Sentencia T-236/17

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben ser consultadas sobre los programas de aspersión de cultivos a realizarse en su territorio

 

LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONERO MUNICIPAL PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA 

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance

 

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa 

 

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos 

 

La Corte Constitucional ha determinado la existencia de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden encontrarse los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de erradicación de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los impactos sobre los cultivos lícitos y de manera general la relación de las comunidades con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios. 

 

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-Métodos interpretativos para identificar la afectación directa de estas comunidades 

 

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación

 

El derecho a la participación que se concreta en la consulta previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de participación.

 

CONSULTA PREVIA-Requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas

 

La Corte ha insistido en que la licencia ambiental resulta ser el instrumento mediante el cual se puede guardar la integridad y forma de vida de las comunidades étnicas que habitan un territorio que va a ser afectado por un proyecto, y en consecuencia, el otorgar una licencia ambiental que no incluya la consulta previa cuando la actividad autorizada puede afectar a comunidades étnicas, constituye una fuente de vulneración de derechos fundamentales.

 

CONSULTA PREVIA Y EJERCICIO DE PONDERACION-Valoración de posición y propuestas de pueblos étnicos e interés general de la Nación en protección de identidad, integridad y diversidad étnica, social y cultural y otros valores y principios constitucionales

 

La consulta previa como expresión del derecho a la participación refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos últimos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación. En varios casos que se han relatado se ve cómo el juez constitucional ha realizado un ejercicio de ponderación para definir el derecho de participación y consulta previa de las comunidades étnicas en Colombia.

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración a comunidades étnicas al no haberse llevado a cabo un proceso de consulta previa en el marco de un proceso de licenciamiento ambiental para el uso de una sustancia tóxica, como lo es el herbicida basado en glifosato

 

PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Alcance

 

El principio de precaución no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere exclusivamente a una posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto grado de probabilidad de un daño, en las situaciones en que la magnitud de dicha probabilidad no se ha podido establecer con certeza.

 

PRINCIPIO DE PRECAUCION-Contenido y alcance en la jurisprudencia constitucional

 

PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Debido a sus características especiales, plantean riesgos significativos para la salud humana

 

PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Riesgo significativo contra la salud humana 

 

La Corte cuenta con elementos para concluir provisionalmente que el glifosato es una sustancia tóxica que dependiendo del nivel de exposición puede causar cáncer u otras afectaciones a las células humanas. Por otra parte, cuenta con elementos para afirmar, también de manera provisional, que el uso del glifosato podría estar relacionado con el aumento de afectaciones de salud en los municipios donde se utiliza. A pesar de las posibles objeciones metodológicas contra algunas investigaciones, el grado de certidumbre en esta etapa del análisis tendría que llevar, al menos, a ordenar una mayor actividad de investigación científica por parte de las autoridades públicas para establecer los distintos tipos de riesgo y mitigarlos. 

 

PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Características

 

PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Evidencia del riesgo

 

El nivel de riesgo depende, en gran medida, de la probabilidad de exposición accidental de la población civil, que teóricamente, y a primera vista, debe disminuir en los casos de aspersión terrestre. En estos casos habrá menor probabilidad de deriva y es posible que, luego de una aspersión terrestre, las personas sean alertadas sobre la presencia de residuos de glifosato en un predio con cultivos de coca, de tal forma que eviten el contacto con la mezcla depositada. En todo caso, la disminución del riesgo dependerá de las condiciones específicas de planeación, implementación y seguimiento del programa.

 

PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Normas legales y reglamentarias

 

PROGRAMA DE ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS MEDIANTE ASPERSION AEREA CON GLIFOSATO-Resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA

 

PLAN DE MANEJO AMBIENTAL PARA ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS

 

ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS-Es imposible determinar si la aspersión con glifosato, sea aérea o terrestre, es la más adecuada para cumplir el fin propuesto por la actual política de lucha contra las drogas

 

La Corte encuentra que, aunque se han considerado distintas alternativas, como la erradicación manual y los programas de sustitución de cultivos, el Gobierno no ha determinado la costo-efectividad de estas distintas medidas. Por este motivo es imposible determinar si la aspersión con glifosato, sea aérea o terrestre, es la más adecuada para cumplir el fin propuesto por la actual política de lucha contra las drogas.

 

PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Medidas para mitigar el riesgo para la salud humana

           

CULTIVOS DE COCA EN COLOMBIA-Relevancia constitucional del problema

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Procedencia de la acción de tutela por cuanto miembros de comunidades étnicas se encuentran ante una amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales, debido a la posibilidad de reanudación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato

 

La Corte considera que un programa de aspersión de cultivos de coca con un producto tóxico debe ser objeto de consulta previa cuando afecta a comunidades étnicas diferenciadas. La afectación directa no se limita a los casos en que se verifica un uso ancestral o tradicional de la coca, pues las afectaciones a los cultivos lícitos, a la salud, al medio ambiente y en general al entorno de las comunidades, activan el deber de realizar una consulta previa. La Corte considera que el hecho de que los distintos programas de aspersión se encuentren sujetos a licencia ambiental y requieran un plan de manejo ambiental, es evidencia de que generan el tipo de impactos que la jurisprudencia ha calificado como afectación directa.

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Gobierno Nacional adelantar consulta con comunidades étnicas del Chocó, en orden a establecer el grado de afectación que el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato

 

DERECHO AL AMBIENTE SANO Y A LA SALUD-Orden al Consejo Nacional de Estupefacientes no reanudar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato

 

Referencia: Expediente T-4.245.959

 

Acción de tutela instaurada por la Personería del municipio de Nóvita, Chocó, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional de Estupefacientes, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional (Dirección Antinarcóticos).

 

Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017)

 

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,^[1] conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e) -quien la preside- y Alberto Rojas Ríos, así como la Conjuez Emilssen González de Cancino, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que modificó la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, el 15 de julio de 2013, dentro de la acción promovida por el Personero Municipal de Nóvita, Chocó, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional de Estupefacientes, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional (Dirección de Antinarcóticos). El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 2 de la Corte, el veinticinco (25) de febrero de 2014, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.^[2]

 

I. ANTECEDENTES

 

El Personero Municipal de Nóvita, Chocó, solicitó que se tutelaran los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud, a la identidad cultural y étnica y a la libre determinación de los pueblos indígenas y afrodescendientes asentados en varios corregimientos del municipio de Nóvita, y en consecuencia, que se ordenara a las entidades públicas demandadas adelantar una consulta con las comunidades afectadas sobre las decisiones del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato” e implementar un programa para indemnizarlas para la recuperación de sus cultivos y fuentes de sustento que fueron contaminadas por la fumigación.

 

1. Hechos y solicitud

 

1.1. El Personero manifestó que “dentro del marco del Plan Colombia, la Presidencia de la República, por conducto del Consejo Nacional de Estupefacientes, ha ordenado la erradicación por aspersión aérea de los cultivos ilícitos existentes en las zonas rurales del territorio nacional, utilizando para el efecto glifosato mezclado con coadyuvantes POEA y Cosmo Flux 411 F”.

 

1.2. Debido a las condiciones geográficas y climáticas del municipio de Nóvita (Chocó), la forma de aplicar el glifosato sobre los cultivos ilícitos “no es efectiva ni precisa”. Al ser un líquido esparcido mediante avionetas, por los vientos y lluvias, “van a parar a los cultivos lícitos, de los agricultores, a las fuentes hídricas y a las zonas habitadas”. Como consecuencia de lo anterior, expresó que se han generado daños al ambiente, al alimento de las familias indígenas y afrodescendientes que viven de la agricultura y a las fuentes de agua de las que se abastecen.

 

1.3. Para el Personero, todas las acciones adelantadas por la Policía Nacional “han sido de manera arbitraria, ilegal y anticonstitucional; puesto que las actividades de aspersión se han ejecutado sin realizar ningún tipo de consulta en estas comunidades que gozan de legislación especial”.

 

1.4. Señaló que “si hacemos un análisis de los resultados obtenidos con la erradicación por aspersión aérea con herbicida, podemos decir que de acuerdo con los recorridos realizados por la Personería Municipal de Nóvita, se puede concluir que han sido más los deterioros medio ambientales, las afectaciones de salud en la población, la contaminación de las fuentes hídricas y el daño y destrucción de los cultivos lícitos; que los efectos causados en los cultivos ilícitos; es más pudiéramos decir que estos no están sufriendo ninguna afectación real, puesto que quienes se dedican al cultivo ilícito tienen técnicas de recuperación de los mismos para evitar la pérdida de su producción con la fumigación”.

 

1.5. El 3 de agosto de 2012, una vez se iniciaron las actividades de fumigación por aspersión con glifosato en el área, presentó una queja, poniendo de presente la problemática, ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Defensa, la Dirección de Antinarcóticos y el Ministerio del Interior. Según el actor, el documento fue remitido a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, la cual habría respondido que “dichas actividades no se podían suspender porque eran política de estado, y que si se estaba causando algún tipo de afectaciones los habitantes de la comunidad deberían presentar su queja ante el Alcalde y este a su vez remitirla a la División de Antinarcóticos para que fuera estudiada”.

 

1.6. Las entidades estatales responsables, afirmó, “se han mostrado ajenas a las quejas, los daños ambientales, la problemática sanitaria y de salud”, lo que a su juicio obligó a las comunidades afectadas a pensar en otras alternativas como la de desplazarse a otra región.

 

1.7. Finalmente, alegó que acorde con el bloque de constitucionalidad y las obligaciones impuestas por el Convenio 169 de la OIT, el Estado tiene el deber de consultar con las comunidades indígenas y afrodescendientes todas las medidas administrativas y/o legislativas que las afecten, y por tanto, las actividades de aspersión de glifosato sobre sus territorios o aledaños a ellos con el objeto de erradicar cultivos ilícitos, es una de aquellas medidas que debe consultarse previamente. En consecuencia, solicitó al juez de tutela como medida provisional, ordenar que se suspendiera de manera inmediata “toda actividad y/o proyecto de fumigación por aspersión aérea con glifosato que haya de ejecutarse o se esté ejecutando en el Municipio de Nóvita, hasta que no sea consultada y concertada dicha medida con las comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados”.

 

2. Traslado y contestación de la demanda

 

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, mediante auto del 2 de julio de 2013, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados. Además, negó la medida provisional solicitada por el actor, toda vez que “de las pruebas allegadas por el actor, doctor Jaydin Javier Valencia Copete, Personero Municipal de Nóvita, no se demuestra la vulneración objetiva y material de derecho fundamental alguno (…)”. Por otra parte, en virtud del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, la Sala ordenó la práctica de pruebas relacionadas con los impactos ambientales y de salud de la aspersión con glifosato.^[3]

  

2.1. Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho

 

2.1.1. El Director de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas del Ministerio del Interior y Secretario Técnico del Consejo Nacional de Estupefacientes, aclaró que la aspersión aérea se ha realizado en el territorio colombiano desde antes del Plan Colombia, con la Convención Única de 1961 de Naciones Unidas sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972 y aprobada mediante la Ley 13 de 1974), junto con el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 de Naciones Unidas, aprobado por la Ley 43 de 1980. Señaló que en concordancia con lo anterior, se creó el Estatuto de Estupefacientes y con él, el Consejo Nacional de Estupefacientes por medio del Decreto 1206 de 1973 reglamentado por el Decreto 1188 de 1974. Posteriormente, indicó, se expidió la Ley 30 de 1986 “con el fin de atender la necesidad de fortalecer las herramientas legales para atender el problema social que se venía presentando en el país, toda vez que aparecieron nuevas formas de delincuencia que era preciso recoger para tipificar y sancionar”.

 

2.1.2. A continuación, la entidad accionada advirtió que acorde con la Ley 9 de 1979 –Código Sanitario Nacional-, el Consejo Nacional de Estupefacientes adelantó desde el año 1988 los estudios ambientales requeridos junto con el Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables –INDERENA. Afirmó que el Consejo Nacional de Estupefacientes ha dado cumplimiento y continuidad al plan de manejo ambiental establecido en la Resolución 1065 de 2001, adicionada por la Resolución 1054 de 2003, el cual es monitoreado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

2.1.3. Argumentó que el programa de fumigación por aspersión aérea se adelantaba bajo la autorización y supervisión del Ministerio de Salud, “quien garantiza la no afectación de la población, ni de las fuentes de agua asociadas”. Frente ello, adujo que el glifosato es usado no sólo para la erradicación de cultivos ilícitos, sino que acorde con lo señalado por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA-, es empleado para el control de malezas en cultivos de arroz, algodón, soya, plátano y banano, entre otros. Para respaldar lo anterior adjuntó una serie de documentos y estudios técnicos y científicos que señalan que no hay afectaciones graves a la salud ni a los cultivos consumibles. Precisó al respecto que “[l]os estudios adelantados sobre los presuntos efectos el Glifosato (sic) en la salud humana, han determinado que este herbicida no es bioacumulable, es catalogado de baja toxicidad en forma aguda o crónica; no es cancerígeno, ni mutágeno y tampoco tiene efectos lesivos sobre la reproducción. En los casos en que un ser humano tenga contacto con el Glifosato, de manera directa, las reacciones que se puedan originar en caso extremo son irritación ocular transitoria y, probablemente cutánea con rápida recuperación de ambas”.

 

2.1.4. En cuanto al procedimiento de la consulta previa, señaló con base en el concepto OFI11-1340-DCP-2500 del 21 de diciembre de 2011, emitido por el Ministerio del Interior, “la consulta previa no procede en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos para las comunidades afrodescendientes”. Esta afirmación fue reforzada por lo señalado por la Presidencia de la República, que consideró que “la protección cobijada por la sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el uso y consumo ancestral de la hoja de coca que no existe en las comunidades afrodescendientes”.

 

2.1.5. Adicionalmente expresó que el programa de erradicación de cultivos ilícitos ha cumplido con la normativa ambiental respectiva, pues mediante comunicaciones del 14 de octubre y 16 de diciembre de 2011, este Ministerio solicitó al Ministerio del Interior, de conformidad con los previsto en el decreto 1320 de 1998, certificar la presencia de comunidades indígenas en las áreas de detección de cultivos ilícitos.  Respecto al municipio de Nóvita (Chocó), afirmó lo siguiente: “es importante anotar que el objetivo del programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea que es la reducción del parea sembrada así como del potencial de producción de clorhidrato de cocaína a nivel nacional, por ello, y ante el crecimiento sostenido de los sembradíos  en el municipio de Nóvita, departamento del Chocó, que pasaron de 93 hectáreas en 2003 a 464 en 2011, como lo reporta la Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas a través del Proyecto Simci II, es que la Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones prioriza en el año 2011 este municipio como área objeto de control de cultivos ilícitos”. Finalmente alegó que no se cumplía con el requisito de procedencia de la acción de tutela, por cuanto las comunidades no habían demostrado un perjuicio irremediable y tenían a su disposición otros medios de defensa judicial como lo era la acción popular.

 

2.2. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

 

2.2.1. Explicó la naturaleza de la entidad, sus funciones y competencias conforme a la Ley 99 de 1993 y la normativa ambiental, y propuso la falta de legitimación en la causa pasiva, por cuanto a ese Ministerio “no le corresponde las funciones relacionadas con la realización de la Consulta Previa”. Hizo referencia a la normativa que regula los procesos de consulta previa acorde con el apoyo y seguimiento del Ministerio del Interior, conforme el Decreto 2893 de 2011 y a las competencias del Consejo Nacional de Estupefacientes reguladas en la Ley 30 de 1986. Por otra parte aclaró que con base en el Decreto 1753 de 1994, el Ministerio de Ambiente, profirió la Resolución 1065 de 2001, mediante la cual se impuso el plan de manejo ambiental presentado por la Dirección Nacional de Estupefacientes para la actividad denominada “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato” –PECIG- en el territorio nacional. Señaló que la actividad inició con anterioridad a la Ley 99 de 1993, que contaba con concepto favorable del INDERENA (confirmado a través de la Resolución 108 del 31 de enero de 2002 y modificada mediante la Resolución 1054 del 30 de septiembre de 2003). El Plan de Manejo Ambiental, según el Ministerio, es acorde con la normatividad nacional y prevé las herramientas para solucionar cualquier posible daño que se ocasione.

 

2.2.2. Por último, alegó que la entidad responsable en atender y tramitar las solicitudes por los ciudadanos presuntamente afectados por la aspersión aérea con el herbicida glifosato dentro del marco de ejecución del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato –PECIG”, es la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, conforme la Resolución 0017 de 2001 y 0008 de 2007.

 

2.3. Respuesta de la Presidencia de la República

 

Luego de hacer referencia a las competencias del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, conforme el Decreto 133 de 1956, la Ley 1 de 1958 y el Decreto 3443 de 2010, alegó la falta de legitimación en la causa pasiva y adujo que el actor tenía a su disposición otros medios de defensa judicial como la acción popular para lograr sus pretensiones.

 

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

 

3.1. Sentencia de primera instancia

 

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, mediante sentencia proferida el 15 de julio de 2013, negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud, al ambiente sano, integridad física, vida digna, a la identidad étnica y cultural y a la libre determinación. Consideró que no obraba en el expediente prueba sobre el nexo de causalidad entre las fumigaciones realizadas sobre las zonas supuestamente afectadas y la vulneración de los derechos fundamentales, y en ese orden, afirmó que no existía un perjuicio irremediable que justificara acudir a la acción de tutela. Por tanto, hizo referencia a la acción popular como medio judicial adecuado, conforme a la sentencia SU-383 de 2003. De la misma forma, la Sala argumentó que la acción de tutela debía declararse improcedente toda vez que en el caso concreto (a) no se había demostrado la existencia de comunidades indígenas en las áreas que estaban siendo afectadas por la fumigación por aspersión y que señalaba el Personero Municipal y (b) las comunidades afrodescendientes que se asientan en el municipio de Nóvita con sus territorios colectivos titulados, no tienen como actividad ancestral o curativa, ni como práctica ni ritual, el mantenimiento de cultivos de coca, como sí sucede con las comunidades indígenas con quienes sí existe una incidencia en su integridad cultural.

 

3.2. Sentencia de segunda instancia

 

A través de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia en el sentido en que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta. Afirmó, que según lo establecido en el escrito de la acción de tutela se pretendía la protección de derechos de naturaleza colectiva cuyo amparo debía realizarse a través de la acción popular contemplada en la Ley 472 de 1998. Puntualizó que tampoco se habían recabado los elementos suficientes para soportar la existencia de un perjuicio irremediable con características de inminencia, urgencia y gravedad ni al menos la afectación directa de un derecho fundamental a una persona concreta.

 

El Magistrado Henry Villarraga Oliveros salvó el voto, sosteniendo que la aspersión con glifosato afecta la salud de personas indígenas y afrodescendientes, “ya que contamina las aguas de los ríos las cuales son de consumo humano…”. Consideró que las entidades accionadas no habían “brindado una solución oportuna a la problemática planteada” y por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, actuando como juez constitucional, había debido intervenir en el asunto.

 

4. Actuaciones adelantadas en sede de revisión

 

Durante la fase de revisión de la sentencia se profirieron los siguientes autos de pruebas:

 

4.1. El 19 de mayo de 2014 el Magistrado Sustanciador, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ordenó oficiar a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Defensoría del Pueblo. Además comisionó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó para que practicara testimonios de miembros de las comunidades étnicas del municipio de Nóvita.

 

4.2. El 10 de julio de 2014, el Magistrado Sustanciador solicitó un informe al Ministerio del Interior sobre las prácticas tradicionales y características de los pueblos afrodescendientes del Departamento del Chocó.

 

4.3. El 20 de julio de 2014, el Magistrado Sustanciador ordenó a la Procuraduría General de la Nación realizar una visita de campo y allegar un concepto técnico.

 

4.4. El 17 de junio de 2015 el Magistrado Sustanciador solicitó informes al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional acerca de la decisión de suspensión de las aspersiones aéreas con glifosato.

 

4.5. El 8 de octubre de 2015 el Magistrado Sustanciador solicitó información adicional a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales—ANLA.

 

4.6. El 7 de octubre de 2016 el Magistrado Sustanciador (e), Aquiles Arrieta Gómez, profirió auto de pruebas requiriendo información adicional a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Dirección para la Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Instituto Colombiano Agropecuario y al Congreso de la República. Mediante el mismo auto también se invitó a participar a los expertos Aaron Blair, John Peterson Myers, Helena Groot de Restrepo, Keith Solomon y Marcela Varona Uribe. Además se invitó a intervenir a la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC), el Instituto Federal para la Evaluación del Riesgo de Alemania (BfR), la Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA) y a la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO). Por otra parte se solicitaron conceptos jurídicos a las Universidades del Rosario, de los Andes, del Norte, de Medellín y Externado, así como a Dejusticia y a la Red por la justicia ambiental en Colombia. Por último, se invitó a a la Dirección para la Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, el Ministerio de la Defensa Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para que se pronunciaran sobre los problemas jurídicos planteados por la acción de tutela.

 

4.7. Las pruebas e intervenciones recibidas se resumen en el Anexo I de esta providencia.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia de la Corte Constitucional

 

La Sala Séptima de Revisión, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

 

2. Procedibilidad de la acción

 

2.1. El personero municipal de Nóvita se encuentra legitimado para promover esta acción de tutela, de acuerdo con los artículos 10 y 49 del Decreto 2591 de 1991. Dado que los factores de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados ocurrieron en el área de jurisdicción de este personero, su facultad para actuar se encuentra justificada en este caso.^[4]

 

2.2. Las entidades además pueden comparecer al proceso como demandadas pues son competentes para adoptar decisiones en relación con la erradicación de cultivos de coca y a ellas se atribuyen las actuaciones impugnadas. También se cumple el requisito de inmediatez, pues la Corte no observa que la tutela se haya promovido en un tiempo irrazonable ni que se hayan afectado por ese motivo derechos de terceros.

 

2.3. En este caso se cumple adicionalmente el requisito de subsidiariedad. Los jueces de instancia y algunas de las autoridades demandadas afirmaron que existen otros medios de defensa judicial como la acción popular para pedir la protección del ambiente sano, y concretamente, sus cultivos. La Sala observa que, en cuanto a la pretensión encaminada a proteger los derechos a la consulta previa, a la identidad cultural y a la libre determinación, la acción de tutela es procedente, dado que se trata de un derecho fundamental y no uno colectivo.^[5] El derecho a la salud también es un derecho fundamental individual, el cual se alega en nombre de todos los habitantes del municipio de Nóvita posiblemente afectados por las aspersiones aéreas con glifosato. La Sala reitera que “[u]n derecho individual no se convierte en colectivo por el sólo hecho de haber sido exigido simultáneamente con el de otras personas.”^[6]

 

2.4. Por último la Sala debe considerar si en este caso se da la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que en el año 2015 el Gobierno Nacional tomó la decisión de suspender las aspersiones aéreas con glifosato. Como esta decisión fue tomada cuando el proceso de tutela se encontraba ya en sede de revisión, “la Sala de Revisión conserva la competencia para pronunciarse sobre la situación que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del interesado”.^[7] Por lo tanto, la pregunta sobre la carencia actual de objeto se abordará al momento de determinar las órdenes a dictar por parte de la Sala.

 

3. Presentación del caso y problemas jurídicos

 

El Personero Municipal de Nóvita, Chocó, interpuso acción de tutela contra varias entidades públicas del orden nacional para exigir la realización de una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes en relación con la implementación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), así como una indemnización por los daños causados por las aspersiones. El personero alega la ocurrencia de afectaciones a la salud, contaminación de fuentes hídricas y destrucción de cultivos lícitos.

 

A lo largo del proceso, las autoridades nacionales han tomado nuevas decisiones relacionadas con el PECIG. El 29 de mayo de 2015 el Consejo Nacional de Estupefacientes decidió suspender el uso del glifosato en las operaciones de erradicación en todo el territorio nacional, sujeto a que la ANLA revocara o suspendiera el Plan de Manejo Ambiental. El 30 de septiembre de 2015 la ANLA decidió suspender las actividades del PECIG en el territorio nacional de manera transitoria y estableció cuatro condiciones, cualquiera de las cuales podría invocarse para reanudar el programa. El programa no ha sido reanudado. Sin embargo, el 29 de junio de 2016 el Consejo Nacional de Estupefacientes expidió la Resolución 9 de 2016 “Por la cual se autoriza la ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Terrestre con Glifosato (Pecat)”. El 11 de julio de 2016 la ANLA expidió la Resolución 708 de 2016 en la cual modificó el plan de manejo ambiental del PECIG, para incluir en él una intervención inicial del piloto del PECAT en zonas inicialmente focalizadas en Nariño y Chocó.

 

Para decidir sobre la presente acción de tutela, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

(1) ¿El Consejo Nacional de Estupefacientes y la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional vulneraron el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y afrodescendientes del municipio de Nóvita, Chocó, por ejecutar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG) en sus territorios sin realizar una consulta previa, teniendo en cuenta los eventuales efectos de la erradicación sobre los cultivos lícitos, así como la relación de las comunidades étnicas con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios, a pesar de que en este caso no se hayan demostrado usos ancestrales de la hoja de coca?

 

(2) ¿El Consejo Nacional de Estupefacientes, así como las entidades que lo constituyen, y la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, desconocieron el principio constitucional de precaución, propio de la protección constitucional del derecho a la salud, al planear, ordenar e implementar las actividades de erradicación de cultivos de coca en ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), a pesar de que se alega en este caso que existen riesgos de daños a la salud humana?^[8]

 

4. Consulta previa

 

4.1. El derecho a la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.

 

4.1.1. La consulta previa se desprende del derecho a la libre determinación de los pueblos contenida en el artículo 7 CP.^[9] Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente relacionada con el derecho a la participación y mediante el ejercicio de este derecho, las comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su opinión, sobre la forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o incidirán directamente en sus vidas”.^[10]

 

4.1.2. El Convenio 107 de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países independientes,^[11] dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas, el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura.^[12]

 

4.1.3. No obstante, el mencionado Convenio se adoptó en un contexto mundial en el que los pueblos indígenas y tribales eran considerados como sociedades atrasadas y transitorias, por eso, para que pudieran sobrevivir, se creía indispensable integrarlas en la corriente mayoritaria mediante la asimilación.^[13] Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la cantidad de foros internacionales –por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de las Naciones Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de comunidades indígenas y tribales, lo que contribuyó a comprender sus diferentes culturas y el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad pluralista. Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una reunión de expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107, inició un proceso de análisis del documento en el que participaron organizaciones civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo. Luego de dos años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989,^[14] ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del No. 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres propias de las comunidades étnicas.

 

4.1.4. Así, el Convenio 169 estableció en su literal a) del artículo 6 el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:

 

“[…] decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”

 

4.1.5. Respecto de otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del Convenio 169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”

 

4.1.6. De otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de estos pueblos:^[15] (i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a las medidas que los afecten. Sobre este último, establece expresamente un estándar de protección frente a la utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y la limitación de estas últimas a razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los pueblos interesados, así:

 

“Artículo 30: 1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.”

 

4.1.7. Al respecto, en la sentencia T- 376 de 2012 la Corte señaló que esta Declaración reforzaba el deber de consulta, reiterando que es procedente de forma general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización para los casos en los que se ha dado una afectación a las comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento previo.^[16]

 

4.1.8. Haciendo referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos concretamente, el artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y espiritual.

 

4.1.8.1. Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de la Convención Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente:

 

“[…] la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” ^[17]

 

4.1.8.2. De la misma manera, la Corte Interamericana, basándose en el Convenio 169, ha establecido que el derecho a la consulta se relaciona con otros derechos, en particular con el de participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”.^[18]

 

4.1.8.3. En el caso Saramaka contra Surinam, relativo a la protección de los derechos a la propiedad colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al otorgamiento de concesiones por el Estado que implican la exploración y explotación de los recursos naturales de territorios indígenas y étnicos, se estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se realice un estudio previo de impacto social y ambiental.^[19]

 

4.1.8.4. Igualmente, la Corte Interamericana ha sido clara en señalar que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro del territorio de comunidades indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultarlas, sino también de obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstas, según sus costumbres y tradiciones. Conforme a esto, la consulta debe cumplir con requisitos estrictos: debe ser adelantada de buena fe, realizada con carácter previo, debe ser adecuada y accesible, contar con un estudio de impacto ambiental y social, y debe tener la finalidad de llegar a un acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas.^[20] Sin embargo, la Corte Interamericana ha resaltado que:

 

“[…] el artículo 21 de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para la exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o tribales.  Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka, debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente, compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y social”^[21]

 

4.1.8.5. Posteriormente en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador, la Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado por violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado adecuadamente su derecho a la consulta previa y ordenó que como garantía de no repetición, en el eventual caso que se hicieran actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debería ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia.^[22]  En el mismo sentido también señaló que:

 

“[…] los procesos de participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables, en tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la participación activa de las comunidades indígenas involucradas.”^[23]

 

4.1.9. La consulta previa también ha sido caracterizada por la Corte Constitucional. Ha dicho que la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes. Ha señalado además que para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente.^[24] Ha dicho que debe consultarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la comunidad vaya a recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.^[25]

 

4.1.10. Para especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios,^[26] (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas,^[27] (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas^[28] y, (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.^[29] Concretamente la Corte ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas legislativas,^[30] presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto general de la Nación,^[31] decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente a las comunidades,^[32] decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre otros.^[33]

 

4.1.11. En este orden de ideas, y para el caso concreto, la lectura del desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer desde tres ópticas: (i) la verificación de la afectación directa como presupuesto para conceder el derecho a la consulta previa, (ii) la consulta previa como requisito indispensable en el marco de procesos de licenciamiento ambiental y, (iii) la aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del derecho a la consulta previa.

 

4.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica

 

4.2.1. El concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

 

4.2.2. La Corte Constitucional ha desarrollado de manera más amplia el concepto de afectación directa cuando se trata de la expedición de medidas legislativas, que en los casos de actuaciones de la administración. Ha sostenido en este sentido, que la ley por su carácter general y abstracto afecta directamente a todos los destinatarios, pero que existen afectaciones directa y diferenciadas a pueblos indígenas en los casos de medidas legislativas que: (i) estén orientadas a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios a una comunidad de tal forma que modifique su situación o su posición jurídica.^[34]

 

4.2.3. En casos relativos a la consulta de actuaciones de la administración, ha señalado que el criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad indígena o afrodescendiente. La Corte ha calificado como eventos de afectación directa las medidas “que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos”.^[35]

 

4.2.4. Una de las sentencias más relevantes en la aplicación del concepto de afectación directa fue la SU-383 de 2003^[36] en donde la Sala Plena de la Corte Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la República y otras entidades, por la aspersión aérea con glifosato en su región de asentamiento. Los accionantes alegaron la contaminación de la fauna y flora por el glifosato asperjado y de los cultivos para el alimento de las comunidades y la eliminación de los cultivos propios de coca para usos tradicionales de la comunidad indígena. En ese caso, la Corte, encontró probado el consumo y uso tradicional de la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas accionantes, en virtud de lo cual, consideró pertinente identificar la dimensión cultural del uso de la coca en dichas poblaciones, lo cual debía dar lugar a un proceso de concertación que limitara o condicionara la política de eliminación de cultivos ilícitos, a fin de respetar la integridad cultural y la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio. Dicha sentencia, sin embargo, no limitó la aplicación de la consulta previa en casos de erradicación de cultivos, a la hipótesis en que la comunidad afectada tiene un uso ancestral o tradicional de la hoja de coca. A diferencia de lo planteado por las entidades del Gobierno Nacional, y de acuerdo con lo argumentado en su lugar por la Defensoría del Pueblo, la Corte considera que el precedente de la sentencia SU-383 de 2003 se aplica a todos los casos de afectación directa ocasionada por los programas de erradicación de cultivos, haya o no usos ancestrales o tradicionales del cultivo en cuestión.

 

4.2.5. Precisamente, en el Auto 073 de 2014,^[37] emitido por la Sala de Seguimiento de la sentencia T-025 de 2004 en el marco del estado de cosas inconstitucional por el fenómeno del desplazamiento forzado, la Corte consideró procedente la consulta previa respecto de comunidades afrodescendientes independientemente de su relación tradicional con la hoja de coca. La decisión se fundamentó, en cambio, en los riesgos de desplazamiento y los posibles daños a los cultivos lícitos de estas comunidades. En esta providencia, la Sala de Seguimiento dejó por sentado que la consulta previa a las comunidades indígenas, afrodescendientes y tribales no depende únicamente de la utilización tradicional de la hoja de coca, sino de la individualización e identificación de un impacto directo. El uso ancestral puede ser un factor relevante para determinar la procedencia de la consulta previa, pero no es el factor exclusivo.

 

4.2.6. Frente a la realización de consulta previa en casos en los cuales está de por medio la seguridad nacional y el orden público, recientemente la Sala Sexta de Revisión, en sentencia T-005 de 2016, conoció el caso en el que el Ejército Nacional construyó un batallón y permitió la instalación de redes de comunicaciones por empresas privadas, en un terreno reconocido como territorio ancestral de la comunidad indígena Arhuaca de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin realizar consulta previa.^[38] En este caso la Sala encontró configurada la existencia de afectación directa a la comunidad indígena, al reconocer que había un impacto en sus costumbres ancestrales en la medida que no tenían acceso al cerro en el que realizaban prácticas culturales. En ese sentido la Sala señaló:

 

“[…] se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento.”

 

4.2.7. Finalmente la Sala decidió realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, incluyó la realización de un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se llevara a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses de la seguridad nacional, excluyó la posibilidad de suspender las operaciones del batallón para dar cumplimiento a lo anterior.

 

4.2.8. En los casos de infraestructura y explotación de recursos naturales la Corte ha definido la existencia de afectación directa en algunos casos, pero en la mayoría ha considerado la necesidad de definirla a través del proceso de consulta. Por ejemplo, en la sentencia T-745 de 2010 en la que se estudió la afectación de la construcción de la transversal Barú sobre un grupo de comunidades afro la Corte determinó que la incidencia del proyecto no solo alcanzaba a impactar dinámicas ambientales, sociales y económicas, sino también culturales al limitar elementos que representan su propia cosmovisión.^[39] Contrario a lo que ocurrió en las sentencias T-547 de 2010,^[40] T-698 de 2011^[41] y T-462A de 2014^[42] en los que la Corte consideró que solo a través de la consulta se podía hacer un diagnóstico de los impactos.

 

4.2.9. En el caso de uso del espacio público en el que la administración de la ciudad de Cartagena entregó en concesión un sector de la playa de Cielo Mar sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de la Boquilla, que alegaba que el turismo y la pesca hacía parte de su modo de vida y su identidad étnica, la Sala consideró que la concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una política pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, que debería asegurar la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el sector de la playa dado en concesión y por lo tanto la obligación de preservar todo uso tradicional que la comunidad de la Boquilla efectuara sobre dicho territorio. Sobre la afectación directa estableció:

 

“[…] la afectación directa se concreta de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros.

 

[…] la afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas”.^[43]

 

4.2.10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en un sentido similar al de esta Corte. Por ejemplo, en el año 2005 hizo referencia a la relación del derecho a la identidad cultural de las comunidades étnicas con las afectaciones especiales de los derechos a la salud, a la alimentación y el acceso al agua limpia, y dijo que estas están interrelacionadas en la medida que impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna. Al respecto señaló que el acceso a las tierras ancestrales de los pueblos indígenas y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran, está directamente relacionado con la obtención de alimento y el acceso al agua limpia.^[44] En este caso se identifica la afectación de los impactos sufridos por el pueblo indígena porque se evidencia una profunda relación social y espiritual con su territorio, principalmente por la destrucción de una gran parte de la selva y de ciertos lugares de alto valor simbólico.^[45]

 

4.2.11. En síntesis, la Corte Constitucional ha determinado la existencia de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden encontrarse los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de erradicación de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los impactos sobre los cultivos lícitos y de manera general la relación de las comunidades con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios. 

 

4.3. Las diferentes facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de afectación

 

4.3.1. La consulta previa como manifestación del derecho a la participación según la jurisprudencia constitucional se presenta en diferentes niveles. No en todos los casos en los que se reconoce la obligación de consulta, ésta implica el mismo nivel de participación de las comunidades étnicas frente a los proyectos que afectan su entorno.

 

4.3.2. En este sentido, la sentencia T-376 de 2012 señaló que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad “la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”^[46]

 

4.3.3. De lo anterior se desprende no solo cierto contenido del derecho a la participación de las comunidades étnicas, sino también, la diversidad en los niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se presenta un nivel de afectación indirecta la obligación de consulta se limita a la primera faceta del derecho a la participación, es decir, aquella que está asociada a la participación de las comunidades étnicas en organismos decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en cualquier escenario de interés.^[47] En cambio cuando se logra identificar una afectación directa la obligación de consulta varía dependiendo de la intensidad de afectación.

 

4.3.3.1. Cuando el nivel de afectación es intenso el deber de participación no se agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy profundos que configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento expreso, libre e informado.^[48] Por otra parte, cuando el grado de afectación es menor, o cuando la actividad a realizar redunda en beneficio de la comunidad, y además se encuentran razones constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la consulta previa, es posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor intensidad.^[49]

 

4.3.3.2. Por esta razón, la Corte Constitucional ha enmarcado este debate dentro del marco los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto en la citada sentencia SU-383 de 2003 la Sala explicó que para comprender el alcance del derecho a la consulta previa, este debía entenderse como reflejo de un equilibrio entre los principios entre el interés general y el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas.^[50]

 

4.3.3.3. Sin embargo hay casos en los que la Corte no obstante haber identificado la existencia de una afectación directa se ha abstenido de calificar el grado de tal afectación. En la sentencia T-698 de 2011^[51] la Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho a la salud, al medio ambiente y a la cosmovisión de la comunidad, y ordenó la realización de la consulta previa pero decidió no entrar a calificar el grado de afectación posible, al considerar que esa cuestión era un asunto que debía ser definido por las comunidades en el proceso de consulta.

 

4.3.3.4. En otros casos la Corte ha encontrado afectación directa frente a la costumbre y usos tradicionales, pero debido a la existencia de intereses constitucionales en conflicto, ha modulado el grado de la participación requerida. Este es el caso de la reciente sentencia T-005 de 2016, en donde la Corte encontró probada la afectación directa a las costumbres ancestrales de comunidades étnicas, por la construcción de un batallón en un territorio ancestral, y sin embargo ordenó como consulta la construcción de un dialogo concertado y continuo encaminado a modificar las características del proyecto, sin considerar la necesidad del consentimiento previo, y sin ordenar la suspensión de las operaciones del batallón.^[52]

 

4.3.3.5. En síntesis, el derecho a la participación que se concreta en la consulta previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado, o la existencia de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de participación.

 

4.3.4. Para la determinación del nivel de afectación directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber de consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el proceso de consulta. 

 

4.4. La consulta previa es un requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas

 

4.4.1. De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente requiere una licencia ambiental.^[53] Gran parte de los pronunciamientos de la Corte sobre el derecho a la consulta previa se han derivado de la expedición de licencias ambientales para proyectos que afectan a las comunidades étnicas. En este sentido, la Corte ha insistido en que la licencia ambiental resulta ser el instrumento mediante el cual se puede guardar la integridad y forma de vida de las comunidades étnicas que habitan un territorio que va a ser afectado por un proyecto, y en consecuencia, el otorgar una licencia ambiental que no incluya la consulta previa cuando la actividad autorizada puede afectar a comunidades étnicas, constituye una fuente de vulneración de derechos fundamentales.

 

4.4.2. En la sentencia T-428 de 1992^[54] la comunidad indígena del resguardo de Cristianía solicitó el amparo de los derechos a la vida y la propiedad privada por los daños ocasionados debido a la construcción de una carretera, que había producido varios destrozos y daños al interior de su habitad. En esta providencia la Corte reafirmó la importancia de los estudios de impacto ambiental, en la medida que el incumplimiento de la normatividad que asegura o protege un derecho pone en peligro dicho derecho. Finalmente ordenó la suspensión de las obras hasta que no se hicieran los estudios de impacto ambiental de manera adecuada, tomando todas las precauciones necesarias para no causar perjuicios adicionales a la comunidad.

 

4.4.3. En la Sentencia SU-039 de 1997,^[55] la Sala Plena de la Corte Constitucional conoció el caso en el que la comunidad indígena U’wa solicitó amparo de sus derechos constitucionales, por el otorgamiento de una licencia ambiental por parte del Estado a una empresa para que realizara actividades de exploración sísmica en territorios indígenas sin el cumplimiento del requisito de participación y consulta, lo que en su opinión propiciaría su desintegración su forma de vida en lo cultural, económico, social y territorial. En esa ocasión, la Sala Plena consideró que la consulta previa se había realizado en forma irregular y concedió el amparo ordenando la realización de la misma en un término inferior a 30 días.

 

4.4.4. Luego en la sentencia T-652 de 1998,^[56] la Corte revisó el caso de la construcción de una hidroeléctrica que inundaba el territorio ancestral de los indígenas Embera Katio en el alto Sinú. Los accionantes alegaban que se había otorgado la licencia ambiental sin haberse realizado previamente la consulta previa. En este caso la Corte consideró que la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental era precisamente la fuente de vulneración de los derechos fundamentales y ordenó el pago de una indemnización.

 

4.4.5. También en la sentencia T-880 de 2006, ^[57] integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí interpusieron una acción de tutela porque el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible expidió una licencia ambiental para adelantar una obra de explotación petrolera sin consultarlos, debido a que el Ministerio del Interior expidió un certificado en el cual hacía constar que no existían comunidades indígenas en el área del proyecto, desconociendo sus derechos a la diversidad cultural y participar de las decisiones que los afectan. En esa oportunidad, la Corte ordenó suspender las actividades de explotación petrolera, hasta que culminara el proceso de consulta previa que debía adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia, con miras a dar cuenta de la presencia de Pueblos Indígenas en la zona de influencia.

 

4.4.6. Igualmente ocurrió en la sentencia T-769 de 2009^[58] en la que se estudió un caso en el que se otorgó a una empresa minera la concesión para la exploración dentro de territorios que les corresponden a las comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Jiguamiandó, a las comunidades indígenas de los resguardos de Uradá-Jiguamiandó del municipio de Carmen del Darién, y a las del resguardo de Chageradó Turriquitadó del municipio de Murindó, en los departamentos del Chocó y Antioquia, sin que mediara un debido proceso en la consulta, dado que no se informó y consultó a todas las comunidades directamente afectadas. La Sala de Revisión consideró que el proceso de consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de Justicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones representativas de las comunidades respectivas, constatándose que algunos de los participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban debidamente acreditados, ni autorizados, por lo tanto declaró que se les vulneró el derecho de participación, pues no se tuvieron en cuenta a sus representantes y no se realizó la consulta.

 

4.4.7. En la sentencia T-547 de 2010^[59] se resolvió un asunto que se da en el marco de la construcción de un puerto multipropósito en la Guajira y que forma parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. En esa oportunidad las comunidades alegaban que se había concedido la licencia ambiental sin cumplir con un proceso de concertación con las comunidades, orientado a garantizar el acceso de los integrantes de dichas comunidades a las zonas aledañas del proyecto en donde realizan prácticas culturales y que, luego de dos años de expedida la citada resolución, el proceso se dio por concluido ante la ausencia de las comunidades indígenas en las reuniones convocadas y su final manifestación sobre su inconformidad con el proceso por no ajustarse a los requerimientos de una consulta previa. En este caso la Corte ordenó la suspensión de las obras y la realización de la consulta orientada a establecer los impactos de la ejecución.

 

4.4.8. Después, en la sentencia T-745 de 2010^[60] se estudió la obligatoriedad de la consulta a las comunidades afrocolombianas localizadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, por la iniciación y puesta en marcha del proyecto para la construcción y mejoramiento de la transversal Barú. En este caso la Sala consideró que era notoria la huella plantada por la ejecución del proyecto, lo cual adquiría mayor trascendencia en vista de que los habitantes de la región se dedicaban a actividades como la pesca, el turismo, la acuicultura y la agricultura. En efecto, señaló que la incidencia del proyecto no alcanzaba únicamente las dinámicas ambientales y socio-económicas, sino incluso el sentido cultural de este grupo poblacional, en el sentido que altera la relación existente entre las comunidades, su ambiente y los componentes que le integran.

 

4.4.9. En la sentencia T-698 de 2011,^[61] la administración municipal de Riosucio – Caldas, concedió una licencia ambiental, sin haber realizado la consulta previa, para la construcción de una estación base de telefonía celular en un predio que está ubicado en un territorio reconocido ancestralmente como jurisdicción del resguardo indígena Cañamomo-Lomaprieta. En esta oportunidad la Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho al medio ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad y decidió amparar el derecho a la consulta previa y ordenar a la administración municipal realizar el proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena. En este caso la Sala además consideró que no debía entrar a calificar el grado de afectación posible, pues esa es una de las cuestiones que debía abordarse en el proceso de consulta, al respecto señaló:

 

“De lo que se trata este procedimiento es de que sea la comunidad étnica la que, en un ámbito de interlocución con las autoridades y con los responsables de los proyectos, valore la afectación que cierta medida puede causar sobre sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión. […] Es en ese escenario donde deberán evaluarse el impacto de la estación de comunicaciones y los posibles efectos que sus radiaciones podrían tener sobre el medio ambiente y la salud de los habitantes del resguardo Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá ponderar la protección de la integridad étnica de los accionantes y los intereses de los usuarios de los servicios de comunicaciones que podrían verse involucrados en este caso.”

 

4.4.10. En la sentencia T-376 de 2012^[62] la Sala Primera de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, de Cartagena, por no haber sido consultados de manera libre e informada sobre la entrega de una concesión de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla (Cartagena) a una empresa privada. Territorio utilizado por la comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a la prestación de servicios turísticos. En esta sentencia la Corte consideró que adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro de la visión de desarrollo del ente territorial que no cuenta con estudios de impacto ambiental ni social, se traduce en la omisión de asegurar el derecho a la participación de la comunidad.

 

4.4.11. En la sentencia T-693 de 2012,^[63] la Unión Temporal del Desarrollo Vial del Valle del Cauca interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que dicha entidad había vulnerado su derecho al debido proceso administrativo, al exigir para la expedición de la licencia ambiental requerida, la actualización de las certificaciones sobre presencia de comunidades indígenas o negras en el área de desarrollo de una obra. En el municipio de Dagua, Valle del Cauca. La Corte expuso que existe la obligación consagrada en el Decreto 1320 de 1998, de vincular a las comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia del proyecto para la realización del estudio de impacto ambiental, aun cuando estas comunidades no cuenten con las certificaciones exigidas y que ello se puede configurar en distintas fases del proceso del proyecto, cuando diere lugar. Finalmente la Corte ordenó a la empresa a que dentro de 48 horas se vincule a dichas comunidades para la realización del estudio de impacto ambiental. Así mismo ordenó que la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior acompañara el proceso de consulta previa de las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial.

 

4.4.12. Por último, en la sentencia T-462A de 2014^[64] se decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.

 

4.4.13. En síntesis la jurisprudencia constitucional evidencia que un proceso de licenciamiento ambiental en el que se encuentren involucrados grupos étnicos supone el desarrollo de consulta previa, por la propia naturaleza del mismo. Dicho de otra forma, la necesidad legal de una licencia ambiental bajo los parámetros de la Ley 99 de 1993 demuestra que los impactos de la actividad licenciada constituyen una afectación directa. Aunque el análisis de la afectación directa debe hacerse en cada caso, para la Sala, la necesidad de licencia ambiental es un indicio fuerte de la necesidad de una consulta previa.

 

4.4.14. En el caso de los programas de aspersión de cultivos ilícitos con glifosato, la necesidad legal de una licencia ambiental y de la aprobación de un plan de manejo ambiental, es un indicio fuerte de la necesidad constitucional de una consulta previa en los casos en que estos programas afecten los territorios de comunidades étnicas. 

 

4.5. Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas en virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales

 

4.5.1. La consulta previa como expresión del derecho a la participación refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos últimos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación.^[65] En varios casos que se han relatado se ve cómo el juez constitucional ha realizado un ejercicio de ponderación para definir el derecho de participación y consulta previa de las comunidades étnicas en Colombia.

 

4.5.2. La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que de conformidad con el artículo 21 de la CADH, el Estado podría restringir el uso y goce del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, siempre que las restricciones: (i) hayan sido previamente establecidas, (ii) sean necesarias, (iii) proporcionales, y (vi) tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.^[66]

 

4.5.3. En la sentencia SU-383 de 2003, la Corte estableció algunos criterios limitantes para las actividades de aspersión aérea que se realizaran en la Amazonía. La Sala Plena consideró que las actividades fundamentadas en el interés general y el orden público tendrían que limitarse de acuerdo con una ponderación que tuviera en cuenta la protección de los derechos fundamentales de los miembros de las comunidades étnicas:

 

“Las autoridades a las que se refiere la presente decisión, deberán, en la adopción de las medidas pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana, considerar y ponderar i) la efectiva protección de los derechos fundamentales amparados, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) el interés general de la nación colombiana, y iv las potestades inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y autónoma la política criminal y dentro de ella los planes y programas de erradicación de los cultivos ilícitos.”^[67]

 

4.5.4. Más tarde en la sentencia T-005 de 2016 la Corte consideró que el concepto de seguridad nacional debía asegurarse frente al derecho de comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a quienes se les había limitado el acceso a un territorio sagrado por la construcción de un batallón. En ese caso dijo:

 

“[...] teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y asegurar el interés general.

 

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven afectados.”^[68]

 

4.5.5. En este orden de ideas, es claro que mantener la seguridad y el orden público constituye un interés fundamental dentro de los postulados de un Estado Social de Derecho. Sin embargo ninguna medida de la administración tendiente a su cumplimiento puede menoscabar los derechos fundamentales de las minorías étnicas. En este sentido cualquier política, plan o proyecto debe estar enmarcado en principios de proporcionalidad y razonabilidad, más aún al tratarse de medidas que involucran afectaciones claras al medio ambiente y posibles afectaciones a la salud humana.

 

4.6. Las comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben ser consultadas sobre los programas de aspersión de cultivos a realizarse en su territorio

 

4.6.1. El Personero del municipio de Nóvita, Chocó ha solicitado el amparo de los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de las comunidades indígenas y afrodescendientes de este municipio, al considerar que el Gobierno Nacional ejecutó el PECIG sin haberlos consultado de manera previa, libre e informada.

 

4.6.2. Durante el trámite de instancia, se obtuvieron respuestas de las entidades demandadas. El Ministerio del Interior en diciembre de 2011, señaló que las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos al interior de los resguardos indígenas, solo son adelantadas hasta tanto no se cumpla con lo establecido en la sentencia SU-383 de 2003, con el fin de proteger el uso y consumo ancestral de la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas. Respecto de las comunidades afrodescendientes, precisó que con base en un concepto de la misma entidad emitido en el año 2011, la consulta previa no procede en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos para las comunidades afrodescendientes. Esta afirmación fue reforzada por lo señalado por la Presidencia de la República, que consideró que la protección constitucional opera únicamente sobre el uso y consumo ancestral de la hoja de coca de comunidades indígenas el cual no existe en las comunidades afrodescendientes ni en otros grupos étnicos. 

 

4.6.3. Por su parte, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, como respuesta a la información solicitada por la Sala de Revisión en lo referente a la realización de la consulta previa en el marco del PECIG, señaló que: “de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional […] la consulta previa no procede en el marco del PECIG. Así como lo ha dicho también el Ministerio del Interior, al considerar que la protección cobijada por la sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el uso ancestral de la hoja de coca, que no existe en las comunidades afrodescendientes ni en otros grupos étnicos.” También manifestó que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, informó a través de un comunicado escrito a todas las autoridades administrativas sobre el inicio de las operaciones de aspersión aérea, de igual forma en coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho se realizó convocatoria con el fin de socializar el PECIG, el Plan de Manejo Ambiental y el Procedimiento para Atención de Quejas derivadas de las Operaciones de aspersión, de acuerdo con lo ordenado en la Ficha No. 6 del Plan de Manejo Ambiental. 

 

4.6.4. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo Regional Chocó, como cumplimiento a la misión de verificación, a partir de entrevistas con los presidentes de los consejos comunitarios, los cabildos indígenas, líderes y residentes de estas comunidades, señaló que estos afirmaron no haber recibido información alguna sobre el proceso de consulta previa en sus territorios, ni haber tenido acercamiento alguno con el Ministerio del Interior para iniciar el trámite de consulta.

 

4.6.5. De la información disponible en sede de revisión encuentra la Sala que las comunidades étnicas de Novita, Chocó no lograron demostrar la existencia de usos tradicionales de hoja de coca. Tampoco demostraron de manera concluyente la existencia de un daño o de un impato diferenciado causado por las aspersiones. En este caso, si bien es cierto que existió una percepción real de daño, tal como lo señaló la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales en los informes que rindieron ante esta Corte, en el que manifestaron con gran preocupación que las fumigaciones generaban daños ambientales incalculables, destruían los cultivos lícitos que constituían la principal fuente de sustento de estas comunidades, contaminaban las fuentes de agua y generaban serios problemas tanto su salud física como mental, en la medida en que no contaban con óptimo acceso a servicios públicos, en ninguna parte del proceso se logra evidenciar que estos daños configuran un impacto diferente al que las fumigaciones pueden causar a la comunidad habitante de Nóvita en general.

 

4.6.6. No obstante lo anterior, para la Sala es claro que la existencia un proceso de licenciamiento ambiental para el uso de una sustancia tóxica, como lo es en este caso el herbicida basado en glifosato, implica per se, un riesgo de daño real, sobre el medio ambiente y la integridad de las comunidades étnicas que habitan el municipio de Novita. De conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso, cualquier procedimiento encaminado a obtener un permiso de la autoridad ambiental en el que estén presentes comunidades étnicas, sobrepasa el simple nivel de participación general e impone a la autoridad ambiental exigir un análisis de riesgos e impactos ambientales y sociales desarrollados dentro de un proceso de consulta previa. En ese sentido, la Sala encuentra que las autoridades demandadas vulneraron el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas del municipio de Novita, al no haber llevado a cabo un proceso de consulta previa en los términos legales y constitucionales en el marco del Plan de Manejo Ambiental. Por esta razón la Sala procederá a ordenar la realización de un proceso de consulta para definir no solo el nivel de afectación del PECIG sino además las medidas de compensación y reparación a que haya lugar.

 

4.6.7. De igual manera, como garantía de no repetición la Sala advertirá al Gobierno Nacional que en caso de reanudar programas de erradicación de cultivos ilícitos en el municipio de Novita, con cualquier sustancia tóxica, estos solo podrán ser desarrollados previa autorización de la autoridad ambiental y en consecuencia deberán cumplir los procedimientos establecidos por la Constitución y la ley para, al tratarse de comunidades étnicas.

 

4.6.8. En este orden de ideas, aun cuando el PECIG se encuentre suspendido, se ha constatado la vulneración del derecho a la consulta previa como resultado de la imposición del Plan de Manejo Ambiental de forma irregular. De manera que es necesario acudir a una medida de restitución, indemnización, satisfacción o rehabilitación que responda a la definición del daño. Para tales efectos la Sala considera que se deberá llevar a cabo el proceso de consulta para determinar dichas medidas de compensación. Ahora bien, el PECIG se encuentra suspendido, pero en caso de que se reanude, o se reemplace por cualquier otro programa que se asimile a este, y que cubra los territorios de comunidades indígenas o afrodescendientes en el municipio de Nóvita, se deberá llevar a cabo un proceso de diálogo que permita definir no solo el Plan de Manejo Ambiental, sino que permita determinar de forma participativa, los impactos sociales, económicos y culturales del programa.

 

4.6.9. De acuerdo con lo anterior, si bien el derecho vulnerado es la consulta previa, la orden para la protección de ese derecho no será la realización de la consulta previa, ya que la actividad que debía ser consultada ya se realizó, sino de una consulta posterior, en orden a establecer los impactos causados y las medidas para mitigarlos. La realización de esta clase de consultas ya ha sido ordenada por la Corte Constitucional en casos como el de la represa de Urrá,^[69] el Oleoducto de los Llanos,^[70] la represa Salvajina^[71] y la aspersión con glifosato en el territorio indígena Carijona.^[72] En este último caso la Corte precisó que “el derecho a la consulta puede desarrollarse también para obtener una reparación o compensación cuando las actividades o proyectos implementados por el Estado se han consumado -sin haber realizado procesos de consulta- y han terminado afectando a una comunidad humana determinada”.^[73]

 

4.7. Parámetros de la consulta previa que deberá realizarse

 

Al realizar la consulta que se ordena en esta decisión, el Consejo Nacional de Estupefacientes deberá tener en cuenta los siguientes parámetros.

 

4.7.1. El objeto de la consulta previa. El objeto de la consulta previa es el impacto del programa de aspersión aérea con glifosato realizado en el Municipio de Nóvita Chocó durante los años 2013 y 2014, el grado de afectación que este significó para las comunidades étnicas y las medidas requeridas para mitigar, corregir o restaurar los efectos de este programa.

 

4.7.2. Procedimiento apropiado. Un procedimiento apropiado es aquel que se basa en la realización de la consulta previa con un nivel de participación que está especialmente diseñado para la garantía de los derechos de los grupos excluidos. Esto es, aquel que va más allá de la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional o local y que hacen parte de la estructura general sobre la que está fundada la democracia representativa en Colombia. La Sala considera que en este caso la consulta que se realice con las comunidades de Nóvita deberá atender los siguientes parámetros mínimos recogidos por la jurisprudencia:

 

“En primer lugar, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.” […]

 

Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-175 de 2009^[74], al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el requisito de consulta.

 

En segundo lugar, como se indicó en la sentencia C-461 de 2008^[75], antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta. Al respecto se indicó lo siguiente en la sentencia citada:

 

“La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”

 

En tercer lugar, la consulta debe realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a las comunidades directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997^[76] que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.^[77] En el mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010,^[78] en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.

 

En cuarto lugar, la Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de información suficiente y oportuna.

 

En quinto lugar, con miras a lograr que las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos.^[79]

 

En sexto lugar, para la Corte, la consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar.^[80] La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de dar valor a la palabra de las comunidades.

 

Así las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que en su realización se adopten procedimientos apropiados que permitan la creación de espacios de negociación y de intervención de las instituciones representativas indígenas, que contribuya al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos pueblos. ”^[81]

 

Adicional a esto, para esta Sala es indispensable que la consulta se haga teniendo en cuenta las lenguas y dialectos de las comunidades étnicas afectadas.

 

4.7.3. Grado de afectación. Al definir el grado de afectación deben tenerse en cuenta todos los elementos culturales, sociales y económicos de la vida de la comunidad que puedan haber sido afectados por el programa. Esto puede incluir, entre otros, las afectaciones al ambiente, a la salud humana, a los cultivos lícitos, a las fuentes de agua, a la vida en comunidad, a las costumbres alimentarias de la misma y a su posibilidad de subsistencia y autodeterminación como grupo étnico. Así, el nivel de afectación no podrá definirse únicamente con referencia a la presencia o ausencia del uso ancestral de la hoja de coca por parte de las comunidades étnicas. De esta manera, son las comunidades étnicas quienes a través de un proceso de interlocución con las autoridades públicas responsables, deben valorar la afectación que el programa de aspersión aérea con glifosato haya causado sobre sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión. A partir de esta evaluación, el Gobierno y las comunidades deberán a su vez determinar las medidas de restitución, indemnización, satisfacción o rehabilitación que respondan a la definición del grado de afectación.

 

4.7.4. Mecanismos de seguimiento y exigibilidad de los acuerdos. Del proceso de consulta previa deberán resultar acuerdos formales para llevar a cabo las medidas de reparación y garantías de no repetición de los daños generados a los comunidades étnicas, por el PECIG durante los años 2012 y 2013 en el municipio de Nóvita, Chocó.  Una vez protocolizado, deberá establecerse el mecanismo de evaluación periódica de cumplimiento de dichas medidas, proceso en el que deberán participar tanto los representantes de las comunidades, los representantes del Consejo Nacional de Estupefacientes, así como los representantes de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.  Dichas autoridades en conjunto deberán enviar un informe periódico de cumplimiento a esta Sala de Revisión.

 

4.7.5. Implementación de las medidas en casos de ausencia de acuerdo. En la evaluación del grado de afectación deberá tenerse en cuenta la necesidad de ponderar la protección de la integridad étnica y el legítimo interés de mantener la seguridad nacional y el orden público, como manifestación del Estado Social de Derecho. En caso de que no se llegue a un acuerdo durante el proceso de consulta, el Consejo Nacional de Estupefacientes deberá, junto con los representantes de las principales autoridades indígenas en Colombia, determinar el grado de afectación de la implementación del PECIG en Nóvita – Chocó sobre los derechos fundamentales de las minorías étnicas bajo los principios de  proporcionalidad y razonabilidad, más aún al tratarse de medidas que involucran afectaciones claras al medio ambiente y posibles afectaciones a la salud humana. En todo caso la adopción de la decisión final deberá “(i) estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural.”.^[82] El fundamento de la decisión no podrá ser únicamente la discrecionalidad que tiene el Consejo Nacional de Estupefacientes para adoptar la medida.

                                        

5. Principio de precaución

 

Pasa la Sala a responder el segundo problema jurídico, relacionado con la aplicación del principio constitucional de precaución en materia ambiental y de salud, a propósito de políticas públicas que lo impacten o amenacen. En Colombia y en otros países se ha dado una discusión sobre los riesgos del glifosato para la salud humana. Existen estudios que, aplicando metodologías distintas, han llegado a conclusiones distintas. Uno de ellos, la monografía de la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC) que fundamentó la decisión de esa entidad de clasificar el glifosato dentro del Grupo 2B como posiblemente cancerígeno, sirvió como fundamento para que el Consejo Nacional de Estupefacientes solicitara a la ANLA aplicar el principio de precaución, y a la vez, para que la ANLA ordenara suspender provisionalmente el programa de erradicación. Teniendo en cuenta ese hallazgo, a primera vista podría considerarse que la solución de este caso es sencilla. En efecto, si existe una discusión sobre los riesgos del glifosato, tanto que hay debates científicos a nivel nacional e internacional, la actividad de aspersión debería prohibirse por precaución. Sin embargo, la Sala considera que ese no es el alcance del principio constitucional de precaución. Este principio requiere la consideración de varios factores relacionados no solo con la existencia de un riesgo, sino con el grado de certidumbre del mismo, su magnitud, la confiabilidad de la evidencia científica asociada, la respuesta regulatoria ya adoptada por las autoridades, el cumplimiento de las regulaciones existentes y otras consideraciones de relevancia constitucional. Para la Sala, el principio de precaución no equivale a una presunción iuris tantum de que la actividad es dañina y por lo tanto debe prohibirse.^[83] Este principio tiene una complejidad considerable, que debe ser tenida en cuenta al momento de aplicarlo a un caso concreto que, como el presente, tiene graves implicaciones no solo para la salud, el medio ambiente y la seguridad alimentaria, sino también la seguridad nacional y la lucha contra las drogas ilícitas.

 

En esta sección la Sala analizará el alcance conceptual y los límites del principio de precaución, la jurisprudencia de la Corte sobre la aplicación de este principio y los parámetros jurisprudenciales específicos que se aplicarán en este caso para determinar si la se deben adoptar órdenes en relación con la aspersión aérea con glifosato en el municipio de Nóvita, Chocó.

 

5.1. Alcance y límites del principio de precaución

 

5.1.1.En la literatura especializada el principio de precaución traza sus orígenes, por un lado, al Vorsorgeprinzip del derecho público alemán,^[84] y por otro, a la jurisprudencia administrativista norteamericana que momentáneamente acogió una regla según la cual la incertidumbre acerca de un riesgo no impedía la acción regulatoria.^[85] A nivel internacional no existe una formulación única del principio de precaución. Por el contrario, se han identificado hasta diecinueve versiones distintas de este principio en diversos instrumentos.^[86] Una de las definiciones más citadas por la Corte Constitucional, por haber sido incorporada legislativamente al ordenamiento jurídico colombiano,^[87] se encuentra en el Principio No. 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que establece:

 

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

 

5.1.2. Esta definición del principio de precaución ha sido clasificada como una de las versiones ‘débiles’ de este principio, en la medida en que cualifica el umbral del riesgo, no establece un deber positivo ni una inversión de la carga de la prueba, e incorpora un requisito de eficacia en función de los costos o costo efectividad en la adopción de medidas.^[88] Dicha definición contrasta, por ejemplo, con la de la Declaración de Wingspread, adoptada por un grupo de ambientalistas en Estados Unidos en 1998, la cual no solo permite sino que exige la adopción de medidas, lo hace no frente a un peligro de daño grave o irreversible, sino a cualquier situación de “amenaza para la salud humana o el medioambiente”, no establece ninguna limitante a las medidas a adoptar y además recomienda invertir la carga de la prueba contra los proponentes de la actividad a regular.^[89]

 

5.1.3. En versiones fuertes como la que se acaba de ilustrar, el principio de precaución ha sido criticado por ser inviable en la práctica y por ignorar que el riesgo, como un elemento inescapable de la condición humana, se encuentra en ambos lados de la balanza, de tal forma que una decisión regulatoria para mitigar o eliminar un riesgo puede, a su vez, generar nuevos riesgos.^[90] Algunos de sus críticos argumentan que de esta forma el principio de precaución se convierte en un principio de paralización de la toma de decisiones regulatorias.^[91] El principio de precaución también ha sido criticado por predicar generalidades sin proveer directrices específicas sobre qué se debe demostrar para su aplicación en concreto.^[92]

 

5.1.4. Sin embargo el principio de precaución ha sido defendido en sus formulaciones más flexibles como una respuesta regulatoria que representa la superación del paradigma del peligro para pasar a una adopción del paradigma del riesgo. Este cambio de paradigma reconoce que no es posible, en la práctica, regular la actividad humana para eliminar todos los riesgos de la misma. En este sentido se aparta de las reglas y las prohibiciones absolutas que consideran las actividades o las sustancias como ‘peligrosas’ en sí mismas y en su lugar buscan optimizar el control o la gestión del riesgo:

 

“Las consecuencias del paradigma del riesgo para la regulación protectora son profundas. La precaución basada en el riesgo no se limita a considerar el peligro inherente de una actividad o producto, sino que busca optimizar los riesgos y beneficios para la sociedad de una tecnología en todo su contexto. Los riesgos, costos, beneficios y riesgos alternativos son esenciales para establecer si una acción regulatoria es aconsejable y la naturaleza y grado de dicha acción. De aquí se sigue que la acción regulatoria debería basarse en una consideración previa y completa de una multiplicidad de consideraciones relevantes […]”.^[93]

 

5.1.5. Sobre la distinción entre riesgo y peligro, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas ha propuesto las siguientes definiciones:

 

“[…] el concepto de «riesgo» corresponde pues a una función de la probabilidad de que la utilización de un producto o de un procedimiento tenga efectos perjudiciales para el bien protegido por el ordenamiento jurídico. El concepto de «peligro», en este contexto, se utiliza normalmente en un sentido más amplio y describe todo producto o procedimiento que pueda tener efectos perjudiciales para la salud humana […].”^[94]

 

Entendidos ambos conceptos de esta forma, el principio de precaución no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere exclusivamente a una posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto grado de probabilidad de un daño, en las situaciones en que la magnitud de dicha probabilidad no se ha podido establecer con certeza.

 

5.1.6. En el plano operativo el principio de precaución ha servido, por un lado, como principio orientador de la política regulatoria, y por otro, como principio justiciable.

 

5.1.6.1. En esta primera acepción, el principio de precaución ha servido para orientar a las agencias reguladoras de distintos países del mundo para justificar decisiones y guiar las evaluaciones empíricas sobre los riesgos de las actividades humanas sujetas a la regulación. Un ejemplo de esta orientación es el sugerido por la Comisión Europea en la Comunicación sobre recurso al principio de precaución, en la cual se comunican los parámetros que aplica este órgano para controlar el riesgo contra el ambiente y la salud humana por medio de la legislación comunitaria.^[95] En este contexto se ha sugerido que las agencias reguladoras europeas muestran una actitud más adversa al riesgo que las estadounidenses,^[96] aunque un sector de la literatura ha demostrado que no hay una tendencia única y que la aversión al riesgo en ambos lados del Atlántico varía dependiendo del tema que se trate.^[97] En esta misma acepción, el principio de precaución ha sido sugerido como una regla de decisión más segura y éticamente consistente que la cuantificación de costos y beneficios de la regulación,^[98] aunque algunos autores,^[99] y la propia Declaración de Río, al requerir que las medidas sean “eficaces en función de los costos”, sugieren una síntesis de ambos enfoques.

 

5.1.6.2. La segunda acepción del principio de precaución lo concibe como un principio justiciable, es decir, como una directriz aplicable no solamente por los reguladores sino por los tribunales. Esto ha ocurrido debido a la incorporación del principio dentro de normas jurídicas directamente aplicables por órganos judiciales. A nivel internacional dicha incorporación se dio, notablemente, en el Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea en 1992^[100] y en el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en 1994.^[101]

 

5.1.6.3. Los primeros pronunciamientos dando luces sobre este principio fueron provocados los destinatarios de regulaciones adoptadas en contextos de incertidumbre. El caso paradigmático en la Unión Europea es el caso Pfizer, en que los órganos de la Unión Europea prohibieron adicionar un antibiótico a la alimentación de los cerdos y aves de corral, debido a la posibilidad de que esto generara bacterias resistentes al antibiótico, y que estas a su vez se transfirieran a los seres humanos al ingerir productos derivados de estos animales. Dicha prohibición fue adoptada luego de grandes esfuerzos de investigación científica que no llegaron a una respuesta concluyente sobre el riesgo para la salud humana. El Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas rechazó el cuestionamiento planteado por la empresa y sostuvo que la regulación estaba bien fundamentada en el principio de precaución.

 

5.1.6.4. En esta sentencia el Tribunal consideró que las instituciones de la Unión Europea tenían la competencia para adoptar medidas de protección aun cuando subsisten dudas científicas.^[102] Señaló que en estos casos no cabe exigir a los reguladores “pruebas científicas concluyentes de la realidad del riesgo y de la gravedad de los efectos perjudiciales potenciales…”.^[103] Sin embargo, también advirtió que “no puede constituir una motivación válida para una medida preventiva una concepción del riesgo puramente hipotética, basada en meras suposiciones aún no verificadas científicamente”.^[104] El Tribunal indicó que correspondía a las autoridades realizar una evaluación científica de los riesgos tan exhaustiva como fuere posible^[105] y, si estas autoridades podían demostrar que su decisión se adoptó “sobre una base científica objetiva”, dijo el Tribunal, dicha decisión debía mantenerse.^[106] Este caso indica un gran margen de configuración para la aplicación administrativa del principio de precaución. Sin embargo, decisiones más recientes de los órganos judiciales de la Unión Europea indican una tendencia a restringir ese margen de configuración, exigiendo evidencia clara y concreta del daño que puede causarse.^[107]

 

5.1.6.5. El principio de precaución también ha sido aplicado en este contexto por el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, al permitir a los países miembros adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias en casos en que las deficiencias en el conocimiento científico no permiten a las autoridades llegar a una conclusión suficientemente objetiva acerca del riesgo.  En estos casos, sin embargo, se requiere que las autoridades actúen sobre la información pertinente que sí esté a su disposición, que realicen las investigaciones necesarias para obtener una evaluación más objetiva del riesgo y que la medida eventualmente se revise a la luz de la información adicional recabada.^[108]

 

5.1.6.6. En esta clase de decisiones, donde los órganos judiciales han controlado las medidas que aplican el principio de precaución, las agencias reguladoras han sido las primeras en determinar el riesgo, fijar el nivel aceptable de riesgo, y tomar la decisión sobre si actuar o no actuar, decisión que luego ha sido controlada por órganos judiciales.

 

5.1.7. Dicha tendencia internacional es distinta a la que se observa en la jurisprudencia constitucional colombiana, la cual acoge la posibilidad de prohibir judicialmente una determinada actividad humana tras una evaluación motu proprio de los riesgos que esta plantea. Para efectos de esta exposición, esta regla se denomina la regla de precaución extrema. En ejercicio de la regla de precaución extrema, la Corte ha exigido la cesación de actividades que pueden generar riesgos, como la colocación de antenas de telefonía móvil cerca a lugares donde residen niños, ancianos o personas enfermas. Esta clase de órdenes encuentra alguna similitud con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en la cual se admite también la prohibición provisional de actividades que plantean “un peligro claro de daño irreversible”, mientras se realizan las investigaciones pertinentes sobre el impacto de las actividades.^[109]

 

5.1.7.1. La regla de precaución extrema es la más fuerte dentro del repertorio de formulaciones posibles del principio de precaución.^[110] En contraste con la Declaración de Río, que simplemente descarta una posible justificación para la inacción regulatoria, y la jurisprudencia europea que otorga amplias facultades a las autoridades para decidir cómo actuar, esta versión exige actuar, por orden judicial, y mediante la regulación más fuerte posible, que es la norma prohibitiva.

 

5.1.7.2. Aunque esta posición parece ser la más favorable al medio ambiente y a la salud humana al exigir una respuesta regulatoria drástica frente a los distintos riesgos existentes, en ciertos contextos puede resultar contraproducente para la realización de los valores constitucionales.

 

5.1.7.3. Leída de manera aislada y descontextualizada, la regla de precaución extrema puede resultar en que el Estado regule las actividades humanas hasta el punto de exigir a los particulares y las autoridades que sus actividades no generen ningún riesgo. Sin embargo una política de ‘cero riesgos’ es inviable. Toda actividad y toda sustancia usada en las distintas actividades, genera algún grado de riesgo, por lo cual la búsqueda de un riesgo cero por medio de la regulación podría terminar imponiendo costos desproporcionados a toda la sociedad. Además, la regulación para controlar un riesgo puede eventualmente generar riesgos de otra clase. En el caso de la erradicación de cultivos ilícitos, por ejemplo, una restricción absoluta de los métodos de erradicación puede eventualmente generar o aumentar riesgos de daños ambientales y a la salud humana causados por los métodos de cultivo de coca y de cristalización de la cocaína, así como riesgos para la seguridad ciudadana causados por el aumento de utilidades para las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico. Por ello, la pregunta no puede ser cómo eliminar el riesgo sino cuál es el nivel de riesgo que una sociedad considera aceptable—y que nuestra Constitución admite—en un determinado momento, respecto de una cierta actividad.

 

5.1.7.4. Además, la evaluación de riesgos requiere una experticia técnica y científica que no está inmediatamente disponible para los jueces constitucionales. Teniendo en cuenta las capacidades institucionales de los despachos judiciales, parecería aconsejable que las evaluaciones iniciales fuesen realizadas por las agencias expertas en la materia, las cuales estarían en una mejor posición para evaluar los riesgos y fijar el nivel de riesgo aceptado con el fin de establecer las medidas conducentes a proteger a la sociedad de los riesgos no aceptados, teniendo en cuenta los costos y beneficios de la regulación. La regla de precaución extrema impone inmediatamente la alternativa regulatoria más costosa, que es la prohibición, con lo cual parecería desatender la directriz del Principio 15 de la Declaración de Río, que se refiere a la adopción de “medidas eficaces en función de los costos”.

 

5.1.7.5. La Constitución Política no exige que el Estado y la sociedad se abstengan de actuar a menos que no exista ningún riesgo en su actuación. La historia del progreso político, social, económico y científico de la humanidad es una historia de experimentación y de asunción de riesgos ante la incertidumbre. La propia Constitución ha asumido el riesgo de crear una carta de derechos fundamentales directamente justiciables ante la jurisdicción constitucional, de proteger el derecho de la igualdad de todos los grupos tradicionalmente excluidos, de empoderar a los grupos étnicos con las garantías de la autodeterminación y de la consulta previa, de garantizar el mínimo vital de todas las personas y de garantizar jurídicamente el cumplimiento de los acuerdos de paz. Cada uno de estos pasos ha sido considerado un salto al vacío por distintos sectores sociales. Cada uno de estos pasos, sin embargo, ha generado grandes beneficios para la sociedad colombiana, incluso tolerando algunos riesgos sociales.

 

5.1.7.6. La precaución extrema convierte el principio de precaución en un principio de paralización del Estado y la sociedad.^[111] Dicha interpretación no es constitucionalmente razonable. La Constitución de 1991 es una constitución de cambios y transformaciones políticas y sociales, no un compromiso a la abstención estatal.

 

5.1.8. Así, el principio de precaución no equivale en todos los casos a la regla de precaución extrema. Para aplicar del principio de precaución, los jueces constitucionales deberían tener en cuenta ciertas cualificaciones.

 

5.1.8.1. Una primera cualificación se refiere al umbral de aplicación. La sola existencia de potencial de daño en una actividad humana no puede ser la justificación para prohibirla,^[112] se requiere algún nivel de riesgo para entrar a aplicar el principio de precaución. Por ese motivo el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, rechazó las medidas fundamentadas en “una concepción del riesgo puramente hipotética”.^[113] En relación con la evaluación de riesgos, y para excluir riesgos puramente hipotéticos, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas propone considerar dos elementos: el grado de probabilidad y la gravedad de los efectos potenciales.^[114] En un caso como el que plantea esta tutela, el grado de probabilidad se refiere a la probabilidad de que una persona sufra efectos adversos por la exposición al glifosato, mientras que la gravedad se refiere a si los efectos son leves o graves. Ambos elementos son relevantes, pues un daño particularmente grave puede dar lugar a estrictas medidas de precaución aún ante una probabilidad de ocurrencia muy baja, como ocurre con las medidas de seguridad en la energía nuclear o en el transporte aéreo.

 

5.1.8.2. Por otra parte, se debe tener en cuenta el grado de certidumbre. Si bien el principio de precaución se aplica frente a la incertidumbre y ha sido considerado por la Corte como una alternativa de acción “frente al principio de certeza científica”,^[115] este requiere una aproximación realista hacia las posibilidades de certeza. En la ciencia no hay tal cosa como certeza absoluta: hay teorías soportadas por la evidencia y por el consenso científico que pueden eventualmente ser falseadas y remplazadas por nuevas teorías que atraigan un nuevo consenso. Actuar bajo el supuesto de que existe tal cosa como la ‘certeza absoluta’ puede llevar a los jueces a cometer dos errores opuestos. Por un lado, pueden adoptar decisiones apresuradas al amparo de un solo estudio científico sin verificar si dicho estudio ha sido validado por la comunidad científica y si está respaldado por experimentos replicables. Por otro lado, pueden abstenerse de tomar decisiones bajo la justificación de que no hay consenso o hay contradicciones, aguardando un ideal inalcanzable de verdad. Ambas decisiones pueden ser igualmente lesivas para el orden constitucional.

 

5.1.8.3. En tercer lugar, debe establecerse cómo se fijará el nivel de riesgo aceptado. Las decisiones internacionales sobre el principio de precaución han considerado la fijación del nivel de riesgo aceptado como un asunto de discrecionalidad política que corresponde ejercer a las autoridades reguladoras. Sin embargo, tal discrecionalidad política no es aceptable para la imposición de medidas por parte de los jueces, que deben realizar sus funciones con apego al imperio de la ley. En ese sentido la jurisprudencia debe establecer parámetros claros de actuación para fijar el nivel de riesgo aceptado cuando se esté en el escenario de imponer medidas de origen judicial con base en el principio de precaución.

 

5.1.8.4. En cuarto lugar, en caso de considerar que hay mérito para una intervención judicial, se debe considerar qué tipo de medidas deben ordenarse. En el caso Salas Dino, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina adoptó una prohibición de tala de bosques junto con una obligación de realizar estudios de impacto.^[116] Este ejemplo indica la necesidad, no solo de prohibir una actividad sino de recabar información más completa para establecer objetivamente el nivel de riesgo. Por otra parte se debe considerar que la prohibición completa de una actividad es la orden más extrema que puede adoptarse, por lo cual no siempre será compatible con el principio de proporcionalidad. Puede que en ciertos casos sea adecuado suspender actividades o solicitar que se disminuyan o se ejecuten bajo condiciones específicas, en lugar de prohibirlas de manera absoluta.

 

5.1.8.5. En quinto lugar se debe tener en cuenta la necesaria provisionalidad de las medidas adoptadas con fundamento en el principio de precaución. En este sentido la jurisprudencia debe proveer parámetros para que los jueces, al adoptar medidas de precaución, establezcan el plazo o la condición bajo la cual cesan dichas medidas.

 

5.1.9. Así, la sola consideración de la importancia del principio de precaución o de su pertenencia al orden constitucional colombiano no es suficiente para resolver la discusión en este caso sobre la aspersión aérea con glifosato. En la solución de controversias complejas sobre el control de riesgos para el medio ambiente y la salud humana, se deben trazar parámetros constitucionales que permitan a los jueces y a esta Corte aplicar de manera ponderada y responsable el principio de precaución. La jurisprudencia constitucional ya provee algunas luces para fijar dichos parámetros, como se verá a continuación.

 

5.2. Jurisprudencia constitucional sobre el principio de precaución

 

5.2.1. El principio de precaución ha sido invocado en múltiples sentencias de la Corte Constitucional como fundamento de distintos tipos de decisión. En algunos casos ha sido usado como ayuda retórica para fortalecer la argumentación de una sentencia con implicaciones en la protección del medio ambiente.^[117] En otros casos la Corte ha avalado la incorporación de este principio al ordenamiento interno por medio de tratados o leyes.^[118] En otros, el principio ha servido para adoptar medidas concretas respecto de una determinada actividad.^[119] Sin embargo en esos casos la jurisprudencia no ha sido uniforme en relación con el umbral de evidencia exigido para actuar frente a un riesgo, ni en cuanto al remedio judicial adecuado para hacer frente a ese riesgo.

 

5.2.2. En algunas ocasiones la Corte ha sido exigente en cuanto a la prueba del riesgo, exigiendo incluso un indicio del nexo de causalidad entre la fuente del riesgo y el daño concreto a una persona determinada.^[120] En otras, ha tenido una aproximación más flexible a la prueba pero en todo caso ha exigido un “principio de certeza”, advirtiendo que la sola existencia de duda no es suficiente para activar el principio de precaución.^[121] Finalmente, en otras situaciones la Corte ha actuado ante la sola incertidumbre, e incluso ha advertido que los jueces constitucionales tienen el deber de actuar “ante cualquier duda científica sobre el daño”.^[122] No obstante, en contraste con esta  última aseveración, un número considerable de providencias de esta Corte insiste en la necesidad de verificar un riesgo “serio y cierto”,^[123] probar la existencia de un “daño potencial…muy significativo”,^[124] establecer un “peligro de daño grave”,^[125] o constatar un “peligro de daño grave o irreversible”,^[126] junto con un “principio de prueba científica” sobre el mismo,^[127] de forma que “si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución…”.^[128] Así, aunque la jurisprudencia uniformemente parece acoger el principio de precaución como elemento del ordenamiento constitucional, no parece haber una formulación única en la jurisprudencia acerca de los requisitos para su activación.

 

5.2.3. Por otra parte, las Salas de Revisión de la Corte también han adoptado una aproximación variable frente al remedio a adoptar. En ciertos casos la Corte se ha abstenido de actuar directamente y simplemente ha ordenado a las autoridades analizar recomendaciones internacionales y adoptar la regulación pertinente.^[129] En otros la Corte ha actuado directamente, prohibiendo ciertas actividades como la colocación de antenas de telefonía móvil.^[130]

 

5.2.4. La anterior dispersión jurisprudencial, sin embargo, es apenas aparente. La Sala considera que este caso presenta una oportunidad para sistematizar la jurisprudencia sobre la aplicación del principio de precaución en decisiones anteriores, con el fin de presentar con claridad los parámetros que se tendrán en cuenta para determinar si procede adoptar medidas, y en caso afirmativo, qué tipo de medidas, respecto del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato.

 

5.2.5. Dicha sistematización debe enfocarse, primordialmente, en las decisiones adoptadas por la Corte y las razones específicas para justificar cada decisión. En este sentido es crucial la distinción formulada en la jurisprudencia de esta Corte entre la ratio decidendi y los obiter dicta.^[131] Solo las decisiones efectivamente adoptadas en casos anteriores, ligadas a los hechos materiales para las mismas y las razones determinantes de la Corte, vinculan a la Sala de Revisión en esta oportunidad.^[132] Los obiter dicta respecto del principio de precaución tienen, a su vez, gran fuerza persuasiva, y guían a la Sala en la orientación general de protección del medio ambiente y de garantía de los postulados de la Constitución ecológica.^[133]

 

5.2.6. En este sentido, es posible agrupar los anteriores pronunciamientos de la Corte sobre el principio de precaución en cinco líneas jurisprudenciales distintas:

 

(i)           El principio de precaución como norma compatible con el derecho nacional colombiano.

 

(ii)          El principio de precaución como norma que faculta a las autoridades para actuar.

 

(iii)         El principio de precaución como norma aplicable por los jueces para imponer deberes a las autoridades y a los particulares.

 

(iv)         El principio de precaución como regla interpretativa.

 

(v)          El principio de precaución como regla de apreciación probatoria.

 

5.2.7. La primera línea jurisprudencial sostiene que el principio de precaución es una norma compatible con el derecho nacional colombiano. En esta línea se incluyen las sentencias de constitucionalidad que consideraron admisible incorporar el principio de precaución al ordenamiento jurídico nacional. La Corte consideró en un primer caso que la Ley 99 de 1993 podía referirse a la Declaración de Río aunque esta no se hubiera ratificado formalmente como tratado internacional.^[134] También declaró exequible la norma que explícitamente incorporó el principio de precaución como norma vinculante para las autoridades ambientales colombianas.^[135] Adicionalmente declaró exequibles instrumentos internacionales que contienen manifestaciones concretas del principio de precaución, como el Convenio Marco de Cambio Climático que contiene una versión del principio de precaución,^[136] la Enmienda al Protocolo de Montreal que prohibió el bromuro de metilo por sus riesgos sobre la capa de ozono^[137] y el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología.^[138] Esta primera línea jurisprudencial indica que el legislador colombiano tiene la potestad de incluir el principio de precaución dentro del derecho nacional. En estas sentencias se hace hincapié en la internacionalización de las relaciones ecológicas y en la importancia que tienen los principios de derecho internacional ambiental como parte del bloque de constitucionalidad. Dichas consideraciones son reiteradas posteriormente en las sentencias C-595 de 2010 y C-449 de 2015, donde se sistematizan los cuatro principios fundamentales del derecho ambiental (desarrollo sostenible, quien contamina paga, prevención y precaución).^[139]

 

5.2.8. La segunda línea jurisprudencial plantea el principio de precaución como una norma que faculta a las autoridades para actuar y eventualmente afectar derechos individuales, con el fin de proteger el medio ambiente, aún ante la incertidumbre sobre los riesgos de la actividad sobre la cual pesa la actuación administrativa. Bajo este entendido la Corte avaló la medida de suspensión de obra o actividad prevista en la Ley 99 de 1993, pero le impuso límites como la excepcionalidad, la motivación del acto administrativo y su control jurisdiccional.^[140] Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en sentencias posteriores que declararon constitucionales las medidas preventivas bajo la Ley 1333 de 2010^[141] y el decomiso preventivo en el contexto de un estado de emergencia.^[142] En esta línea jurisprudencial también se inscribe la sentencia en la cual se negó una tutela para permitir la reconstrucción de una escuela en un parque natural nacional, sin la licencia ambiental. En ese caso la Corte insistió en que la licencia ambiental es una herramienta que concreta el principio de precaución y por lo tanto apoyó la exigencia de una licencia en el caso concreto.^[143]

 

5.2.9. La tercera línea jurisprudencial considera el principio de precaución como una norma aplicable por los jueces para imponer deberes a las autoridades y a los particulares. En esta línea se incluyen tanto sentencias de tutela como sentencias de control abstracto, en las que la Corte ha determinado distintos deberes de acción frente a determinados riesgos. El primer deber que ha considerado la Corte es un deber de controlar razonablemente el riesgo. En algunos casos la Corte ha considerado la regulación existente y ha determinado que esta ha identificado el riesgo, ha establecido razonablemente el nivel de riesgo aceptable y lo ha controlado también razonablemente. Dos ejemplos de este tipo de decisión son la declaratoria de constitucionalidad de la ley que permitió el registro de plaguicidas genéricos con registro conocido, en el cual la Corte se negó a exigir un mayor nivel de protección,^[144] y la sentencia en que la Corte declaró exequible la exención de revisión técnico-mecánica para vehículos extranjeros que transitan temporalmente en Colombia.^[145] En otros casos la Corte ha considerado que la regulación es irrazonablemente permisiva al desproteger excesivamente a la sociedad de un determinado riesgo, como ocurrió con la norma que permitía a los técnicos electricistas diseñar instalaciones eléctricas de nivel medio^[146] y la que se abstenía de exigir información para los consumidores sobre si los alimentos son genéticamente modificados.^[147]

 

5.2.9.1. Puede ocurrir también que haya una omisión absoluta de regulación. Aunque en el plano del control abstracto la Corte Constitucional no puede determinar la constitucionalidad de omisiones legislativas absolutas,^[148] en casos concretos el juez de tutela sí debe adoptar medidas para proteger los derechos fundamentales ante la inacción de las autoridades encargadas de regular. En una línea de casos relacionada con la ubicación de antenas de telefonía móvil y otras fuentes de ondas electromagnéticas, la Corte ha ordenado a las autoridades regular la distancia prudente de estas fuentes.^[149] Esta orden de adoptar regulación en algunos casos ha venido acompañada de una medida inmediata y en otros no.^[150]

 

5.2.9.2. El segundo deber que ha impuesto la Corte es el de cumplir la regulación existente. En un caso de cercanía de una subestación eléctrica a una residencia familiar, la Corte no adoptó nuevas medidas regulatorias sino que ordenó aplicar el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (Retie), cuyas normas destinadas a disminuir riesgos para la salud no habían sido tenidas en cuenta para la instalación de la subestación eléctrica.^[151] Este deber también se impuso en una sentencia más reciente sobre las afectaciones ambientales de una operación minera, en la cual se ordenó aplicar las recomendaciones de la OMS que según la Corte hacían parte del bloque de constitucionalidad.^[152]

 

5.2.9.3. Un tercer deber impuesto judicialmente ha sido la obligación de no hacer. Esta se ha establecido en relación con fuentes de ondas electromagnéticas, con frecuencia como una orden acompañada con la instrucción de expedir alguna regulación.^[153] La Corte no ha tenido una aproximación uniforme a la prueba exigida en estos casos. En algunas ocasiones la sola existencia de una controversia científica ha sido suficiente para adoptar la orden,^[154] mientras que en otras se ha exigido algún indicio de causalidad.^[155] En todos los casos, sin embargo, ha sido evidente la ausencia absoluta de regulación sobre el riesgo detectado, por lo cual es importante enfatizar que frente a riesgos cuya apreciación es compleja y requiere experticia técnica, la Corte debe primeramente determinar si se han cumplido los primeros dos deberes de regular razonablemente y cumplir la regulación, antes de regular directamente el riesgo imponiendo prohibiciones de origen judicial.

 

5.2.9.4. En la consideración del deber de regular, la Sala considera importante destacar que corresponde principalmente a las autoridades competentes para la regulación evaluar el riesgo, fijar el nivel de riesgo aceptado y determinar las medidas conducentes para controlarlo. Dentro de estas medidas puede estar incluso la decisión de no regular. La Corte ya ha advertido que “[e]l principio de precaución […] no necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida.”^[156] Estos aspectos deben ser considerados por las autoridades competentes en primer lugar, y antes que los jueces, por dos razones. Primero, porque la regulación del riesgo requiere un juicio de valor sobre el nivel y los tipos de riesgo que la comunidad está dispuesta a soportar, ya que “cada sociedad es libre de reglamentar, vía legislativa o administrativa, los riesgos que considere que sus asociados no pueden correr”.^[157]

 

Segundo, porque “la identificación y evaluación de riesgos sociales requiere conocimientos sobre la actividad humana específica considerada riesgosa, y sobre los elementos que están sujetos a los riesgos asociados con dicha actividad. El manejo de los riesgos sociales, por su parte, requiere además conocimientos sobre las medidas de mitigación, y su capacidad para prevenir, disminuir o corregir los riesgos respectivos”.^[158] Dichos conocimientos están a disposición inmediata de las autoridades reguladoras, razón por la cual, cuando sea posible, los jueces deben examinar las respuestas regulatorias existentes y determinar si las mismas son razonables antes de establecer nuevas regulaciones por iniciativa propia.   

 

5.2.10. La cuarta línea jurisprudencial trata el principio de precaución como una regla interpretativa que permite solucionar conflictos normativos. Esta regla se ha expresado con la máxima in dubio pro ambiente y ha llevado a la Corte a condicionar la exequibilidad de normas mineras para evitar daños al medio ambiente^[159] y a preferir el ambiente cuando se presenta una tensión normativa entre los valores constitucionales del medio ambiente y del desarrollo.^[160]

 

5.2.11. Finalmente, una quinta línea jurisprudencial aplica el principio de precaución como regla de apreciación probatoria que permite al juez tomar una decisión ante la incertidumbre presente en un proceso. Ha dicho la Corte que en estos escenarios el principio de precaución “produce una inversión de la carga de la prueba” en relación con el daño ambiental.^[161] En casos concretos la Corte ha sostenido que el juez civil no debe tener certeza sobre el daño y el nexo de causalidad para ordenar medidas de restauración y protección,^[162] y que el juez de tutela puede usar este principio cuando existe una contradicción en el material probatorio sobre la existencia de un riesgo para la salud humana.^[163]

 

5.3. Parámetros a aplicar en esta decisión

 

Para la solución de los problemas jurídicos en este caso es particularmente relevante la tercera línea jurisprudencial reseñada en el apartado anterior, en la cual el principio de precaución sirve para imponer medidas de origen judicial sobre una actividad humana. En efecto, se trata de una controversia donde la parte accionante alega que una actividad realizada por las autoridades estatales genera un riesgo impermisible para la salud humana, y sobre la existencia de dicho riesgo no parece haber un consenso científico. 

 

En estos casos, de acuerdo con los precedentes citados, la Sala debe tener en cuenta los siguientes elementos:

 

(i)           Umbral de aplicación: la Sala deberá determinar, a partir de la evidencia científica disponible, si el riesgo que plantea la aspersión con glifosato es un riesgo significativo. Esto requiere una consideración simultánea del grado de probabilidad del daño y de la gravedad que el mismo tendría en caso de darse. Así, para la Sala, un riesgo puede ser significativo por representar una alta probabilidad o por representar una baja probabilidad de un daño muy grave. El riesgo debe predicarse de una determinada actividad humana, no de objetos o sustancias. En este caso, la Sala debe considerar el riesgo de la aspersión aérea sobre cultivos de uso ilícito con plaguicidas basados en glifosato. Esta actividad de aspersión tiene unas características que evaluará la Sala más adelante. La Sala, sin embargo, no evaluará si el glifosato en sí mismo considerado es peligroso para la salud humana.

 

(ii)          Grado de certidumbre: el principio de precaución no puede aplicarse sin “evidencias básicas de un riesgo potencial”.^[164] Para la Sala, si bien no puede requerirse certeza sobre el nivel de riesgo, debe existir evidencia objetiva del mismo. La evidencia objetiva es aquella que está respaldada en estudios o experimentos replicables, basados en la metodología aceptada por la comunidad científica y validados por al menos alguna parte de la comunidad. No requiere consenso absoluto pues el principio de precaución se aplica precisamente ante la incertidumbre, y por lo tanto, las contradicciones entre estudios o las críticas que se hagan a la metodología de una investigación, no son suficientes para negar la aplicación de este principio. Puede ocurrir que la contradicción no se de en relación con la existencia del riesgo sino con el grado del mismo. En tal caso, la Sala deberá preferir el peor escenario planteado por las investigaciones científicas siempre que se encuentre respaldado por evidencia objetiva.

 

(iii)         Nivel de riesgo aceptado: si la Sala llega a la conclusión de que hay un riesgo significativo contra la salud humana respaldado por evidencia objetiva, deberá proceder a determinar si en todo caso dicho riesgo es igual o menor al nivel de riesgo aceptado en Colombia. En este punto la Sala deberá determinar si existe regulación en relación con este riesgo específico y determinar la razonabilidad de la misma. Si la regulación existe y es razonable, la Sala debe deferir a esa regulación. Así, si el nivel de riesgo que se genera por una actividad humana es aceptado por una regulación que se considera constitucionalmente razonable, no procede aplicar el principio de precaución en sede judicial. Ahora bien, si la regulación no existe o, existiendo no es razonable o de alguna manera no cumple con los parámetros constitucionales, la Sala deberá fijar autónomamente el nivel de riesgo aceptado. En esta decisión deberá tener en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre la protección del derecho fundamental puesto en riesgo así como las decisiones legislativas y administrativas que guarden alguna relación con la actividad humana a regular. Si el nivel de riesgo detectado empíricamente por la Sala es superior al que se ha fijado por la regulación o por la autoridad judicial, entonces la Sala deberá adoptar medidas. En caso contrario deberá negar la tutela.

 

(iv)         Medidas a adoptar: la necesidad de actuar, detectada por la superación del nivel de riesgo permitido, no implica necesariamente la prohibición de la actividad humana considerada por la Sala. En la adopción de medidas se deben tener en cuenta varios factores. En primer lugar la Sala deberá establecer si sobre la materia existe regulación, si la misma es razonable, y si se ha cumplido en el caso concreto. En caso de que haya regulación, y el riesgo significativo y superior al aceptado se haya generado por su incumplimiento, la medida procedente es que se cumpla la regulación, tal como lo ordenó la Corte en la Sentencia T-299 de 2008. Ahora bien, si no hay regulación o la regulación no cumple con los parámetros constitucionales, la Sala deberá autónomamente adoptar medidas para controlar el riesgo con el fin de proteger los derechos fundamentales. En la adopción de dichas medidas deberá respetar el principio de proporcionalidad, ordenando medidas efectivamente conducentes al control del riesgo, necesarias y proporcionales en estricto sentido. Dichas medidas además deben venir acompañadas con órdenes conducentes a mejorar el conocimiento científico sobre el riesgo acerca del cual hay incertidumbre.

 

(v)          Temporalidad de las medidas: finalmente, la Sala deberá indicar el plazo o condición bajo las cuales cesan las medidas. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se hayan realizado las investigaciones pertinentes. En casos especialmente graves la condición puede ser una autorización por el mismo juez de tutela como parte del procedimiento de cumplimiento de la sentencia, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

 

5.4. Las autoridades administrativas no han adoptado medidas suficientes de protección contra el riesgo de las aspersiones aéreas y terrestres por medio de glifosato

 

Teniendo en cuenta los parámetros anunciados, la Corte considera que, adicional a la protección del derecho a la consulta previa a favor de las comunidades étnicas, se debe conceder la tutela del derecho a la salud y al ambiente sano de todos los habitantes del municipio de Nóvita, Chocó. Como se explicará a continuación, esta Sala encuentra que los programas de aspersión con glifosato, debido a sus características especiales, plantean riesgos significativos para la salud humana. Dichos riesgos no han sido regulados razonablemente por las autoridades administrativas, y la regulación existente no ha sido aplicada de manera diligente. Por lo anterior, la Corte adoptará medidas dirigidas a reducir provisionalmente los riesgos, las cuales tendrán vigencia hasta que se dicte una nueva regulación que cumpla los parámetros constitucionales. La Sala debe aclarar, sin embargo, que el análisis que se hace a continuación no constituye una determinación de responsabilidad del Estado, ni una constatación judicial de la ocurrencia de un daño antijurídico. La Corte Constitucional no es competente para hacer esas determinaciones y el proceso de tutela no es el adecuado para esos fines. El análisis que se hace a continuación constituye una aplicación del principio de precaución para efectos de dictar órdenes prospectivas, dirigidas a proteger los derechos fundamentales contra vulneraciones futuras, no para establecer si el Estado es responsable por hechos pasados. Cualquier debate que pueda darse sobre la responsabilidad del Estado debe hacerse ante la jurisdicción competente, con base en pruebas legalmente producidas y de acuerdo con las exigencias legales y jurisprudenciales de la jurisdicción competente para el establecimiento de la responsabilidad. Si bien esta providencia puede ser tenida en cuenta por el juez competente para determinar la responsabilidad del Estado por aspersiones con glifosato, esta es independiente de la decisión que en esa materia se pueda llegar a adoptar.   

 

5.4.1. Evidencia objetiva de un riesgo significativo

 

5.4.1.1. Metodología del análisis de la evidencia sobre el riesgo del glifosato

 

La determinación de la existencia de un riesgo es un asunto complejo. La Corte Constitucional no tiene la capacidad de establecer definitivamente si existe o no un riesgo, pero sí puede establecer conclusiones preliminares con base en las cuales las autoridades competentes deben hacer averiguaciones más completas. Con el fin de determinar preliminarmente la existencia de un riesgo significativo, la Sala a continuación revisará todos los elementos de prueba disponibles, incluyendo los estudios citados por las partes e intervinientes en este proceso. En esta revisión, la Sala tendrá en cuenta no solo las conclusiones de cada estudio, sino la metodología usada, la similitud del objeto evaluado con los programas de aspersión implementados en Colombia y las reacciones de la comunidad científica al mismo.

 

5.4.1.2. Evaluaciones por autoridades internacionales y extranjeras

 

Desde el año 2015, la principal evidencia que se ha tenido en cuenta en las discusiones sobre las aspersiones con glifosato, ha sido la evaluación de la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC) que concluyó que el glifosato es probablemente carcinogénico para los seres humanos. Dicha evaluación fue el elemento determinante para la Resolución 6 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes que dispuso la suspensión de la aspersión aérea.^[165] También es mencionada como un elemento importante en las intervenciones de la Universidad Externado de Colombia, Dejusticia, la Universidad del Rosario y AIDA.^[166]

 

La evaluación de la IARC ha sido objeto de críticas por distintos sectores a nivel internacional. Uno de los expertos consultados por la Corte resalta algunas de las críticas metodológicas a esa evaluación, incluyendo un alegado uso selectivo de la evidencia científica.^[167] No corresponde a la Corte Constitucional opinar sobre dicha disputa científica. Sin embargo, la controversia alrededor de esa evaluación hace que la Corte la tenga en cuenta como uno de varios elementos de prueba, y no como la prueba determinante del riesgo de la aspersión con glifosato. Por otra parte, la evaluación de la IARC no se dirige a establecer el nivel de riesgo que plantean estas actividades. El científico que presidió el panel de la IARC precisó a la Corte que “[l]a evaluación de la IARC es una evaluación de daño, que no busca desarrollar estimaciones cuantitativas de riesgo para distintos niveles o tipos de exposición”, y a las preguntas específicas relacionadas con los niveles de riesgo de la aspersión con glifosato, indicó que la IARC no realizó una evaluación de riesgo, y que al determinar el riesgo de las aspersiones, las autoridades colombianas deberían “considerar evaluaciones que se concentran en evaluación de riesgo, ya que ese parece ser el enfoque de las preguntas formuladas […]”.

