien es cierto que el proyecto carece de información más detallada en la etapa de pre factibilidad, no está incumpliendo con el mínimo requerido en esta etapa y que son factores que se pueden complementar y suministrar en la etapa de factibilidad. 

 

2. Por lo anterior se concluye que este proyecto contiene dentro de su propuesta los mínimos requeridos por la Ley para la etapa de pre factibilidad. 

 

Dada en Bogotá D.C, a los 2 días del mes de agosto del año 2018.

 

LINA MARCELA CUADROS PINEDA

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica