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Concepto I20187271 de 2018 Secretaría de Educación del Distrito - SED

Fecha de Expedición:
02/02/2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO I20187271 DE 2018

 

(Febrero 02)

 

DE:

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

 

PARA:

GLORIA INÉS GRANADOS ROZO

 

Jefe de Oficina de Nómina

 

ASUNTO

Concepto sobre operaciones de libranza y venta de su cartera por factoring y/o endoso

 

REFERENCIA:

I-2017-71349 del 02/01/2018 e I-2018-5336 del 25/01/2018

 

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto, de acuerdo a sus funciones establecidas los literales A y B1 del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos del artículo 28 del CPACA, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

1. Consultas jurídicas.

 

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica.

 

Bajo ese entendido, sus consultas han sido sintetizadas en lo siguiente:

 

1.1. ¿El contrato de factoring es una modalidad de cesión de crédito, según la definición del parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1527 de 2012?

 

1.2. ¿El endoso en un tipo de cesión de crédito que se excluye con el factoring o no?

 

1.3. ¿En los casos de libranzas en que el operador presuntamente ha cedido el cobro o la titularidad de los derechos crediticios objeto de la misma a través de factoring y/o endosos de los títulos valores dados en garantía, ante qué operador debe solicitar el pagador a los empleados o contratistas que presenten su solicitud de cancelación de la autorización de descuento?

 

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

 

2. Tesis jurídicas

 

Para responder las consultas, se analizarán los siguientes temas: i) reglamentación de la libranza; ii) definición y características del contrato de factoring; iii) sociedad operadora de libranza debe producir los bienes o prestar directamente los servicios que ofrece; y finalmente; iv) se dará respuesta a las consultas.

 

3. Marco jurídico

 

3.1. Constitución Política de Colombia de 1991

 

3.2 Ley 1521 de 20122

 

3.3. Ley 1231 de 20083

 

3.4. Ley 1676 de 20134

 

3.5. Decreto Nacional 1074 de 20155

 

3.6. Circular Básica Jurídica de la Supersociedades.

 

4. Análisis jurídico.

 

4.1. Reglamentación de la libranza.

 

La Superintendencia de Sociedades reglamentó en su Circular Básica Jurídica las operaciones de libranza realizadas por las sociedades operadoras, vendedoras o administradoras de libranzas vigiladas por ella. De dicha reglamentación solo están exceptuadas las personas jurídicas: i) vigiladas por la Superfinanciera o por la Supersolidaria y ii) inscritas en la Cámara de Comercio no sujetas a vigilancia administrativa.

 

La parte pertinente de la norma referida, se cita a continuación in extenso, y se destacan sus apartes más relevantes para este caso, teniendo en cuenta su pertinencia, y que las sociedades simplificadas por acciones (SAS), involucradas en su consulta, eventualmente pueden ser vigiladas por la Supersociedades y por ende, sometidas a estas directrices, en virtud de los artículos 45 de la Ley 1258 de 2008, 83 a 85 de la Ley 222 de 1995 y 2.2.2.1.1.1 y siguientes del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo (Decreto Nacional 1074 de 2015).

 

3. Sociedades operadoras de libranza.

 

Mediante la Ley 1527 de 2012 y el Decreto 1348 de 2016, se establece el régimen legal para el mecanismo de libranza o descuento directo y se reglamenta la revelación de información y gestión de riesgos en la venta y administración de operaciones de libranza que se cumplan al amparo de la ley mencionada. Por lo anterior, en virtud de lo aquí previsto, se impartan instrucciones administrativas a las sociedades supervisadas por esta superintendencia que realicen operaciones de libranza o descuento directo.


A. Ley 1527 de 2012 sobre libranza o descuento directo

 

La Ley 1527 de 2012 regula el sistema dirigido a permitir que cualquier persona natural que cumpla los requisitos previstos en ese estatuto, pueda solicitas un crédito para la adquisición de productos y servicios financieros o bines y servicios de cualquier naturaleza. Tal crédito se debe garantizar con el salario de aquella, o con sus pagos, honorarios, o pensión, siempre que el asalariado, contratista o pensionado, según sea el caso, autorice de manera expresa y por escrito, al empleador o a la entidad pagadora para que gire los recursos de manera directa a la entidad operadora de libranza o al otorgante del crédito.

 

Para el otorgamiento del crédito, la entidad operadora de libranza deberá tener en cuenta, además de sus políticas comerciales, la capacidad de endeudamiento del solicitante.

 

En ningún caso, las entidades operadoras de libranza objeto de supervisión por parte de esta Superintendencia, podrán otorgar créditos con recursos obtenidos del ahorro del público.

 

B. Ámbito de aplicación

 

Están obligados a dar cumplimiento a la Ley 1527 de 2012, al Decreto 1348 de 2016 y a lo previsto en esta Circular, las sociedades comerciales que cumplan los siguientes requisitos:

 

a) Que no estén sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria.

 

b. Que sean entidades operadoras de libranza y, en tal virtud, otorguen créditos con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley.

 

c. que se dediquen a la venta y administración de operaciones de libranza en los términos del Decreto 1348 de 2016.

 

C. Sobre las definiciones previstas en la Ley 1527 de 2012

 

a. Beneficiario: Es la persona natural que se obliga a pagar un crédito que le ha sido otorgado mediante la modalidad de libranza o descuento directo. Para los efectos de la Ley 1527 de 2012 y lo aquí previsto, se consideran beneficiarios los siguientes sujetos:

 

i) Los asalariados

 

ii) Los contratistas

 

iii) Los asociados

 

iv) Los afiliados

 

v) Los pensionados

 

b) Asalariado: Es el beneficiario con un contrato laboral vigente, que autoriza a la entidad pagadora, en este caso al empleador, para que descuente de su salario, el valor determinado en la libranza y lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo, que le otorgó el crédito.

 

c. Contratista: Es el beneficiario que ha suscrito un contrato u orden de prestación de servicios, que autoriza a la entidad pagadora, en este caso al contratante, para que descuente de su remuneración el valor determinado en la libranza y lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo, que le otorgó el crédito.

 

d) Asociado: Es el beneficiario vinculado a una cooperativa o precooperativa que autoriza a la entidad pagadora, en este caso la cooperativa o precooperativa, para que descuente de sus aportes o ahorros, el valor determinado en la libranza y lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora d libranza o descuero directo que le otorgó el crédito.

 

e) Afiliado: Es el beneficiario vinculado a un fondo administrador de cesantías que autoriza a la entidad pagadora, en este caso el fondo, para que descuente de los valores que el beneficiario posea en el fondo, el valor determinado en la libranza y lo transfiera de manera directa a la entidad operadora de libranza o descuento directo que le otorgó el crédito.

 

f. Pensionado: Es el beneficiario de una mesada o asignación pensional, que autoriza a la entidad pagadora, en el valor determinado en la libranza y lo transfiera, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo, que le otorgó el crédito.

 

g) Empleador o entidad pagadora: Es la persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que tiene a su cargo la obligación de pago al beneficiario, quien, previa autorización expresa y por escrito de este, descontará de su remuneración el valor correspondiente y lo transferirá, de manera directa, a la entidad operadora de libranza o descuento directo, que le otorgó el crédito.

 

h) Entidad operadora de libranza: Es la sociedad comercial que otorga financiamiento a los beneficiarios a través de libranza o descuento directos. La entidad operadora de libranza otorgará los créditos con recursos propios con dineros obtenidos a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la Ley o con los aportes o ahorros de los asociados.

 

i) Libranza o descuento directo: Es el documento mediante el cual el beneficiario autoriza a la entidad pagadora para que gire a favor de las entidades operadoras de libranza, el valor contenido en la libranza, con la frecuencia y hasta el monto indicados, con el fin de atender el pago del crédito que otorgue la entidad operadora de libranza.

 

j) RUNEOL: Registro Único Nacional de Entidades Operadora de Libranza, en el cual deberán inscribirse las entidades operadoras de libranza y los administradores de créditos libranza de que trata el Decreto 1074 de 2015.

 

D. Mecanismos de financiamiento autorizados por la ley.

 

Los mecanismos de financiamiento por la ley, respecto de las entidades operadoras de libranza constituidas como sociedades comerciales, son los siguientes:

 

a) los aportes de los accionistas de una sociedad mercantil que tenga la calidad de la entidad operadora de libranza.

 

b) Los créditos obtenidos en el sistema financiero a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

 

c) Cualquier otro mecanismo que no constituya captación masiva o ilegal.

 

E. Sujeto de supervisión.

 

Estarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, las entidades operadoras de libranzas constituidas como sociedades mercantiles que realice operaciones de libranza o descuento directo con recursos propios o con mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 2° de la Ley 1527 de 2012, en concordancia con el parágrafo del mismo artículo y con lo previsto en el Decreto 1348 de 2016.

 

F. Obligaciones de la entidad pagadora

 

La entidad pagadora tiene la obligación de deducir y girar a la entidad operadora de libranzas, a nombre del beneficiario y, de manera directa, los recursos correspondientes, siempre que medie autorización expresa y escrita para realizar dicho descuento. Estos giros se realizarán en los términos establecidos en el acuerdo que la entidad operadora celebre con la entidad pagadora. En este acuerdo se establecerán las condiciones técnicas y operativas para la transferencia de los descuentos.

 

La entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de tal acuerdo. La entidad pagadora deberá hacer los descuentos de la nómina, de los honorarios, de las cesantías o del pago de aportes o pensión de los beneficiarios, según sea el caso, conforme los valores autorizados en las libranza, una vez realizados los descuentos, la entidad pagadora deberá trasladar dichos valores a las entidades operadoras de libranzas correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que haya realizado el pago al beneficiario, de conformidad con el mismo orden cronológico en que se haya recibido la libranza o la autorización de descuento directo.

 

En todos los casos, la entidad pagadora tendrá la obligación de verificar que la entidad operadora de libranzas está inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza (RUNEOL)

 

G. Prohibiciones de la entidad pagadora

 

En caso de que la entidad pagadora cobre o descuente cuota de administración, comisión u otra suma por la realización del descuento o al giro de los recursos, será objeto de una sanción pecuniaria impuesta por la autoridad correspondiente, que será equivalente al doble del valor total descontado por libranza.

 

Por lo demás, la entidad pagadora no podrá obligar al beneficiario a que las operaciones de libranza se lleven a cabo con la entidad financiera con la cual la entidad pagadora tenga convenio para el pago de nómina, honorarios o pensión.

 

H. Responsabilidad solidaria de la entidad pagadora

 

En el evento en que la entidad pagadora no cumpla con sus obligaciones por motivos imputables a ella, será solidariamente responsable con el beneficiario por el pago de la obligación adquirida por este. De otro lado, en caso de que se desconozca el orden de giro previsto en el literal F anterior, la entidad pagadora será responsable por los valores que se hubieren dejado de descontar al beneficiario y por los perjuicios que le sean imputables a aquella.

 

I. Obligaciones de la entidad operadora

 

a) Normas societarias y contables

 

La entidad operadora está obligada a cumplir con las normas jurídicas aplicables a la sociedad, así como las contables, de información financiera y de aseguramiento de información que establezca el Gobierno Nacional. Así mismo, deberá darle cumplimiento a las normas técnicas especiales, interpretaciones y guías que expida la Superintendencia de Sociedades.

 

b) Registro RUNEOL

 

Deben inscribirse en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranza, todas las personas jurídicas y patrimonios autónomos que actúen como e entidades operadoras de libranza o como administradores de créditos Libranza de que trata el Decreto 1074 de 2015. Para lo anterior, deberán registrarse ante la Cámara de Comercio correspondiente, de acuerdo con el procedimiento establecido en el mencionado decreto y las demás normas que lo modifiquen, complementes o adicionen.

 

La no inscripción en el RUNEOL por parte de tales sociedades, dará lugar a que la Superintendencia de Sociedades imponga las sanciones a que haya lugar. El monto de tales sanciones será establecido conforme lo dispone el numeral del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.

 

Respecto de patrimonios autónomos constituidos por sociedades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia de Sociedades, la inscripción deberá ser realizada por el representante legal de la sociedad fiduciaria en la que se hubiere constituido tal patrimonio. Cuando la Superintendencia de Sociedades tuviere conocimiento de que cualquiera de tales patrimonios autónomos no hubiere sido inscrito en el RUNEOL por el representante legal de una sociedad fiduciaria, correrá traslado de la información correspondiente a la Superintendencia Financiera de Colombia para que esta adopte las medidas que estime pertinentes.

 

c) Extractos periódicos

 

La entidad operadora de libranza estará obligada a poner a disposición de los beneficiarios el extracto periódico de sus créditos, en el que conste una descripción detallada de este, así como el número de teléfono y dirección electrónica de aquella entidad, de manera que el beneficiario pueda presentar los reclamos o solicitudes de aclaraciones que correspondan, si fuere el caso.

 

d) Reporte de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios

 

La entidad operadora de libranza estará obligada a informarles a los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios acerca de la suscripción de cualquier libranza. Para ello, deberá cumplir a cabalidad los requisitos establecidos en los reglamentos de los bancos de datos, así como en la Ley 1266 de 2008 y en las demás normas que la modifiquen, adiciones o reglamenten.

 

e) Origen de los recursos

 

Las entidades operadoras de libranza o descuento directo deberán remitir a la Superintendencia de Sociedades anualmente un certificado en el que conste el origen de sus recursos, firmado por el representante legal, contador y revisor fiscal, si fuera el caso. Tal certificado será enviado a la Superintendencia de Sociedades en el mismo momento en que se deban remitir los estados financieros con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de envio. Las fechas de remisión de estados financieros anuales podrán ser consultadas en la página WEB de la Superintendencia de Sociedades: www.supersociedades.gov.co.

 

f) Autorización del beneficiario

 

En los casos en que el monto por pagar por concepto de los productos objeto de libranza para descuento directo haya sido estipulado en modalidad determinable con referencia a un índice o unidad de valor constante, la entidad operadora de libranza le permitirá al beneficiario autorizar el descuento directo en una cuantía mínima mensual definida de común acuerdo con la entidad operadora.

 

g) Tasas de financiamiento

 

Las entidades operadoras de libranza que se encuentren bajo la fiscalización de la Superintendencia de Sociedades deberán remitir trimestralmente a esta entidad la información acerca de las tasas de financiamiento que cobran, con el fin de que los usuarios puedan comprarlas de acuerdo con lo establecido en el artículo de la Ley 1527 de 2012, en la página web, www.supersociedades.gov.co. Esta información debe ser remitida en las condiciones y plazos previstos en la Circular Externa 300-000002 del 13 de marzo de 2014, expedida por esta superintendencia o la norma que la adicione o modifique.

 

J. Requisitos para ser beneficiario

 

Podrá ser beneficiario de créditos otorgados mediante la modalidad de libranza o descuento directo, cualquier persona natural asalariada, o que estuviere contratada bajo la modalidad de prestación de servicios, o que estuviere asociada en una cooperativa o pre cooperativa, o afiliado a un fondo de empleados o que tuviere la calidad de pensionada.

 

K. Obligaciones del beneficiario

 

En los eventos en que el beneficiario cambiare de empleador o entidad pagadora, tendrá la obligación de informarles acerca de esta situación a las entidades operadoras de libranza con quienes hubiere celebrado operaciones de libranza o descuento directo.

 

En aquellos casos en que un beneficiario que hubiere celebrado en la calidad de deudor varias operaciones de libranza cambiare de empleador o entidad pagadora, la prelación para el pago de las cuotas a la entidad operadora, estará determinada cronológicamente por las fechas en que el empleador o entidad pagadora original hubiere recibido la autorización de libranza o descuento directo por parte del beneficiario.

 

L. Derechos del beneficiario

 

El beneficiario tendrá el derecho de escoger libre y gratuitamente a cualquier entidad operadora de libranza para efectuar operaciones sobre tales instrumentos. Así mismo, podrá escoger a la entidad pagadora a través de la cual habrán de llevarse a cabo los descuentos del pago de su nómina, honorarios o pensión.

 

De igual manera, el beneficiario tendrá los siguientes derechos:

 

a) Solicitar que los recursos descontados de su salario, honorarios, aportes o pensión, sean destinados a una cuenta (AFC) o a otra de igual naturaleza.

 

b) Acogerse a las protecciones establecidas en el título I de la Ley 1328 de 2009 cuando tenga la calidad de consumidor financiero. En los demás casos, se aplicarán las reglas previstas en el Estatuto de Protección al Consumidor y las normas que lo modifiquen o adicionen.

 

c) Autorizar el descuento directo por una cuantía mínima mensual definida de común acuerdo con la entidad operadora de libranza, cuando el monto por pagar por concepto de los productos objeto de la libranza haya sido estipulado en modalidad determinable con fundamento en un índice o unidad de valor constante.

 

M. Intercambio de información

 

Con el objeto de ejercer la facultad contemplada en el artículo de la Ley 1527 de 2012 consistente en solicitar a cualquier empleador o entidad pagadora el giro de los recursos a que tengan derecho, las entidades operadoras de libranza podrán solicitas información a las entidades que administran los sistemas de información del sistema General de Seguridad Social en salud o pensiones que para esos efectos autorice o administre el Ministerio de Salud y Protección Social, para determinar exclusivamente la ubicación de los beneficiarios, los empleadores o las entidades pagadoras.

 

N. Portales de información de libranza

 

La Superintendencia de Sociedades dispondrá de un portal de información en su página web institucional, en el que se incluirán información que les permita a los usuarios comparar las tasas de financiamiento de aquellas entidades operadoras que ofrezcan créditos para vivienda, planes complementarios de salud y educación a través de libranza.

 

O. Condiciones de los créditos de libranza

 

Para acceder a cualquier tipo de producto, bien o servicio a través de la modalidad de libranza o descuento directo, deberán cumplirse las siguientes condiciones:

 

a) Que el beneficiario autorice expresa e irrevocable a la entidad pagadora para que esta realice los descuentos respectivos de conformidad con lo establecido en la Ley 1527 de 2012.

 

b) Que la tasa de interés correspondiente a los productos y servicios objeto de libranza en ningún caso supere el límite máximo permitido por la ley.

 

c) Que la tasa de interés pactada inicialmente solo pueda modificarse en los eventos de novación, refinanciación o cambios en la situación laboral del deudor beneficiario y con la autorización expresa de este.

 

d) Que para adquirir o alquilar vivienda, el beneficiario tenga la posibilidad de tomar un seguro de desempleo contra el cual podrá repetir la entidad operadora cuando se llegare a presentar un evento de incumplimiento.

 

e) Que una vez efectuada la libranza o descuento directo, el asalariado o pensionado reciba cuando menos del cincuenta por ciento del valor neto de su salario o pensión, después de deducir los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el Empleador o la Entidad pagadora, cuando tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral 2 del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.

 

P. Cesión de créditos de libranza

 

La cesión de créditos objeto de libranza otorgados por las entidades operadoras de libranza tendrá por efecto la transferencia en cabeza del cesionario del derecho a recibir del empleador o entidad pagadora el pago del bien o servicio que se atiende a través de la libranza o autorización de descuento directo sin necesidad de requisito adicional. En caso de que tales créditos se vinculen a procesos de titularización, el monto del descuento directo correspondiente a dichos créditos será transferido por la entidad pagadora a favor de la entidad legalmente facultada para realizar operaciones de titularización que tenga la condición de cesionario, quien lo podrá recibir directamente o por conducto del administrador de los créditos designados en el proceso de titularización correspondiente, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1527 de 2012.

 

Q. Sobre la revelación de información y la gestión de riesgos en la venta y administración de operaciones de libranza por parte de sociedades sujetas a la supervisión de esta superintendencia.

 

a) Sujetos obligados

 

Estarán obligadas al cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1348 de 2016 las sociedades sometidas a la supervisión de esta superintendencia que tengan la calidad de vendedoras o administradoras de créditos de libranza, en el contexto de las operaciones de libranza reguladas en la Ley 1527 de 2012 siempre que estas correspondan a ventas con o sin responsabilidad cambiaria del vendedor o a cesiones con o sin garantía de solvencia del deudor.

 

b) Definiciones

 

Para los efectos del literal Q y en los términos del Decreto 1348 de 2016, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

 

i) Administración: Es la operación en la que los recaudos de la cartera de libranzas los realiza el vendedor o un tercero, sin perjuicio de que se asuman gestiones adicionales.

 

ii) Administrador de los créditos de libranza: Es el vendedor o tercero que en virtud de un contrato de mandato, administra y recauda los flujos correspondientes a las amortizaciones de los créditos libranza de cualquier entidad que intervenga en la operación.


iii) Comprador: Es la persona natural o jurídica que adquiere la cartera correspondiente a operaciones de libranza efectuadas al amparo de la Ley 1527 de 2012, en las cuales obre como vendedor una sociedad comercial, asociación mutual, pre cooperativa, cooperativa o caja de compensación que realicen estas operaciones.


iv) Depositario o custodio: Es la entidad que almacena los pagarés que garantizan los créditos de libranza.


v) Deudor: Es el deudor del crédito de libranza


vi) Empleador o entidad pagadora, pagaduría o pagador. Es la persona natural o jurídica definida en el literal b del artículo 2° de la Ley 1527 de 2012.

 

vii) Pago anticipado o prepago: Es el pago total o parcial de la obligación antes de la fecha final pactada con el originador o entidad operadora.

 

viii) Prima: Es la diferencia entre la tasa de interés pactada al momento de originar el crédito objeto de la libranza y la tasa de descuento de los flujos correspondientes a dicha operación, en su venta.

 

ix) Vendedor: Es una sociedad comercial, asociación mutual. Pre-cooperativa, cooperativa, fondo de empleados o caja de compensación, que realice la venta de cartera de operaciones de libranza efectuadas al amparo de la Ley 1527 de 2012, bien sea que la venta se haga con responsabilidad cambiaría del vendedor o sin ella.


c) Obligación de información sobre los riesgos de la operación.


Previamente a la celebración del contrato de venta y administración, el Vendedor del título de crédito libranza deberá informarle al comprador sobre los riesgos de la operación, de lo cual deberá existir constancia escrita firmada por el comprador. Esta constancia deberá conservarse en los archivos del Vendedor, en caso de que la Superintendencia de Sociedades pueda requerirla. La mencionada constancia, cuyo formato se anexa a la presente circular (Anexo de Revelaciones), deberá incluir los siguientes requisitos y advertencias:


i) Que le informaron acerca de los siguientes riesgos de la operación de libranza que pueden afectar el recaudo de las amortizaciones del crédito esperados por el comprador, así como de la posibilidad de que el descuento de nómina, honorarios o pensiones no opere, y de otros riesgos que se especifiquen en la constancia escrita que firme el comprador.

 

La constancia escrita de que trata la presente sección c deberá mencionar cuando menos los siguientes riesgos:

 

A. La posibilidad de incumplimiento de la obligación por parte del Deudor,

 

B. El pago anticipado de la obligación.

 

C. Medidas cautelares por parte de otros acreedores sobre el salario o pensión del Deudor.

 

D. La posibilidad de que acontezca la terminación o cambio de la relación jurídica entre el deudor y la entidad pagadora.

 

E. Que ocurran modificaciones en la periodicidad de pago y monto de las cuotas por parte del deudor por cambios en la capacidad de descuento al deudor.

 

F. La posibilidad de que se configuren riesgos en los regímenes laborales o pensionales de los deudores que afecten la capacidad de descuento y

 

G. La posibilidad de que se configuren riesgos que afecten la solvencia de las entidades que participan en la operación (entidad pagadora y vendedores).


ii) Que le informaron los resultados de los últimos tres meses previos a la firma del contrato respecto de los siguientes indicadores: “Calidad de cartera vendida con responsabilidad”, “Calidad de cartera vendida sin responsabilidad”, “cartera propia” y “Endeudamiento” al que se hace referencia más adelante, tanto del vendedor como del tercero que administre la cartera, de ser el caso.


iii) Que le informaron todo vínculo existente entre los administradores, asociados o cooperador del Vendedor y los administradores, asociados o cooperados de la entidad a la que adquirió la cartera vendida y el administrador de los créditos libranza.

 

iv) Que le informaron sobre la inexistencia de conflictos de interés, en los términos del capítulo 3° del título 2° de la parte 2° del libro 2° del Decreto 1074 de 2015, en las operaciones de libranza objeto de la venta y en los contratos para la adquisición o administración de los créditos libranza vendidos, o en caso de que los hubiere, que los mismos le fueron revelados.

 

v) Que se precisó el procedimiento por seguir en caso de incumplimiento por parte del vendedor, entidad operadora u originador, empleador o del deudor primigenio de la libranza.


vi) Que le informaron que la compra de cartera correspondiente a operaciones de libranza no implica un rendimiento garantizado y que los recursos entregados no cuentan con garantía del seguro de depósito o de crédito en la operación.


vii) Que en los eventos en que el vendedor o administrador de los créditos de libranza no sean entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, se informó al comprador expresamente sobre este hecho.


viii) Si quien obra como vendedor o administrador de los créditos libranza es una sociedad sujeta a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, que de conformidad con los artículos 82 a 85 de la Ley 222 de 1995, tales funciones son de naturaleza subjetiva, de manera tal que se circunscriben a los asuntos societarios de la compañía vendedora, mas no a la relación de compraventa entre ella y el comprador.

 

ix) Que las funciones de fiscalización o supervisión estatal que diferentes autoridades pueden ejercer sobre los distintos intervinientes en la operación, no implican certificación ni garantía sobre la idoneidad o solvencia de estos últimos.


Además de lo anterior, al momento de celebrar el contrato el vendedor debe entregar al comprador una relación exacta de las operaciones de libranza objeto de la venta, con indicación de, por lo menos, la siguiente información:

 

A. Fecha de celebración

 

B. Identificación del deudor (nombre completo, documento de identificación y domicilio)

 

C. Número de título valor

 

D. Entidad pagadora

 

E. Entidad operadora u originador

 

F. Saldo de capital a la fecha de venta

 

G. Tasa de interés efectiva

 

H. Indicación de si se encuentran al día, en mora o vencidas.

 

I. Periodicidad de los descuentos del salario, honorarios o pensión del deudor.

 

J. Si el deudor cuenta con reportes negativos en centrales de riesgo.

 

K. En donde se encuentran y el procedimiento de acceso a los pagarés en casos de incumplimientos.


L. Si existe o no un mecanismo de recaudo y pagos, o un negocio fiduciario para tal fin y qué papel cumplen estos en la operación.

 

En la misma oportunidad, el vendedor deberá entregarle al comprador los siguientes documentos:


A. Copia del título valor que instrumenta el crédito libranza comprado.


B. Copia de la solicitud de crédito del deudor


C. Copia del estudio de crédito realizado por el originador al deudor y


D. Copia de la historia de crédito del deudor expedida por las centrales de riesgo autorizadas, obtenida por parte de la entidad operadora u originador al momento de otorgar el crédito libranza.

 

Igualmente, el vendedor deberá obligarse con el comprador a informarle durante la vigencia de la operación, al menos trimestralmente, el estado de la cartera de créditos objeto de la operación, con indicación de los siguientes asuntos:

 

A. Eventos de mora.

 

B. Incumplimientos declarados.

 

C. pagos anticipados.

 

D. Fallecimiento de deudores.

 

E. Cambios en la situación laboral de los deudores y

 

F. Demás información relevante que pueda afectar el desempeño de la cartera comprada.

 

Cuando el comprador sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, las condiciones de información sobre los riesgos de la operación establecidas en este literal serán las acordadas entre las partes en cumplimiento pleno de las instrucciones impartidas para tal efecto por dicha Superintendencia.

 

d) Gestión de riesgos en la administración de las libranzas vendidas


La administración de los créditos libranza vendidos deberá ser efectuada por una persona jurídica inscrita en el RUNEOL, cuyo objeto social y régimen legal le permitan adelantar tal actividad. Para la gestión de riesgos, el contrato de administración de libranzas deberá establecer como mínimos los siguientes elementos:

 

i) La obligación a cargo del administrador de los créditos libranza de trasladarle al comprador todo pago total o parcial anticipado del crédito libranza por parte del deudor o un tercero, en el término pactado o falta de ello, en un mes contado desde la fecha de pago. El crédito libranza parcial o totalmente pagado anticipadamente no podrá ser reemplazado por otro, ni siquiera a cargo del mismo deudor, a menos que así se haya estipulado expresamente entre las partes.

 

ii) La obligación del vendedor de transferir al comprador los pagos de cuotas que efectúe el deudor del crédito libranza, con su misma periodicidad de pago, o en término pactado.

 

iii) La obligación de emitir a favor del comprador, en el término pactado o, a falta de ello, mensualmente, extractos sobre el estado del crédito libranza vendido, y, en particular, sobre cualquier novedad respectos de este. En especial, los extractos deberán advertir si se realizó un pago anticipado y, en el caso de que haya habido una sustitución del crédito libranza, se deberán informar los datos y entregar los documentos señalados en el numeral XII de la sección c anterior. Tales extractos deberán remitirse al comprador a la dirección física o al correo electrónico que este haya suministrado para tales efectos o podrán ponerse a su disposición a través de los medios tecnológicos que las partes acuerden en el contrato.

 

iv) La obligación de establecer controles para evitar que se venda el mismo crédito de libranza a diferentes compradores.

 

Con el objeto de demostrar el cumplimiento de esta obligación, los sujetos obligados deberán presentar a la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio dirigido al grupo de supervisión especial de la delegatura para inspección, vigilancia y control, una copia del modelo de contrato que utilizan para tal fin, así como las modificaciones que se introduzcan a este, dentro del mes siguiente a su modificación.

 

Por otra parte, si quien efectúa la administración es un tercero, tanto el administrador de los créditos libranza como el vendedor serán responsables solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones previstas en este literal Q.

 

En el caso de venta de cartera con responsabilidad, el vendedor deberá implementar mecanismos para gestionar los riesgos que puedan ocasionar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, en particular, los derivados de los pagos anticipados de los créditos y la sustitución de los créditos libranza, lo que deberá constar por escrito en un documento que describa el funcionamiento de tales mecanismos, este último deberá ser remitido a la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio dirigido al Grupo de Supervisión Especial de la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control, así como las modificaciones que se introduzcan a tal documento, dentro del mes siguiente a su modificación.

 

El comprador de los créditos libranza podrá efectuar por si mismo la administración y recaudo de los créditos adquiridos, de cumplir con las condiciones establecidas en esta sección d.

 

e) Revelación de la sustitución de los créditos de libranza.

 

En caso de que el vendedor, además de tener la calidad de administrador del crédito libranza, se haya obligado a reemplazar el crédito de libranza por mora o por cualquier evento previamente pactado, dicha sustitución o reemplazo deberá ser puesta en conocimiento del comprador en el extracto trimestral, para lo cual, deberá informar los datos de la nueva libranza, el plan de pagos del crédito nuevo y el monto mensual de amortización, así como los datos y documentos previstos en los numerales X y XI de la sección c anterior.

 

f) Gestión de los riesgos operativos del negocio de venta en cartera y atención de compradores

 

Los administradores de las sociedades comerciales que se dediquen a la venta de cartera correspondiente a operaciones de libranza a favor de personas naturales o jurídicas no inscritas en el RUNEOL, deberán poner en marcha los siguientes controles sobres sus operaciones, cuya implementación podrá ser verificada por las entidades de supervisión:


I) Contratar con un tercero independiente, no menos de cuatro auditorias anuales (una por cada trimestre), con el propósito de verificar la siguiente información:


A. La existencia y estado de los créditos libranza administrados, así como su concordancia frente a los títulos valores y documentos correspondientes a tales créditos.

 

B. La transferencia efectiva de los recaudos a los tenedores legítimos del título valor que instrumenta el crédito libranza, no a nivel agregado sino por título valor.

 

C. Las conciliaciones entre la información disponible entre el originador, el administrador vendedor, el custodio, si lo hay, y el negocio fiduciario de administración y pagos, si lo hay, incluyendo inventario de títulos valores, flujos de efectivo y estado de la cartera.


En caso de que se adviertan irregularidades en estos informes, deberán ser puesto en conocimiento de los respectivos compradores en el siguiente extracto que le remita el vendedor, así como de la Superintendencia de Sociedades respecto de las sociedades sometidas a su supervisión que realicen las operaciones aquí descritas.

 

Igualmente, con la misma periodicidad, las entidades supervisadas por esta superintendencia que se dediquen a la venta de cartera correspondiente a operaciones de libranza a favor de personas naturales o jurídicas no inscritas en el RUNEOL, deberán presentar a esta entidad, los informes de las auditorías a las que se hace referencia en este numeral. Tales informes deberán estar dirigidos al Grupo de Supervisión Especial de la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control. Para los efectos anteriores, el vendedor deberá radicar cada uno de los informes, a más tardar en el quinto día hábil de los meses que se indican a continuación:

 

* Abril, en lo referente al primer trimestre de cada año.

 

* Julio, en lo referente al segundo trimestre de cada año.

 

* Octubre, en lo referente al tercer trimestre de cada año.

 

* Enero, en lo referente al cuarto trimestre de cada año.

 

Se entiende por tercero independiente la persona natural o jurídica que:

 

a) Acredite experiencia en la realización de auditorías contables,

 

b) No tenga vínculos de naturaleza societaria (en los términos del inciso primero del art. 12 de la L. 1116/2006) o laborales de cualquier tipo con el contratante y

 

c) Preste sus servicios al contratante en el contexto de una relación contractual que se rija exclusivamente por las normas de derecho comercial.

 

Así mismo, se entiende por contratante, la sociedad sometida a la vigilancia de esta superintendencia que se dedique a la venta de cartera correspondiente a operaciones de libranza a favor de personas naturales o jurídicas no inscritas en el RUNEOL.

 

ii) Tener cuentas bancarias y registros contables separados para el recaudo de las libranzas por cada entidad pagadora y originadora.

 

iii) Conservar y permitir el acceso a los compradores de los reportes de nómina correspondientes al descuento directo, así como del estado de cuenta del crédito de libranza.

 

iv) Contar con mecanismos tecnológicos que le permitan controlar y contabilizar oportuna y adecuadamente los recaudos y pagos de las libranzas. Para efectos de demostrar el cumplimiento de esta obligación, los administradores de las sociedades comerciales que se dediquen a la venta de cartera correspondientes a operaciones de libranza remitirán a la Superintendencia de Sociedades mediante oficio dirigido al Grupo de Supervisión Especial de la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control, una descripción de las herramientas tecnológicas utilizadas por la sociedad para llevar a cabo el control de las operaciones de compra y venta de libranzas o su administración, así como para el registro contable de estas.

 

v) Contar con un sistema de administración de riesgo que evite las operaciones que se realicen puedan ser utilizadas para el lavado de activos y la financiación del terrorismo, conforme a lo dispuesto en el artículo de la Ley 1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la ley 1676 de 2013 y en el capítulo X de esta circular respecto del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT.

 

vi) Contar con una oficina física y permanente de atención al Comprador en el domicilio de la sociedad, que este en capacidad de informarle sobre el estado de sus inversiones y atender y procesar quejas y reclamos.

 

En caso de que se contrate un depositario o custodio para los títulos valores y documentos de las libranzas vendidas, este deberá recibir los documentos debidamente inventariados, para lo cual deberá constatar previamente la originalidad de tales documentos.

 

g) Revelación de los estados financieros y de indicadores de calidad de cartera y solvencia del vendedor.

 

Las sociedades comerciales que efectúen operaciones de venta de libranzas o actúen como administradoras de estas últimas, deberán contar con un sitio de internet en la cual permanezcan publicados los últimos estados de situación financiera y estados de resultados de fin de ejercicio que la administración de la sociedad haya elaborado, así como los indicadores que a continuación se mencionan y los valores con base en los cuales se calcularon:

 

i) Calidad de cartera vendida con responsabilidad: Corresponde a la siguiente fórmula:

 

(VTCA/VTC1) * 100= Indicador de calidad de cartera

 

VTCA: Valor total de capital de los créditos libranza vendidos con responsabilidad cambiaria, o de cesión con garantía de solvencia del Deudor, que se encuentren en mora a la fecha de cálculo del indicador.

 

ii) Calidad de cartera vendida sin responsabilidad: Corresponderá a la siguiente fórmula:

 

(VTCB/VTC2) *100= Indicador de calidad de cartera.

 

VTCB: Valor total de capital de los créditos libranza vendidos sin responsabilidad cambiaria, o de cesión sin garantía de solvencia del Deudor, a la fecha de cálculo del indicador.

 

iii) Calidad de cartera propia: Corresponderá a la siguiente fórmula:

 

(VTCC/VTC3) * 100= Indicador de calidad de cartera

 

VTCC: Valor total de capital de los créditos libranza propios del vendedor que no han sido vendidos, que se encuentren en mora a la fecha de cálculo del indicador.

 

VTC3: Valor total de capital de los créditos libranza propios del vendedor que han sido vendidos a la fecha de cálculo del indicador.

 

iv) Endeudamiento: Corresponderá a la siguiente fórmula:

 

(Pasivo / Patrimonio) = Endeudamiento

 

Pasivo: Saldo de la cuenta de pasivo en la contabilidad de la sociedad, que deberá incluir el valor total de capital de créditos de libranza vendidos con responsabilidad cambiaria o cedidas con garantía de solvencia del Deudor, a la fecha de cálculo del indicador.

 

Patrimonio: Corresponderá al saldo de la cuenta de patrimonio en la contabilidad de la sociedad a la fecha de cálculo del indicador, descontado el valor de la cuenta de revalorización del patrimonio que no haya sido capitalizada.

 

Los indicadores antes mencionados, deberán calcularse mensualmente en los primeros 20 días calendario de cada mes, con fecha de corte del último día del mes inmediatamente anterior. Así mismo, los indicadores deberán publicarse el vigesimoprimer día calendario de cada mes. En la página web deberá mantenerse publicada la serie de los indicadores correspondiente a los últimos 24 meses.

 

Con el objeto de demostrar el cumplimiento de esta obligación, las sociedades comerciales que efectúen operaciones de venta de libranzas o actúen como administradoras de esta ultimas, deberán remitir dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento mensual del plazo establecido en el párrafo anterior, una certificación suscrita por su representante legal y revisor fiscal, si fuera el caso, en la que manifiesten haber dado total cumplimiento a la obligación prevista en el presente literal, para efecto de informar la dirección de la página de internet, los indicadores, la metodología y los valores con base en los cuales se calcularon tales indicadores. En tal certificación deberá dejarse constancia del cumplimiento de la obligación contenida en el artículo de la ley 1527 de 2012.

 

El incumplimiento de las instrucciones contenidas en el capítulo IX de la presente circular por parte de cualquier sociedad supervisada por esta Superintendencia, que efectúe operaciones de venta de libranzas o actúe como administradora de estas últimas, dará lugar a que la Superintendencia de Sociedades adelante las investigaciones correspondientes e imponga las sanciones a que haya lugar.

 

h) Configuración de las causales de cancelación del código único de reconocimiento de operadores de libranza o descuento directo

 

De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 2.2.2.49.2.10 del Decreto 1074 de 2015, los administradores de las sociedades comerciales que efectúen operaciones de venta de libranzas o que actúen como administradoras de estas últimas deberán informar al Grupo de supervisión Especial de la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, los siguientes eventos:

 

i) La suspensión o pérdida de la personería jurídica del operador de libranza o descuento directo, o

 

ii) La disolución, fusión, escisión o liquidación de la sociedad actúa como administradora u operadora de libranza y esta sea la entidad disuelta, absorbida, escindida o liquidada.

 

Respecto del proceso de liquidación privada, los administradores deberán adoptar las medidas necesarias para que la administración de las libranzas sea asumida por un negocio fiduciario cuya constitución deberá ser informada a los respectivos empleadores o entidades pagadoras para que procedan a efectuar los pagos a este último.

 

Los anteriores eventos deberán informarse en un término máximo de veinte días calendario, que se contará desde el día de acaecimiento de la causal establecida en el numeral i, o a partir de la fecha en la que se adoptó la decisión correspondiente por parte de los órganos competentes de la sociedad establecida en el numeral ii.

 

i) De los revisores fiscales

 

El cumplimiento de las obligaciones aquí previstas por parte de las sociedades comerciales que efectúen operaciones de venta de créditos de libranza, deberá ser objeto de supervisión por parte de sus revisores fiscales dentro de sus planes de auditoría. Conforme lo determina el artículo 207 del Código de Comercio, los revisores fiscales deberán poner en conocimiento de esta Superintendencia cualquier irregularidad que detecten respecto de lo aquí previsto. En relación con las sociedades vigiladas por esta entidad que realicen las operaciones de venta de créditos de libranza, la Superintendencia de Sociedades adelantará los correspondientes procedimientos administrativos sancionatorios en caso de advertir el incumplimiento de las obligaciones previstas en el literal Q del numeral 3° del capítulo IX de esta circular.

 

j) Obligación especial de las pagadurías


En el caso de una cesión de crédito libranza, el vendedor deberá informar al comprador de la cesión o venta a la pagaduría. La pagaduría, una vez informada de la cesión, seguirá las instrucciones de pago del descuento dadas por el comprador de los créditos libranza, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 1527 de 2012. De acuerdo con lo anterior, el tenedor legitimo podrá solicitarle a la pagaduría la información correspondiente al último reporte de nómina de los créditos libranza de su propiedad.


Como bien se observa en la cita anterior, entre otras reglas, en los casos de cesión de créditos de libranzas tenemos las siguientes:

 

a. La cesión de créditos de libranza tiene como efecto la transferencia del cedente al cesionario del derecho a recibir del empleador o pagador el pago del bien o servicio objeto de libranza, sin necesidad de requisito adicional.

 

b. En las libranzas vinculadas a procesos de titularización, el descuento debe ser transferido por el pagados al cesionario facultado para realizar procesos de titularización, quien puede recibir directamente o a través de un administrador, conforme a la Ley 1527 de 2012.

 

c. En los casos de cesión de los créditos de libranza, el cedente (quien cede) debe informar al pagador (empleador) lo propio, quien en adelante debe pagar dichos créditos según las instrucciones del cesionario (a quien se cede), conforme el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1527 de 2012.

 

4.2. Definición y características del contrato de factoring.

 

La jurisprudencia ha definido el contrato de factoring como el pacto por el cual una persona llamado factorado le transfiere a un tercero llamado factor la administración y/o cobro de su cartera, a cambio de una suma de dinero anticipada.

 

Por su parte, la doctrina6 ha definido el contrato de factoring como el negocio jurídico instrumentado por la compraventa de cartera entre una persona natural o jurídica llamada cliente y una empresa de factoring llamada factor, mediante el cual el segundo suministra al primero liquidez por financiación.

 

En cuanto a las características del contrato del factoring, la jurisprudencia7 ha establecido las siguientes:

 

a. Inicialmente fue un contrato atípico, pero hoy en día tiene su regulación general en las Leyes 1231 de 2008 y 1676 de 2013 y los Decretos Nacionales 3327 de 2009 y 2669 de 2012.

 

b. Las partes contratantes son: i) el factorado o cliente, que es la persona natural o jurídica que se compromete a pagar una comisión por la cobranza de su cartera, o ceder la titularidad de la misma a un precio acordado; y ii) el factor o empresa de factoring, que se compromete a gestionar el cobro de la cartera del cliente a cambio de una comisión, o compra la misma a un precio acordado.

 

c. El factorado o cliente puede ser cualquier persona natural o jurídica que en su contabilidad posea cuentas por cobrar en títulos como facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, y esté dispuesto a ceder la administración de las mismas o su titularidad, a cambio de un precio, con el fin de obtener liquidez inmediata y trasladar el riesgo del impago o demora en la cancelación.

 

d. El factor o empresa de factoring, en cambio, no puede ser cualquier persona natural o jurídica. Según la normatividad vigente, en Colombia pueden adelantar operaciones de factoring: i) las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, los establecimientos bancarios, vigilados por la Superfinanciera; ii) las cooperativas de ahorro y créditos y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales, vigiladas por la Supersolidaria; iii) las sociedades comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoring, vigiladas por la Supersociedades; y iv) las sociedades legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio. Cada una de las categorías de factor o empresa de factoring anteriores tiene un marco jurídico disperso y específico que regula el ejercicio de esta actividad.

 

e. Las finalidades del negocio jurídico son: i) la posibilidad de dar liquidez a un comerciante frente a los problemas que se generan por las ventas a mediano y largo plazo; ii) la especialización de las empresas excluyendo actividades de cobro, gestión y realización de créditos que dificultan el giro ordinario de los negocios; y iii) la promoción de sectores económicos que dificultan el giro ordinario de los negocios; y iii) la promoción de sectores económicos que difícilmente podrían acceder al sistema financiero para obtener liquidez.

 

4.3. Sociedad operadora de libranza debe producir los bienes o prestar directamente los servicios que ofrece.

 

En reciente concepto8, la Supersociedades estableció que, siempre que una empresa opere a través de uno de los vehículos societarios del Código de Comercio o la Ley 1258 del 2008, es decir, que adelante operaciones como sociedad comercial colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita, anónima o por acciones simplificada, que contemple dentro de su objeto social la actividad de libranza y que la misma se adelante con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento legalmente autorizados, no habrá limitación legal para que actúe como operador de libranza. Para la Supersociedades, por el contrario, las empresas que no producen directamente los bienes que ofrecen en venta ni prestan directamente el servicio que promocionan, sino que sirven de vehículo de ventas bienes y servicios de terceros, no podrían financiar los bienes y productos ofrecidos por aquellos.

 

“De lo anterior se desprende que dentro de las entidades que pueden actuar como operadoras de libranza o descuento directo, están las sociedades comerciales, siempre que dentro de su objeto social se contemple tal actividad y que la misma se adelante con recursos propios o a través de mecanismos de financiamiento autorizados por la ley.

 

Así las cosas, siempre que una empresa opere a través de uno de los vehículos societarios que regula el Título II del Código de Comercio o la ley 1258 de 2008, es decir, siempre que adelante operaciones como sociedad comercial colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita, anónima o sociedad por acciones simplificada, que contemple dentro de su objeto social la actividad de libranza y que la misma se adelante con recursos propios, o a través de mecanismos de financiamiento legalmente autorizados, no habrá limitación legal para que actúe como operador de libranzas.

 

Ahora, en casos como el que la consulta describe, en los cuales la empresa no produce directamente el bien que ofrece en venta, ni presta directamente el servicio que promociona, sino que sirve de vehículo de ventas de terceros que sí venden sus productos o servicios, no se entendería a juicio de esta oficina, cómo puede financiar las ventas de productos y servicios ofrecidos por terceros.

 

Según fue expuesto, sólo en el evento que la empresa sea la que financie directamente la venta, podrán operar a través de la libranza”.

 

5. Respuesta a la consulta.

 

5.1. ¿El contrato de factoring es una modalidad de cesión de crédito, según la definición del parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1527 de 2012?

 

Respuesta. Sí, conforme a las definiciones del contrato de factoring dadas por la jurisprudencia y la doctrina, según las cuales, el contrato de factoring es: un negocio jurídico por el cual una persona llamada factorado le transfiere a un tercero llamado factor el cobro (administración) o la titularidad (compraventa) de sus cuentas por cobrar, contenidas en títulos como: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas, actas de conciliación, etc.; a cambio de una comisión o precio acordados, con el fin de obtener liquidez inmediata y trasladar el riesgo de la demora o impago de las mismas.

 

5.2. ¿El endoso es un tipo de cesión de crédito que se excluye con el factoring o no?

 

Respuesta: El endoso es un acto a través del cual una persona llamada endosante transfiere los derechos de crédito contenidos en un documento llamado título valor (nominativo o a la orden) a un tercero llamado endosatario.

 

A partir de lo dicho hasta aquí, podríamos decir que, el factoring y el endoso son dos especies del género de los negocios jurídicos que tienen por objeto la trasferencia de los derechos crediticios.

 

Ahora bien, en la práctica no debe perderse de vista que, en el factoring cuando las cuentas por cobrar objeto del mismo están contenidas o garantizadas por títulos valores nominativos o a la orden, es preciso también el endoso del factorado al factor para que éste último pueda sustituir al primero en la titularidad de los derechos allí contenidos, a efectos de su cobro, pues debe recordarse que, una de las características de los títulos valores es su autonomía respecto al negocio jurídico que les da origen.

 

Por lo tanto, en la realidad los dos negocios jurídicos en comento no son excluyentes, sino que deberían ser complementarios. Pues, cuando se cede la titularidad de la cartera de créditos de libranza garantizados a través de títulos valores (nominativos o a la orden), a través de un contrato factoring, también es preciso realizar el endoso de dichos títulos para transferir su titularidad al factor y que éste eventualmente pueda ejercer los derechos contenidos en ellos.

 

5.3. ¿En los casos en que el operador de libranza presuntamente ha cedido el cobro o la titularidad de los derechos crediticios objeto de la misma a través de factoring y/o endoso de los títulos valores dados en garantía, ante qué operador debe solicitar el pagador a los empleador o contratistas que presenten su solicitud de cancelación de la autorización de descuento?

 

Respuesta: En la libranza, entendida como la autorización de descuento directo del salario u honorarios dada por el empleado o contratista al pagador para que lo transfiera al operador de libranza para pagar los bienes o servicios adquiridos, una vez celebrada, el operador de la misma ya no depende de la solicitud o voluntad del empleado o contratista, sino de los negocios jurídicos que el operador de libranza inicial haya celebrado sobre los derechos crediticios contenidos en aquella.

 

Lo anterior quiere decir que, por ejemplo, cuando un empleo o contratista ha celebrado una libranza con un operador de libranza, la decisión de a quien transferir el descuento directo a realizarse no depende de su solicitud o voluntad, sino de los negocios jurídicos que el operador de libranza inicial haya celebrado o no sobre los derechos crediticios contenidos en aquella, pues puede ser que haya cedido el cobro o la titularidad de esa cartera crediticia o no, conforme la posibilidad establecida en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1527 de 2012.


Por lo tanto, en los casos de libranzas en que el operador presuntamente ha cedido el cobro o la titularidad de los derechos crediticios objeto de la misma a través de factoring y/o endosos de los títulos valores dados en garantía, el pagador no debe solicitar al empleado o contratista presentar ninguna solicitud de cancelación de la autorización de descuento ante ningún operador de libranza, pues, el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1527 de 2012 es clara en afirmar que en los casos de cesión de créditos, la misma opera por ministerio de la ley sin necesidad de ningún requisito adicional, es decir que, el pagador debe transferir el descuento directo a quien acredite debidamente la titularidad de los derechos crediticios objeto de libranza, según las reglas de la Circular Básica Jurídica de la Supersociedades extractadas en el numeral 4.1 de este concepto.

 

Por otra parte, no se debe perder de vista el concepto de la Supersociedades (220-197654 del 31/08/2017), conforme al cual, en los casos en que la empresa no produce directamente el bien que ofrece en venta, ni presta directamente el servicio que promociona, sino que sirve de vehículo de ventas de terceros que sí venden sus productos o servicios, no se puede financiar por libranza las ventas de los bienes y servicios así ofrecidos.

 

Finalmente, recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica en la página web de la Secretaría de Educación del Distrito, http://www.educacionbogota.edu.co, siguiendo la ruta: Nuestra entidad / Marco Jurídico / Oficina Asesora Jurídica / Conceptos jurídicos emitidos por la OAJ.

 

Cordialmente,

 

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Artículo 8° Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica las siguientes:

 

A. Asesorar y apoyar en materia jurídica al Despacho del Secretario y demás dependencias de la SED.

 

B. Conceptuar sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias de la SED y apoyarlas en la resolución de recursos.”

 

2. Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones.

 

3. Por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones.

 

4. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normar sobre garantías mobiliarias.

 

5. Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.

 

6. Sobre el particular se pueden ver: i) el concepto 2012042354-002 del 22/08/2012 y ii) MARRE VELASCO, Agustín, el contrato de factoring, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 26. “La operación básicamente consiste en que el empresario transfiere al factor la totalidad de los créditos que tiene en contra de terceros en razón de su actividad mercantil, como también los que vayan naciendo, y esté se encargará de la gestión de cobranza y contabilización de los créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cedidos, como también anticipar al empresario el importe de los créditos transferidos.”

 

7. Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional C-1021 de 2012, C-766 de 2013 y C-882 de 2014, entre otras.

 

8. Supersociedades, Concepto 220-197654 del 31/08/2017.

 

Proyectó: Javier Bolaños Zambrano – Abogado Contratista OAJ