 

Otras agencias internacionales y extranjeras sí han evaluado el riesgo de distintas actividades que involucran el uso del glifosato. A diferencia de la IARC, han concluido que el uso del glifosato, bajo ciertas condiciones, es seguro para los agricultores y los consumidores. El Instituto Federal para la Evaluación de Riesgos de Alemania (BfR) evaluó el riesgo del glifosato, cuando es usado para controlar las malezas en cultivos de alimentos, y concluyó que “con un uso adecuado y conforme de los productos fitosanitarios evaluados, se considera muy poco probable que se produzcan riesgos inaceptables para la salud humana”.^[168] La Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA) concluyó que el glifosato es seguro para el control de las malezas en los cultivos en Europa, y al revisar la evaluación de la IARC, concluyó que es improbable que el glifosato plantee un peligro de causar cáncer.^[169]  Por otra parte, la Reunión Conjunta FAO/OMS sobre Residuos de Plaguicidas también revisó la evaluación de la IARC y “determinó que era improbable que [el glifosato] entrañase el riesgo de producir cáncer en el ser humano por la exposición a través de la alimentación”.^[170].

 

Así, aunque la IARC plantea inicialmente un peligro de cáncer, las evaluaciones de riesgo realizadas por tres entidades distintas proponen una conclusión distinta. Estas últimas evaluaciones de riesgo, sin embargo, tampoco pueden ser determinantes para la resolución de este caso. La razón es que el riesgo evaluado y la actividad considerada tienen características distintas a las que se dan en Colombia. En los tres casos se tuvieron en cuenta los usos del glifosato como producto fitosanitario. La BfR anotó además que se tuvo en cuenta una cantidad de aplicación “de hasta 2,16 kg de glifosato por hectárea”,^[171] lo cual contrasta con los 10,4 kg por hectárea que autoriza el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la ANLA para el PECIG. Por otra parte, en esas tres evaluaciones se revisaron los riesgos para la salud que plantea la ingestión de residuos de glifosato en los alimentos. Las tres autoridades indicaron que sus evaluaciones no serían perfectamente aplicables a la aspersión aérea. La BfR indicó que no realizó “cálculos para una aplicación del glifosato por vía aérea dado que, en Europa, las aplicaciones de ese tipo están por principio prohibidas…”.^[172]  EFSA similarmente afirmó que “EFSA no ha evaluado los riesgos relacionados con aplicaciones aéreas ya que estos se encuentran altamente restringidos en la Unión Europea”.^[173] Por último, la FAO advirtió que “los riesgos asociados a un plaguicida varían en función de la forma y el lugar en que se utiliza” y que “esos riesgos deben evaluarse en el país como parte del proceso normativo nacional”.^[174] Por tanto, aunque varias autoridades hayan llegado a conclusiones distintas a la de la IARC y hayan autorizado el uso del glifosato, estas apenas pueden servir como elementos indicativos para la Corte pero no como pruebas determinantes o concluyentes. Ninguna autoridad en el mundo ha evaluado los riesgos para la salud humana que plantean la aspersión forzosa por vía aérea o terrestre, con los métodos y las cantidades que se establecen en las resoluciones pertinentes del Consejo Nacional de Estupefacientes.

 

Las evaluaciones de riesgo más cercanas a los supuestos de hecho de este caso serían las realizadas por un grupo de científicos por encargo de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD).^[175] La más importante es el estudio publicado en el año 2005 titulado “Estudio de los efectos del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente”, de autoría del profesor Keith Solomon y otros.^[176] Este estudio fue avalado por el Ministerio de Salud y Protección Social, y usado como referente por el Instituto Nacional de Salud para la evaluación semestral del riesgo que le correspondió cada semestre de acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental. Dicho estudio concluye que la “exposición potencial al glifosato y al Cosmo-Flux® tal como es usado para la erradicación de coca y amapola en Colombia no representa un riesgo para terceros humanos.” Estas conclusiones fueron actualizadas por el profesor Solomon en el concepto técnico que entregó a la Corte en este proceso.^[177]

 

Dicho estudio también provee elementos importantes para la Corte, pero no puede ser determinante, debido a que no es completamente imparcial. Por un lado, fue comisionado por la CICAD, que es el órgano político de la OEA encargado principalmente de la lucha contra las drogas. Por otra parte, como lo puso de presente un congresista en uno de los varios debates de control político cuyas actas se enviaron a la Corte, los autores de este informe tienen vínculos importantes con las empresas productoras del glifosato. El autor principal, además, es quien formuló varios de los productos coadyuvantes utilizados por las autoridades colombianas en la erradicación de la coca. Dicha afiliación fue revelada de manera recta y transparente por este experto al rendir su concepto ante la Corte.^[178]

 

Estos elementos de ninguna manera restan credibilidad a la metodología o las conclusiones del profesor Solomon y sus colegas, las cuales deben ser evaluadas por su fortaleza científica y no por la identidad de sus autores. Sin embargo, la Corte no puede tomar como evidencia determinante de ausencia de riesgo una evaluación producida exclusivamente por el actor que sería afectado por la regulación.

 

Con todo, se debe tener en cuenta la sustancia de las conclusiones del profesor Solomon. El concepto técnico rendido ante la Corte indica, por ejemplo, que la exposición humana al glifosato por las aspersiones aéreas es mínima si te tiene en cuenta que las aspersiones son esporádicas y la duración potencial de las exposiciones es corta debido a la velocidad de las aeronaves. El profesor Solomon indica que “una persona que es accidentalmente asperjada sería expuesta por menos de un segundo”. Además aduce evidencia que indica que la formulación usada en Colombia es “prácticamente no tóxica por vía de exposición dérmica”, que la exposición del tracto respiratorio a la mezcla es “muy baja” y que la probabilidad de una exposición directa por la vía digestiva también es pequeña.^[179] El profesor Solomon además señala que de acuerdo con las muestras semanales tomadas por las autoridades colombianas, en las cuencas de agua no ha habido contaminación por glifosato.

 

El estudio de Solomon y otros es un referente obligado en la evaluación de riesgo de las aspersiones con glifosato. Sin embargo, no está exento de críticas. Por ejemplo, Tomás León Sicard, investigador de la Universidad Nacional, destacó ante la Corte algunas falencias de este estudio, incluyendo un uso aparentemente selectivo de la literatura, la omisión en la revisión de quejas presentadas a las autoridades colombianas y la ausencia de algunas mediciones que en criterio de ese experto serían necesarias para una evaluación más completa. Por otra parte, la Red por la Justicia Ambiental dijo a la Corte que “el estudio no evalúa, ni total ni parcialmente, muchos de los riesgos más significativos para el medio ambiente y la salud humana que representa el programa de erradicación”. La Corte acoge parcialmente estas críticas, específicamente en relación con la ausencia de mediciones de campo. En criterio de la Corte, las premisas del estudio relacionadas con los casos posibles de exposición se basan en deducciones fundadas en las distancias y velocidades de las descargas de acuerdo con los parámetros de operación del PECIG, pero no contienen evidencia real de exposición de seres humanos a la mezcla usada en Colombia como efecto de las aspersiones. Además, suponen que se cumplen a cabalidad todos los parámetros de operación en cada operación de aspersión, aspecto que no ha sido probado por las autoridades ante la Corte.^[180]

 

En suma, se tiene lo siguiente:

 

(1)                Una evaluación de la IARC que ubica al glifosato en el grupo 2A como sustancia probablemente carcinógena para los humanos, pero que ha sido controvertida en la comunidad científica y por varias autoridades regulatorias.

 

(2)                Tres conclusiones de autoridades regulatorias que autorizan el glifosato pero para usos distintos a los que considera el Consejo Nacional de Estupefacientes.

 

(3)                Una evaluación de riesgo específica al caso colombiano, realizada por científicos afiliados con una parte interesada, que plantea importantes elementos para descartar la existencia de un riesgo significativo. Dicha evaluación, sin embargo, también es señalada dentro de este proceso como carente de algunos elementos importantes en su análisis.

 

Teniendo en cuenta estos tres elementos probatorios, en esta etapa del análisis la Sala considera que las evaluaciones realizadas por autoridades internacionales y extranjeras no proveen elementos suficientes de un riesgo significativo, y tomadas por sí solas, llevan a la conclusión contraria de que las aspersiones aéreas y terrestres con glifosato no generan un riesgo significativo para la salud humana.

 

5.4.1.3. Estudios académicos independientes

 

Existen múltiples estudios académicos independientes en relación con los riesgos del glifosato para la salud. Muchos de ellos relacionados por el Instituto Nacional de Salud en sus informes semestrales de cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental. La Corte no está en capacidad de realizar un meta-análisis de todas las investigaciones existentes, el cual en principio podría ser realizado por las autoridades regulatorias para determinar el nivel de riesgo. La Sala sin embargo se referirá a cinco estudios que han sido mencionados o allegados a este proceso.

 

Un estudio ampliamente citado por varios intervinientes es el artículo publicado por los economistas Adriana Camacho y Daniel Mejía en 2013, titulado “Consecuencias de la aspersión aérea en la salud: evidencia desde el caso colombiano”. Camacho y Mejía hicieron un ejercicio estadístico, cruzando los datos de las bases de datos de Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) con los datos diarios de aspersión de hectáreas en los municipios. Concluyeron que “la exposición al glifosato utilizado en las campañas de aspersión aérea de cultivos de coca aumenta la probabilidad de sufrir trastornos en la piel (problemas dermatológicos) y los abortos”. Sin embargo, no encontraron evidencia causal similar en relación con las enfermedades respiratorias.

 

Este estudio fue objeto de crítica en el documento “Revisión de pares académicos del artículo “Consecuencias de la aspersión aérea en la salud: evidencia desde el caso colombiano””, escrito por Daniel Rico, Orlando Scoppetta y Diego Cuéllar, y publicado en 2016 por la Fundación Ideas para la Paz. Los investigadores encontraron varias falencias en el artículo, incluyendo un análisis selectivo de la bibliografía y de las hipótesis, un análisis de significancia cuestionable, la ausencia de observaciones de campo, supuestos econométricos que no corresponden a las zonas rurales de Colombia y vacíos en los datos que proporciona la base de los RIPS.

 

Estas objeciones son importantes, pero en criterio de la Corte no invalidan el estudio de Camacho y Mejía como elemento de prueba en este proceso.^[181] Por ejemplo, Rico, Scoppetta y Cuéllar critican que no se haya ajustado el modelo a los problemas de subregistro de los RIPS o que en el análisis de causalidad no se hayan descartado otras posibles asociaciones entre afectaciones a la salud y aspersiones (por ejemplo, que las afectaciones hayan sido causadas en primer lugar por la presencia de los químicos usados en los cultivos de coca y no por la aspersión con glifosato). Estas objeciones podrían eventualmente llevar a un lector objetivo a dudar sobre la contundencia de las conclusiones del artículo, pero no a descartarlo por completo como evidencia científica valiosa. Por ejemplo, el problema de subregistro podría solucionarse tomando la conclusión como una asociación entre consultas en salud y aspersiones, en lugar de afectaciones en salud y aspersiones. También podrían considerarse los problemas en la relación de causalidad y tomar esta investigación como prueba de una fuerte correlación mas no de causalidad. En ambos casos, la investigación seguiría siendo relevante para establecer el nivel de riesgo de las aspersiones.

 

Un segundo estudio relevante es el realizado por Helena Groot de Restrepo y Sandra Liliana Ortiz Cuarán, titulado “Glifosato: ¿Riesgo humano?”. Este artículo analiza la posible genotoxicidad del glifosato, es decir, la posibilidad de que dañe el ADN humano. Groot y Ortiz concluyeron que “el glifosato, en altas concentraciones, puede alterar la estructura del ADN en diferentes tipos de células humanas en cultivos in vitro…” (énfasis fuera del texto). Este estudio es también relevante para el análisis, pero la Sala debe tener en cuenta que no tiene en cuenta las cantidades reales de exposición al glifosato en el marco del PECIG o del PECAT. Tiene entonces una limitación similar a la evaluación de la IARC, en el sentido de que revisa las características intrínsecas de la sustancia pero no la probabilidad de daño en condiciones reales de operación del programa de aspersión.

 

En tercer lugar se encuentra el concepto técnico solicitado por la Corte y realizado por el investigador de la Universidad Nacional Tomás León Sicard, quien con base en la revisión de algunas investigaciones, encuentra que el glifosato causa erosión, ha causado pérdidas en cultivos de yuca, ají, plátano, arroz y frutas, y afectaciones a la salud humana. En relación con la salud humana, cita un estudio realizado por Acción Ecológica de Ecuador en el cual se tomaron muestras de células sanguíneas de mujeres que fueron expuestas a las aspersiones aéreas en el marco del PECIG y encontró que presentaron lesiones genéticas 800% por encima del grupo de control. Cita también literatura científica relacionada con la toxicidad del glifosato y los coadyuvantes usados en los programas de aspersión de cultivos de coca.

 

El estudio del profesor León Sicard es un insumo relevante pero no aporta evidencia adicional sobre el posible riesgo. Gran parte de las afirmaciones en este concepto técnico no tiene referencia bibliográfica.  Por otra parte, el estudio realizado en Ecuador no pudo ser revisado por la Corte pues no fue posible acceder a la dirección web citada en el concepto.

 

En cuarto lugar, tanto la Fundación Cimarrón como Dejusticia hacen referencia al trabajo de la ingeniera agrónoma Elsa Nivia. Los estudios de la ingeniera Nivia parten de resultados de investigaciones sobre la toxicidad de la mezcla usada en Colombia sobre los animales, los efectos conocidos en humanos y las dosis que se usan en los programas de aspersión en Colombia. En síntesis, la ingeniera Nivia asegura que las dosis del herbicida usadas en Colombia son mucho mayores que las autorizadas en Estados Unidos. Este es un argumento importante, pero resulta de una deducción lógica realizada por la autora del estudio y no de una investigación en campo que haya demostrado los efectos de la exposición a la mezcla. La Corte toma este estudio como un elemento argumentativo importante pero no como un medio de prueba.

 

Por otra parte, un segundo estudio de la ingeniera Nivia es citado por Dejusticia para afirmar que “el método de aspersión utilizado por el PECIG deja una dosis subletal en el aire que es transportada por el viento (lo que se conoce como el efecto deriva) hasta 800 metros del sitio donde se llevó a cabo la fumigación…”. Revisado directamente el segundo estudio de Nivia, se encuentra la siguiente afirmación: “Aplicaciones con avión: Con este sistema ocurre la deriva a mayores distancias. En un estudio en California el glifosato se encontró a 800 m, la mayor distancia estudiada”. Dicha afirmación es una generalización sobre las ‘aplicaciones con avión’ que no necesariamente es válida para los parámetros de operación del PECIG. Según la Ficha No 1 del Plan de Manejo Ambiental del PECIG, la deriva prevista es de menos de 5 metros. Para controvertir dicha afirmación del Gobierno, tendría que realizarse un estudio de la deriva efectivamente observada en Colombia.

 

Por último se ha revisado el documento de Daniel Rico, Orlando Scoppetta, Juan Pablo Alzate y Alejandra González Ferro “Verdades científicas sobre glifosato y salud pública”, publicado por la Fundación Ideas para la Paz en 2016. Los autores revisaron 1483 estudios sobre los riesgos del glifosato para la salud y, usando una metodología Cochrane, y concluyeron que “no hay evidencia concluyente de que el glifosato sea un factor de riesgo para la salud humana, siempre que se use dentro de las condiciones de precaución propias de un producto tóxico”.^[182]

 

En relación con este estudio caben dos salvedades. Primero, la advertencia que incluyen los propios autores en su conclusión general al señalar que no hay evidencia del riesgo “siempre que el glifosato se use con las condiciones de precaución propias de un producto tóxico”. Parte del análisis que debe hacerse en relación con los programas de aspersión sobre cultivos de coca incluye determinar si esas “condiciones de precaución” se están aplicando o no. Precisamente por ese motivo, insiste la Sala, la evaluación se debe realizar sobre toda la actividad y no únicamente sobre la sustancia utilizada.

 

En segundo lugar, la Sala tiene en cuenta la objeción metodológica a este documento propuesta por Dejusticia. Esa organización pone de presente que un panel de expertos se pronunció sobre el estudio de Rico y otros y señaló que la metodología Cochrane es apropiada para evaluar efectos de los medicamentos pero no para realizar una evaluación de riesgo como la que se requiere en relación con las aspersiones aéreas y terrestres con glifosato.^[183]

 

En relación con los estudios académicos independientes, se tiene lo siguiente:

 

(1)          El estudio de Camacho y Mejía proporciona importantes elementos para considerar la posibilidad de que las actividades de aspersión, u otras que generalmente las acompañan (ej. la cultivación de coca) tienen una relación con problemas dermatológicos y abortos. Los autores consideran que está demostrada estadísticamente una relación de causalidad, aunque otros investigadores (Rico y otros) afirman que dicha relación no ha sido establecida de manera convincente.

 

(2)          La investigación de Groot y Ortiz considera una característica intrínseca del glifosato, que es su genotoxicidad cuando se exponen las células a altas concentraciones de la sustancia. A pesar de no incluir elementos relacionados con la exposición real de los humanos al glifosato, estudios como este indican al menos la necesidad de aplicar el principio de precaución para evitar exposiciones a altas concentraciones de la sustancia.

 

(3)          Los conceptos del profesor León Sicard y la ingeniera Nivia son elementos argumentativos importantes que la Corte tiene en cuenta para valorar las pruebas y desarrollar el principio de precaución. Pero la Corte no considera que puedan ser tomadas directamente como evidencia del riesgo de las aspersiones para la salud humana.

 

(4)          El documento de Daniel Rico y otros destaca la ausencia de evidencia concluyente de que el glifosato sea un factor de riesgo para la salud humana. Sin embargo, la ausencia de evidencia no equivale a una prueba de ausencia del riesgo. Esta investigación no tiene la capacidad de descartar los riesgos a la salud.

Cada uno de estos estudios usa una metodología distinta y proviene de una disciplina distinta. Ninguno puede ser descartado de plano por la Corte, aunque eventualmente las autoridades competentes para evaluar el riesgo puedan optar por preferir una metodología sobre otra. En esta etapa del análisis la Corte considera que los riesgos de las aspersiones con glifosato hacia la salud humana son inciertos. Sin embargo, con lo ya revisado, la Corte cuenta con elementos para concluir provisionalmente que el glifosato es una sustancia tóxica que dependiendo del nivel de exposición puede causar cáncer u otras afectaciones a las células humanas. Por otra parte, cuenta con elementos para afirmar, también de manera provisional, que el uso del glifosato podría estar relacionado con el aumento de afectaciones de salud en los municipios donde se utiliza. A pesar de las posibles objeciones metodológicas contra algunas investigaciones, el grado de certidumbre en esta etapa del análisis tendría que llevar, al menos, a ordenar una mayor actividad de investigación científica por parte de las autoridades públicas para establecer los distintos tipos de riesgo y mitigarlos. 

 

5.4.1.4. Evaluación del panorama de riesgo por el Instituto Nacional de Salud

 

De acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la ANLA, el Instituto Nacional de Salud tiene el deber de establecer el panorama de riesgos en salud humana del programa. Esto es lo más cercano a una evaluación de riesgo en el marco del PECIG. El Instituto Nacional de Salud tomó como marco de referencia el estudio de la CICAD elaborado por el profesor Solomon y otros, que ya se mencionó, y actualizó semestralmente las conclusiones de acuerdo con nuevas investigaciones científicas. Para el segundo semestre de 2012, el INS identificó literatura que “pone de manifiesto la potencial toxicidad de los surfactantes y coadyuvantes utilizados en las formulaciones con glifosato” y recomendó una revisión por parte del Comité Técnico Interinstitucional para “discutir la posibilidad de sustituir el surfactante COSMOFLUX 411-F por uno de similar eficiencia pero menor toxicidad”. Un año después, en la ficha correspondiente al segundo semestre de 2013, el INS identificó nuevas publicaciones que soportaban hallazgos sobre la toxicidad del surfactante.

 

Durante el mismo periodo, y hasta el primer semestre de 2015 en que se utilizó la evaluación de la IARC para suspender provisionalmente el PECIG, el INS insistió también en mantener las conclusiones del informe de la CICAD y descartó otros estudios sobre toxicidad del glifosato. Por ejemplo, en el primer semestre de 2014 dijo:

 

“Para el caso del PECIG, estos resultados deben interpretarse con precaución, ya que la probable exposición que puedan tener las personas como consecuencia del contacto con la mezcla asperjada, es a dosis muy bajas y por  vías diferentes (piel y mucosas). Además, de acuerdo con los parámetros de operación del programa de aspersión, es poco probable que se efectúen más de dos operaciones de aspersión en el mismo lugar en el año.”

 

Esta evaluación es importante, particularmente en relación con los riesgos del surfactante, ya que fueron advertidos por la entidad encargada por la ANLA de evaluar continuamente el riesgo para la salud humana. La Corte considera que el concepto del INS sobre la toxicidad del Cosmoflux, junto con la recomendación de sustituirlo por un producto de menor toxicidad, es un indicio grave de la existencia del riesgo para la salud humana.

 

5.4.1.5. Verificación en campo por el Ministerio Público

 

Otra herramienta con la que cuenta la Corte son verificaciones en campo realizadas por las autoridades públicas. Estas verificaciones no son investigaciones científicas. La Corte, por tanto, debe apreciar con cautela las inferencias de causalidad que realizan estas autoridades, pues dependiendo de la actividad a evaluar, es posible que la simple observación ocular no sea suficiente para establecer una relación causa-efecto. Esto puede ocurrir con las aspersiones, donde las inferencias de causalidad se pueden estar basando simplemente en la observación de que una determinada afectación en salud fue posterior a la aspersión, sin tener en cuenta otras posibles causas de las afectaciones. Sin embargo, las verificaciones en campo pueden servir para corroborar hipótesis planteadas con anterioridad con base en las investigaciones científicas. 

 

En este expediente la Corte cuenta con tres verificaciones realizadas por el Ministerio Público. En primer lugar, la Personería Municipal de Nóvita, accionante en este proceso, indica que las aspersiones con glifosato causaron brotes en la piel.^[184] En segundo lugar, la Defensoría del Pueblo, que visitó la zona de las aspersiones, indicó un incremento en las enfermedades de carácter respiratorio, dermatológico y gastroinestinal, y reportó instancias concretas de diarreas, vómitos e infecciones que, en criterio de la Defensoría, habrían sido causadas por las aspersiones. Por último, se encuentra un informe del año 2015 de la Procuraduría General de la Nación, que entre otras cosas indica que la posibilidad de afectación a la salud como efecto de la fumigación es “muy alta”.^[185]

 

Estos materiales, si bien no demuestran un nexo causal, indican que existe al menos una percepción del Ministerio Público, en el sentido de que las aspersiones causan, o por lo menos coinciden con, afectaciones a la salud de las personas.

 

5.4.1.6. Denuncias de las comunidades

 

En el expediente se encuentran cuatro conjuntos de reportes de las comunidades afectadas por las aspersiones. En primer lugar se encuentra una queja escrita a mano por miembros de la Comunidad Quebrada Larga y enviada a la Personería, donde se reportan afectaciones a los cultivos lícitos por efecto de las aspersiones.^[186] En segundo lugar, dos consejos comunitarios llamados COCOMAN y ACADESAN, indican no solo daños a los cultivos, sino también afectaciones de salud como brotes en la piel y diarrea.^[187] En tercer lugar se encuentran algunas declaraciones juramentadas recibidas por la Personería. En una de ellas, el señor José Novel Cano Niazza, agricultor del municipio de Nóvita, afirma que se han marchitado los cultivos como efecto de la aspersión y que ha observado la incidencia de vómitos, diarreas y brotes en la piel. Agrega que las comunidades comienzan a pasar hambre debido al deterioro de los cultivos y la muerte de peces en los cuerpos de agua.^[188] El señor Isabelino Asprilla Moreno, también en declaración juramentada, corrobora la observación sobre la muerte de peces.^[189] La Corte considera que estos elementos corroboran al menos una percepción sobre las afectaciones a la salud que tendría que ser tenida en cuenta por las autoridades para minimizar los riesgos, o en caso de no existir relación de causalidad, buscar la verdadera fuente de las afectaciones en la salud en las comunidades del municipio de Nóvita.

 

En cuarto lugar, en el expediente se encuentra una relación completa de las quejas en salud relacionadas con aspersiones con glifosato y tramitadas según los mecanismos del Plan de Manejo Ambiental, entre 2003 y 2015. En total, durante estos doce años se tramitaron 99 quejas. De estas, ocho se presentaron en Chocó. Una de ellas en el Resguardo Indígena El Tigre en el municipio de Nóvita. De la totalidad de las quejas en el territorio nacional, se estableció la siguiente relación de causalidad en la aspersión:

 

 

A primera vista estos resultados arrojarían una incidencia mínima de afectaciones en salud causadas por las aspersiones. Sin embargo, para un análisis completo de esta evidencia se debe tener en cuenta el umbral probatorio empleado por el Instituto Nacional de Salud y las demás entidades del comité interinstitucional de revisión de quejas. Los informes revelan que las quejas en salud se evaluaron para establecer relaciones de causalidad, de forma que si no es posible descartar otras posibles causas, no se reporta una afectación en salud como causada por la aspersión. Dos ejemplos pueden servir para ilustrar este aspecto. Un primer ejemplo es la queja número 29, que se presentó en Tumaco, Nariño en el segundo semestre de 2008. En este caso un niño de 14 meses falleció después de una operación de aspersión. La conclusión del INS es la siguiente: “Informe de necropsia del menor reporta Bronconeumonia, adenovirus positivo.  No hay relación con afectación por fumigación”. En segundo lugar se encuentra la queja número 80, presentada en 2013 en Riosucio, Chocó. En este caso un adulto falleció después de una operación de aspersión. En este caso el INS concluye: “El Sr. Lino Guaceruca falleció antes de llegar al hospital, aparentemente por cuadro respiratorio de origen infeccioso, el cual ya venía deteriorándose. El evento no tiene relación con la aspersión”.  

 

En estos casos, desde una perspectiva clínica, parecería claro que las muertes no fueron causadas por las aspersiones. Sin embargo, el conjunto de quejas sí parecería, al menos, indicar la necesidad de revisar con detenimiento si la aspersión con glifosato pudiera o no haber contribuido de alguna manera a los efectos en salud.

 

Para la Sala, la forma de análisis usada en la atención de estas quejas es perfectamente adecuada para efectos de realizar la vigilancia epidemiológica que corresponde al Instituto Nacional de Salud. Sin embargo, la ausencia de una relación de causalidad desde una perspectiva clínica no debería implicar la ausencia de un deber de actuar para reducir el riesgo. La Sala observa que gran parte de los procedimientos de queja fueron cerrados por ausencia de información, pues se deja a los afectados o a las entidades de salud la carga de remitir información al INS para continuar el análisis. Adicionalmente el volumen de las quejas en salud tendría que dar alguna indicación al Gobierno Nacional sobre la posibilidad de un riesgo. Aunque cada queja por sí misma considerada no pueda establecer una relación de causalidad, es posible que el conjunto de las quejas pueda ser evidencia más fuerte de un riesgo. La Corte no cuenta con un análisis estadístico en este sentido, pero considera que prima facie, y sujeto a que se realicen las investigaciones pertinentes por las autoridades competentes, las quejas reportadas en el expediente corroboran la existencia de un riesgo a la salud posiblemente causado por las aspersiones con glifosato. 

 

5.4.1.7. Características de los programas de aspersión con glifosato

 

Algunos intervinientes mencionan los usos autorizados del glifosato como producto fitosanitario para la agricultura lícita, en Colombia y en otras partes del mundo. Otros intervinientes destacan que el herbicida se utiliza en condiciones muy distintas en esos casos y que por ese motivo las operaciones de aspersión forzosa sobre cultivos de coca aumentan la probabilidad de afectaciones en la salud. Así, por ejemplo, para los usos lícitos en la agricultura, el ICA recomienda que las aspersiones de las malezas se realicen “máximo a 70 centímetros del suelo”,^[190] mientras que los parámetros de operación del Plan de Manejo Ambiental aprobado para el PECIG prevén una altura máxima de vuelo de 50 metros, “condicionada a la altura de los obstáculos presentes en las áreas objeto de aspersión”. Las autoridades europeas consultadas por la Corte indicaron además que sus propias evaluaciones de riesgo, que autorizan el uso del glifosato, no serían necesariamente aplicables a las operaciones de aspersión aérea, ya que “las aplicaciones de ese tipo están por principio prohibidas”^[191] y “se encuentran altamente restringidos en la Unión Europea”.^[192]

 

El Plan de Manejo Ambiental del PECIG establece unas condiciones de operación destinadas a minimizar los riesgos. Sin embargo, afirma AIDA que “no existen informes de monitoreo que verifiquen el cumplimiento de estas condiciones, o éstos no son de fácil acceso”, por lo cual “no podría afirmarse si las condiciones para que la aplicación no cause mayores impactos ambientales y en la salud se están cumpliendo”. En este proceso la Corte encontró la misma dificultad en relación con los informes remitidos por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional. A las preguntas sobre la verificación de viviendas o cuerpos de agua en las operaciones sobre Nóvita, Chocó—aspectos que según la ficha No. 1 del Plan de Manejo Ambiental debían ser verificados antes de cada operación—la Dirección de Antinarcóticos respondió citando los parámetros de operación y el artículo 87 del Decreto 1843 de 1991 sin proveer información sobre la verificación efectivamente realizada. Así, aunque se invocaron las normas que obligan a la Dirección de Antinarcóticos a realizar las verificaciones, no se probó que dichas verificaciones efectivamente se hubieran realizado a pesar de la pregunta directa formulada por la Corte. En este punto, debido a la omisión de envío de información por la Dirección de Antinarcóticos, la Sala aplica la regla prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y presume que en las operaciones sobre Nóvita no se realizaron previamente las verificaciones sobre presencia de viviendas o presencia de cuerpos de agua, ordenadas por la Ficha No. 1 del Plan de Manejo Ambiental. Así, en relación con las características de las operaciones del PECIG, la Sala considera que el nivel de riesgo es incierto ya que no hay certeza sobre si los parámetros de operación efectivamente se cumplen o no.

 

Por otra parte, el programa de aspersión terrestre o PECAT cuenta con parámetros distintos, aprobados por la ANLA en la Resolución 708 del 11 de julio de 2016. En esta resolución se prevén modalidades de aspersión de espalda, realizada por grupos móviles de aspersión con apoyo de seguridad de la Policía Nacional, o aspersión estacionaria realizada en un cultivo específico por una empresa contratista.

 

La Corte no tiene mayor información sobre los parámetros de operación del PECAT, distinta al contenido de la Resolución 708 de 2016 que es un documento público, ya que no fue informada por ninguna de las entidades gubernamentales sobre los pormenores de este programa, a pesar de estarse ejecutando para el momento en que se solicitó el último grupo de pruebas en este proceso. La Corte considera que a primera vista los parámetros de operación del PECAT ofrecen un nivel menor de riesgo para la salud humana que los del PECIG. Sin embargo, debido a que las operaciones realizadas sobre Nóvita lo fueron en ejecución del PECIG, la parte resolutiva de esta sentencia no se extiende al desarrollo del PECAT.

 

El nivel de riesgo depende, en gran medida, de la probabilidad de exposición accidental de la población civil, que teóricamente, y a primera vista, debe disminuir en los casos de aspersión terrestre. En estos casos habrá menor probabilidad de deriva y es posible que, luego de una aspersión terrestre, las personas sean alertadas sobre la presencia de residuos de glifosato en un predio con cultivos de coca, de tal forma que eviten el contacto con la mezcla depositada. En todo caso, la disminución del riesgo dependerá de las condiciones específicas de planeación, implementación y seguimiento del programa, aspecto que se tratará en el apartado 6.4.2.

 

5.4.1.8. Conclusiones sobre la evidencia del riesgo

 

La activación de una intervención judicial en desarrollo del principio de precaución requiere que el juez constitucional establezca la existencia de un riesgo significativo con base en evidencia objetiva. Esto excluye la consideración de riesgos mínimos, riesgos puramente hipotéticos o percepciones subjetivas de riesgo basadas en una sola fuente de información.

 

Para la Sala, la evidencia revisada hasta ahora no establece un panorama completo del riesgo. Esta conclusión surge, entre otras cosas, porque no hace parte de las capacidades institucionales ni de las funciones de la Corte establecer ese panorama. Pero sí permite a la Corte adoptar algunas conclusiones provisionales teniendo en cuenta las siguientes premisas: (i) el glifosato es una sustancia que en sí misma considerada puede causar afectaciones a la estructura interna de las células y puede causar cáncer, aunque esta última conclusión está en discusión en la comunidad científica; (ii) el coadyuvante Cosmo Flux ha sido considerado por el Ministerio de Salud como fuente de riesgo de afectaciones en la piel; (iii) las autoridades regulatorias europeas han permitido el uso del glifosato para el control de malezas, pero no lo han evaluado en relación con aspersiones aéreas ni en las concentraciones utilizadas en los programas de aspersión en Colombia; (iv) las investigaciones relacionadas con los programas de aspersión indican, de manera variable, algún nivel de riesgo, con excepción de las realizadas por Solomon y otros por encargo de la CICAD, que descarta los riesgos por completo; (v) las comunidades consideran que el glifosato sí causa afectaciones a la salud; (vi) las autoridades han recibido un nivel considerable de quejas por afectaciones a la salud; y (vii) se desconoce si los parámetros de operación destinados a disminuir los riesgos son seguidos en la práctica por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.

 

Estas premisas dejan muchos vacíos empíricos que la Corte no puede llenar en esta oportunidad. No permiten conocer exactamente qué tipos de afectaciones a la salud pueden causarse ni de qué severidad serían las mismas. Tampoco permiten conocer el grado de probabilidad de cada clase de daño en distintos niveles de exposición. Sin embargo sí despiertan una duda fundada. La Corte considera que los elementos analizados con anterioridad, considerados como un todo, cuentan como evidencia objetiva del riesgo que, si bien no es concluyente, sí genera la carga en las autoridades del Estado de descartar las hipótesis de riesgo que se plantean antes de continuar profundizando la actividad riesgosa. Por otra parte, son evidencia objetiva de un riesgo significativo. Los riesgos que se indican, de ser ciertos, no serían despreciables. Los abortos involuntarios, el cáncer, las afectaciones al sistema respiratorio y las enfermedades gastrointestintales son afectaciones importantes que el Estado debe evitar en desarrollo del deber constitucional de garantía del derecho fundamental a la salud.

 

La Corte considera entonces que se cumplen los dos primeros pasos de la aplicación judicial del principio de precaución, al quedar establecida, con base en evidencia objetiva, la posibilidad de un riesgo significativo de afectaciones a la salud causadas por las aspersiones de cultivos de coca con glifosato. Pasa entonces la Corte a revisar la razonabilidad constitucional de la regulación expedida e implementada por el Estado para controlar ese riesgo.

 

5.4.2. Razonabilidad de la regulación y de su aplicación

 

Ante la posible existencia de un riesgo significativo, fundada en evidencia objetiva, cuya magnitud y naturaleza no se conoce con exactitud, la Corte debe pasar a revisar la razonabilidad de la regulación existente con el fin de determinar si las autoridades públicas han controlado adecuadamente el riesgo o si, por el contrario, se hace necesaria una intervención judicial para proteger los derechos fundamentales de los posibles efectos de una fuente de riesgo desprovista de controles. La revisión en este punto incluye un análisis de la regulación existente y de su aplicación en la práctica. La regulación en este caso está conformada por algunas normas legales vigentes relacionadas con las aspersiones de cultivos, por las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes que autorizan el programa y por el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la ANLA en cada caso. La Corte revisará en primer lugar la regulación existente, y posteriormente las actividades realizadas por las autoridades públicas en cumplimiento de dicha regulación.

 

5.4.2.1. Normas legales y reglamentarias

 

La Ley 9 de 1979 establece algunas normas relacionadas con el uso de plaguicidas (artículos 136 a 144), las cuales fueron reglamentadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1843 de 1991. Este último establece condiciones para las aspersiones aéreas de plaguicidas, entre las cuales se encuentran la prohibición de “sobrevolar poblaciones, acueductos, escuelas y demás lugares que representen riesgos para la salud humana y sanidad animal y vegetal” (artículo 102, lit. c) y de “aplicar plaguicidas sobre viviendas localizadas dentro del campo a tratar, áreas de protección de cuerpos de agua, parques naturales, zonas de reserva o vedadas para tal fin” (artículo 102, lit. c). Por otra parte, el artículo 22 de la misma norma prohíbe el uso de plaguicidas en el país:

 

“[…] cuando en el producto o en uno de sus componentes se observe o demuestre alguno de los siguientes hechos:

 

- Efectos cancerígenos, mutagénicos o teratogénicos ocasionados en dos o más especies animales con metabolismo similar, una de ellas mamífero.

 

- El uso y manejo constituyan grave riesgo para la salud de las personas, de la sanidad animal y vegetal o la conservación del ambiente, según lo determinen los Ministerios de Salud y/o Agricultura;

 

y - No haya demostrado efectividad o eficacia para el uso que se propone.”

 

Esta última prohibición requiere que se “observe o demuestre” alguna de las tres condiciones previstas. En relación con las primeras dos prohibiciones, sobre los efectos para la salud, el artículo 22 debe ser interpretado de conformidad con el principio de precaución, de manera que no es necesario demostrar los efectos adversos de manera concluyente sino la existencia de un riesgo significativo para la salud o para otro bien constitucionalmente protegido. Además debe interpretarse de conformidad con el artículo 91, literal g, de la Ley 30 de 1986, que faculta al Consejo Nacional de Estupefacientes para

 

“Disponer la destrucción de cultivos de marihuana, coca, y demás plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los medios más adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de la población y por la preservación y equilibrio del ecosistema del país.”

 

De conformidad con el principio de precaución, el mandato de usar los medios “más adecuados” no solamente requiere que se usen las herramientas más eficaces para erradicar los cultivos ilícitos o de uso ilícito, sino que estas herramientas sean adecuadas para evitar riesgos excesivos contra el medio ambiente y la salud humana.

 

Las competencias establecidas en estas normas han sido ejercidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes y por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales por medio de los actos administrativos que se explican a continuación.

 

5.4.2.2. Las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA

 

El PECIG, en su última versión aplicada hasta 2015, fue autorizado por la Resolución 13 de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes. Esta resolución cubre todos los denominados cultivos ilícitos, incluyendo cultivos fraccionados y mezclados, que se considera “corresponden a formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del PECIG” (art. 1). La resolución cubría también el Sistema de Parques Nacionales (art. 1, par. 2), pero la norma que lo autorizaba fue declarada nula por el Consejo de Estado.^[193] La resolución no contiene ninguna norma dirigida a controlar los riesgos a la salud por las aspersiones.

 

La Resolución 6 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes, invocando expresamente el principio constitucional de precaución y citando la evaluación de la IARC, resolvió suspender el uso del glifosato en todas las operaciones del PECIG, una vez la ANLA revocara o modificara el Plan de Manejo Ambiental.  A su vez, la Resolución 1214 de 2015 de la ANLA ordenó la suspensión de las actividades del PECIG, pero permitió levantar dicha suspensión en cualquiera de las siguientes cuatro condiciones:

 

“i. Que el Consejo Nacional de Estupefacientes – CNE, con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG), previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s).

 

ii. Que haya evidencia científica que determine la ausencia de carcinogenicidad en humanos y animales experimentales para el ingrediente activo glifosato, es decir, que la sustancia sea reclasificada en el Grupo 4 por la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer – IARC y como consecuencia de ello, el CNE previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s) ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG).

 

iii. Que se obtenga evidencia suficiente que permita descartar con alto grado de confianza la correlación directa entre la exposición a herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en el contexto del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG) y el linfoma No-Hodgkin, y como consecuencia de ello, el CNE previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s) ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG).

 

iv. Que el titular del Plan de Manejo Ambiental solicite y obtenga la modificación del instrumento de manejo ambiental en el sentido de cambiar el ingrediente activo del (los) herbicida(s), que cuente(n) con el (los) permiso(s) otorgado(s) por la autoridad competente, para ser utilizado(s) en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea.”

 

La Corte observa que dos de las cuatro condiciones ofrecen una protección extremadamente baja frente al riesgo de cáncer detectado y declarado por el Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA. La condición i., permite reanudar el PECIG “con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas”, sin indicar el tipo de consideraciones que pueden servir para justificar esta decisión. De esta manera, cualquier tipo de consideración, siempre que se encuentre amparada en una norma jurídica, puede ser invocada por el Consejo Nacional de Estupefacientes para seguir asperjando los cultivos de coca con glifosato. Bajo esta primera condición el Consejo Nacional de Estupefacientes podría, por ejemplo, invocar su deber legal de destruir los cultivos de coca en el país (Ley 30 de1 986, art. 91) y reanudar el programa sin ninguna consideración relacionada con la salud humana y sin ninguna medida para controlar los riesgos de las aspersiones con glifosato. Por otra parte, la condición iv. permite reanudar el programa inmediatamente si se cambia el ingrediente activo del herbicida, sin requerir ningún tipo de estudio del nuevo ingrediente activo. De esta manera podría disponerse el uso de un herbicida aún más peligroso que el glifosato, y continuar asperjando con el nuevo herbicida sin ningún control adicional del riesgo para la salud humana. La Corte resalta que el análisis del riesgo debe realizarse sobre la actividad de la aspersión integralmente considerada, incluyendo los métodos de aspersión, los criterios de selección de cultivos, la atención de quejas, la revisión del panorama de riesgos, entre muchos otros factores. Una actividad riesgosa no se vuelve automáticamente inocua solo porque cambie la sustancia utilizada.

 

Las condiciones ii. y iii., en cambio, son razonables al incorporar la necesidad de establecer evidencia suficiente de la no carcinogenicidad del glifosato para reanudar el programa. Estas condiciones, sin embargo, se hacen nugatorias por la posibilidad de evadir su aplicación invocando cualquiera de las otras dos condiciones ya examinadas.  

 

Por otra parte, la Resolución 9 de 2016 autoriza la ejecución del PECAT. Esta contiene algunas normas que pueden estar dirigidas a controlar el riesgo, como la atribución al Comité Técnico Interinstitucional para formular recomendaciones y acciones preventivas (art. 7, num. 2) o analizar y establecer soluciones frente a peticiones y requerimientos de autoridades y ciudadanos (art. 7, num. 6). Dicho programa, sin embargo, no será objeto de decisión por la Corte en esta oportunidad.

 

5.4.2.3. El Plan de Manejo Ambiental

Del control del riesgo se ocupa principalmente el Plan de Manejo Ambiental. En estos programas de aspersión, el Plan de Manejo Ambiental lo propone el Consejo Nacional de Estupefacientes y lo aprueba la ANLA. La Corte Constitucional tiene conocimiento del Plan de Manejo Ambiental del PECIG, aprobado por la ANLA. Sin embargo, no cuenta con las fichas del Plan de Manejo Ambiental aprobado por Resolución 708 de 2016 de la ANLA, para efectos del PECAT. La Corte entonces analizará exclusivamente el Plan de Manejo Ambiental del primer programa.

 

El Plan de Manejo Ambiental consta de ocho fichas:

 

- Ficha No. 1: programa de manejo de las operaciones de aspersión. Esta ficha contiene los parámetros de operación del PECIG.

 

- Ficha No. 2: programa de seguridad industrial en las bases de operación.

 

- Ficha No. 3: programa de manejo de residuos sólidos.

 

- Ficha No. 4: programa de manejo de aguas residuales en las bases del PECIG.

 

- Ficha No. 5: programa de monitoreo ambiental.

 

- Ficha No. 6: programa de comunicación y gestión social.

 

- Ficha No. 7: programa de salud pública.

 

- Ficha No. 8: plan de contingencia.

En este caso son especialmente relevantes las fichas 1, 5 y 7, dirigidas principalmente a controlar los riesgos a la salud humana. La ficha No. 1 contempla los parámetros de operación, entre los cuales se encuentran:

 

(i)               Altura máxima de vuelo de 50 metros, “condicionada a la altura de los obstáculos presentes en las áreas objeto de aspersión”.

 

(ii)             Descarga máxima de 10,4 litros por hectárea de la formulación utilizada.

 

(iii)            Deriva máxima prevista de 5 metros.

 

(iv)         Recomendación de no realizar la aspersión si hay cultivos soqueados, lluvia o inminencia de lluvias, corrientes de inversión o nubes muy cerca del suelo, duda en la identificación del cultivo o ataque a aeronaves, daño en el equipo o enfermedad del personal.

 

(v)             Medidas de verificación sobre el entorno, incluyendo la identificación del número de viviendas, de cuerpos de agua y de la deriva. Estas medidas de verificación están a cargo de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.

La ficha No. 5 contiene el programa de monitoreo ambiental, que establece la obligación de realizar periódicamente un análisis de sucesión vegetal a cargo de la Dirección de Antinarcóticos y un análisis de residuos de glifosato y AMPA, a cargo del Instituto Nacional de Salud. El objeto de este programa es “medir o evaluar los impactos reales ocasionados por [las aspersiones], sobre el medio ambiente, en especial sobre suelos, agua y cobertura vegetal”.

 

Por último, la ficha No. 7 contiene el programa de salud pública, el cual incluye:

 

(i)            Determinación del panorama de riesgos en salud humana, a cargo del Instituto Nacional de Salud.

 

(ii)          Atención en salud de efectos relacionados con los cultivos ilícitos y su erradicación.

 

(iii)         Evaluación de quejas sobre efectos en salud.

Las medidas de verificación previstas en estas tres fichas permiten a las autoridades actualizarse en tiempo real sobre los verdaderos riesgos y efectos de las aspersiones aéreas con glifosato. Sin embargo, ni la Resolución 13 de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes, ni el Plan de Manejo Ambiental, contemplan consecuencias específicas de los hallazgos que surjan de estas actividades de verificación. En el material probatorio allegado por la Dirección Antinarcóticos y por el Ministerio de Salud y Protección Social, se encuentran varios hallazgos que no parecen haber resultado en ninguna acción por el Consejo Nacional de Estupefacientes para modificar el PECIG con el fin de disminuir los riesgos a la salud.

 

La única modificación pertinente fue la suspensión del programa luego de que se conociera la evaluación de la IARC. Pero es de público conocimiento que esta modificación solo ocurrió luego de que el Presidente de la República instruyera a las entidades del Gobierno Nacional a que votaran en el Consejo Nacional de Estupefacientes para suspender el PECIG. Bajo la Resolución 13 de 2003, las operaciones de aspersión aéreas solo pueden ser modificadas si hay voluntad política, pero no existe un procedimiento continuo de mejoramiento del programa para controlar los riesgos en salud. Esto se hace evidente con los datos que se mencionan a continuación.

 

5.4.2.4. Verificación de efectos sobre el entorno

Según la ficha No. 1, la Dirección de Antinarcóticos debía verificar los efectos de las aspersiones sobre el entorno. Dicha verificación, sin embargo, no debía realizarse para todas las aspersiones sino a una muestra de lotes de cultivos asperjados en cinco núcleos regionales. Las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y de la ANLA no explican por qué motivo se considera razonable hacer la verificación sólo sobre una muestra, y no sobre todos los cultivos asperjados. La Corte considera que el alto grado de discrecionalidad de la Dirección Antinarcóticos en el establecimiento de la muestra a evaluar genera una protección irrazonablemente baja contra los posibles efectos en salud.

 

La Corte solicitó a la Dirección de Antinarcóticos los informes remitidos en cumplimiento de esta ficha, con el fin de obtener elementos de prueba sobre los efectos de las operaciones sobre el entorno. La Dirección Antinarcóticos, sin embargo, no remitió los informes sino los autos de la ANLA en los cuales se daba por cumplida la obligación de remitirlos a la autoridad ambiental.^[194] Por lo tanto la Corte no cuenta con información completa sobre estas verificaciones, sino apenas un resumen preparado por la Dirección Antinarcóticos. Dicho resumen no da cuenta de la identificación del número de viviendas o de los cuerpos de agua localizados en la trayectoria del avión, como lo exige el numeral 3.2.3.1 de la ficha No. 1. Aplicando la presunción prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, la Corte concluye que la Dirección Antinarcóticos no realizó estas verificaciones en relación con las aspersiones realizadas en el núcleo Valle-Chocó en el periodo cubierto por la acción de tutela.  

 

La Dirección de Antinarcóticos sí proporcionó los datos relacionados con deriva. Indicó que las evaluaciones arrojaron los siguientes porcentajes de “fuera de blanco”:

 

 

En dos periodos, primer semestre de 2012 y segundo semestre de 2013, se presentaron porcentajes superiores al 5%. Sin embargo, no aparece en la documentación allegada al expediente que estos hallazgos hayan generado cambios operacionales dirigidos a controlar el riesgo de la deriva. Podría aducirse que la reducción de 9.6% a 0% de fuera de blanco entre dos periodos consecutivos es prueba suficiente de que hubo decisiones operacionales dirigidas a aumentar la precisión. Sin embargo, estos porcentajes no cubren la totalidad de los cultivos asperjados sino una muestra cuya metodología de selección no fue explicada en este proceso por la Dirección Antinarcóticos. Por otra parte, encuentra la Corte que los porcentajes tuvieron variaciones durante este periodo, de forma que tampoco es fácil explicar por qué entre el primero y el segundo semestre de 2013 hubo un aumento de 1.4% a 9.6%. Considera la Corte que la variabilidad de estos porcentajes indican una ausencia de controles para minimizar el riesgo de deriva, el cual se materializa en un riesgo de exposición al herbicida por terceros no involucrados en actividades ilícitas, y en un desinterés de las autoridades por mejorar las operaciones con el fin de hacerlas más seguras para los habitantes de las zonas más afectadas por el narcotráfico y la siembra de cultivos ilícitos.

 

5.4.2.5. Seguimiento al panorama de riesgo

La ficha No. 7 del Plan de Manejo Ambiental establece:

 

“El Ministerio de Protección Social elaborará el Panorama de Riesgos ofrecido por la exposición a la mezcla empleada en el PECIG, para la salud humana. Con base en la literatura médica y científica podrán delinearse los cuadros y niveles de los riesgos y los efectos adversos previsibles.

 

A partir de dicho panorama se establecerá el alcance y desarrollo de las demás actividades contempladas en la presente ficha y según la ocurrencia de cada riesgo, se dispondrán las medidas específicas para eliminar o controlar efectivamente el efecto adverso provocado.”

 

En la documentación remitida por el Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra que entre 2012 y 2015, el Gobierno Nacional cumplió el deber del primer párrafo—averiguar los riesgos—, pero no el del segundo párrafo—eliminar o controlar efectivamente el efecto adverso provocado. El Instituto Nacional de Salud identificó el panorama de riesgos con base en la investigación de la CICAD y lo fue actualizando continuamente a medida que aparecían nuevas investigaciones científicas. A partir del segundo semestre de 2012 se identificaron riesgos asociados, no al glifosato, sino al surfactante Cosmo Flux 411-F. En el informe correspondiente al segundo semestre de 2013, es decir, un año después, se observa una reiteración de la recomendación de remplazar el surfactante por un producto de menor toxicidad. La Corte no observa ninguna documentación que demuestre que el surfactante haya sido remplazado por otra sustancia.

 

Así, a pesar de la acción diligente de las autoridades en conocer uno de los riesgos asociado a las aspersiones, el conocimiento adquirido cayó en el vacío y se siguieron generando riesgos para la salud humana durante al menos dos años.

 

5.4.2.6. Seguimiento a las denuncias en salud

De acuerdo con la ficha No. 7, además del panorama de riesgo, el Ministerio de Salud debía evaluar las quejas sobre efectos en salud. Lo anterior con el fin de “evaluar y determinar los posibles daños a la salud de las personas relacionados con glifosato”. La evaluación fue realizada mensualmente y la documentación remitida por el Ministerio de Salud indica una acción diligente en la averiguación de los posibles efectos de salud del glifosato. Aunque en la mayor cantidad de casos se consideró que no había relación causal entre la aspersión y la afectación a la salud, hubo cuatro casos en que se encontró que los síntomas sí fueron causados por las aspersiones. La Corte no encuentra que estos casos hayan llevado a considerar modificaciones operacionales en el PECIG. En relación con el seguimiento a las quejas en salud, la Sala considera que la aplicación del principio de precaución por las autoridades no se agota en la consecución de información. De nada sirve el seguimiento diligente a los efectos en salud si, al encontrarse casos de síntomas causados por aspersiones, no hay ninguna discusión sobre la necesidad de modificar el programa para evitar dichas afectaciones en salud.

 

5.4.2.7. Quejas por afectación a cultivos lícitos

De acuerdo con la Resolución 8 de 2007 del Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Antinarcóticos debía tramitar y decidir sobre las quejas de las personas por afectación a cultivos lícitos. En caso de una decisión favorable, debía indemnizar a los afectados. La Dirección Antinarcóticos indicó que entre los años 2012 y 2015 se recibieron 3.090 quejas, de las cuales 2.924 fueron archivadas, 158 fueron compensadas y en 8 no se aceptó la compensación. La Corte no encuentra ninguna indicación de que las 158 quejas que sí llevaron a indemnizar, hayan sido analizadas con el fin de evitar cometer errores similares en el futuro.

 

Por otra parte, la Corte considera que un procedimiento de decisión sobre este tipo de quejas no debería ser decidido por la misma entidad que tiene la misión de ejecutar el programa de erradicación de cultivos ilícitos. La estructura del proceso previsto en la Resolución 8 de 2007 no ofrece garantías de imparcialidad en el procedimiento administrativo, y por lo tanto establece un nivel irrazonablemente bajo de control del riesgo.

 

La Corte también acoge la observación de la Procuraduría General de la Nación, que indicó que “La responsabilidad de georreferenciación de los predios, no se debe endilgar a los personeros o a los campesinos, dado que se pide un dato exacto, porque una condición de rechazo de plano, es estar a más de 120m de la línea de fumigación, lo que hace que no sea fácil cumplir con esta solicitud por la dificultad de tener un equipo GPS en una zona de conflicto armado, o por la carencia de planos adecuados en los municipios, que pueden generar datos errados y rechazo injusto de la reclamación. Se debe generar alternativas de acompañamiento por parte del programa de erradicación de cultivos ilícitos, que tienen mayor facilitad de instrumentación.”^[195]

 

La Corte encuentra entonces tres falencias importantes en este aspecto de la regulación. En primer lugar, no ofrece garantías de acceso a los individuos presuntamente afectados, quienes cargan con la responsabilidad de georreferenciar sus predios. En segundo lugar no ofrece garantías de independencia e imparcialidad para la consideración de las quejas, ya que son resueltas por la misma entidad ejecutora del programa. En tercer lugar, no hay ninguna indicación de que las quejas que sí fueron compensadas hayan dado lugar a modificar el programa de acuerdo con las lecciones aprendidas.

 

5.4.2.8. Análisis de alternativas

En este proceso la Corte indagó sobre las alternativas que ha considerado el Gobierno Nacional al PECIG, específicamente sobre los costos y beneficios de cada alternativa. Ninguna de las entidades requeridas respondió la pregunta sobre la cuantificación de costos y beneficios. La Corte encuentra que, aunque se han considerado distintas alternativas, como la erradicación manual y los programas de sustitución de cultivos, el Gobierno no ha determinado la costo-efectividad de estas distintas medidas. Por este motivo es imposible determinar si la aspersión con glifosato, sea aérea o terrestre, es la más adecuada para cumplir el fin propuesto por la actual política de lucha contra las drogas.

 

En relación con distintas clases de riesgo, la costo-efectividad puede ser eventualmente un argumento a tener en cuenta para preferir una forma de regulación sobre otra. Precisamente el principio 15 de la Declaración de Río se refiere a la “adopción de medidas eficaces en función de los costos”. Una de las omisiones más importantes del Gobierno en relación con los programas de aspersión ha sido la falta de determinación de la eficacia en función de los costos de cada alternativa, razón por la cual es imposible conocer si hay una razón constitucionalmente admisible para que el Gobierno Nacional prefiera continuar realizando aspersiones forzosas con herbicidas tóxicos.

 

5.4.2.9. Análisis de razonabilidad y aplicación del principio de precaución

Como se indicó anteriormente, el principio de precaución exige a las autoridades competentes fijar el nivel de riesgo aceptado, y en este ejercicio deben fijar un nivel de riesgo constitucionalmente aceptable. Muy pocas actividades humanas plantean cero riesgos. Por lo tanto, corresponde a las autoridades establecer qué riesgos se van a tolerar y cuáles no. En esta determinación confluyen aspectos científicos pero también juicios de valor sobre la importancia relativa de ciertos bienes e intereses frente a otros. Por ese motivo, los jueces deben primero revisar si las autoridades competentes han fijado adecuadamente el nivel riesgo aceptado, antes de realizar este ejercicio de manera autónoma.

 

En el caso del PECIG, la Corte encuentra que sí existe regulación que implícitamente fija el nivel de riesgos a la salud aceptados como efecto de las aspersiones con glifosato. Dicha regulación, sin embargo, fija un nivel irrazonablemente bajo de protección o dicho de otra manera, tolera demasiados riesgos para la salud, y por ese motivo atenta contra los deberes de respeto y protección del derecho fundamental a la salud.

 

La regulación no se encuentra dirigida a proteger efectivamente la salud de las personas. Las fichas pertinentes del Plan de Manejo Ambiental contienen programas que permiten al Gobierno Nacional actualizarse en tiempo real sobre los verdaderos efectos de las aspersiones con glifosato sobre el ambiente y la salud humana. Sin embargo, esas amplias capacidades de información no han sido usadas para prevenir riesgos a la salud. Incluso una recomendación formulada por un órgano del propio Gobierno, como es el Instituto Nacional de Salud, en el sentido de remplazar el surfactante Cosmo Flux 411-F por otra sustancia, fue repetidamente ignorada en la operación del programa. Esto demuestra que la regulación efectuada en relación con el PECIG tolera prácticamente cualquier nivel de riesgo para la salud humana.

 

El hecho de que en el año 2015 se haya suspendido el programa con base en los hallazgos de la IARC no cambia esta conclusión, pues dicha suspensión fue una decisión política que además solo cobró efectos materiales seis meses después de que el Consejo Nacional de Estupefacientes la hubiera solicitado. La Corte considera que una regulación razonable del riesgo a la salud humana generado por un programa de alcance nacional de aspersión de cultivos con un producto tóxico, debería contemplar protecciones automáticas e inmediatas en casos de detección de nuevas fuentes de riesgo. La suspensión o interrupción de actividades en estos casos no debería requerir largos debates ni la formación de consensos políticos al interior del gabinete del gobierno de turno. 

 

Por otra parte, la regulación no contempla ninguna medida efectiva de participación. El Plan de Manejo Ambiental sólo contempla actividades de socialización, que son una interacción de una sola vía en que el Gobierno Nacional informa a las comunidades locales sobre decisiones adoptadas en Bogotá que para las comunidades son hechos cumplidos. Una regulación constitucionalmente admisible requiere un proceso participativo, en que las comunidades puedan construir con el Gobierno las alternativas para la erradicación de los cultivos de coca, o proponer modificaciones a los programas con el fin de disminuir los riesgos para la salud.

 

Por último, encuentra la Corte que la regulación no es razonable debido a la manera en que la estructura decisoria del PECIG incide sobre el control del riesgo. Las decisiones para controlar el riesgo, aunque son adoptadas por la ANLA, son diseñadas inicialmente por el Consejo Nacional de Estupefacientes y las modificaciones que se dan provienen también de este órgano, cuya misión principal consiste en destruir los cultivos de coca. Por ese motivo, observa la Corte, en este caso las decisiones operacionales no han tenido un propósito específico de proteger la salud humana.

 

La Corte no desconoce los esfuerzos que ha hecho el Consejo Nacional de Estupefacientes para cumplir los requerimientos ambientales y de salud. Pero considera que la regulación para controlar el riesgo a la salud humana no debería ser adoptada en los mismos espacios y en las mismas discusiones donde el éxito de la política se mide por el número de hectáreas de cultivos de coca, marihuana y amapola en el país. Independientemente de la buena fe con que hayan actuado todas las instituciones concernidas, es importante que las funciones de erradicar los cultivos, por un lado, y de controlar los riesgos a la salud que plantea la erradicación, por otro, deben ejercerse de manera independiente y separada, pues ambas misiones pueden entrar en contradicción, y esa contradicción puede terminar resolviéndose en contra de la protección de la salud y en contra del principio de precaución. Dicha separación puede darse de manera orgánica, en el sentido de confiar el control del riesgo a un órgano distinto al Consejo Nacional de Estupefacientes, o de manera funcional, en el sentido de separar las decisiones y los espacios de deliberación para ambos fines. Pueden también emplearse otros mecanismos, siempre que exista una garantía de protección real de la salud.

 

5.4.2.10. Conclusiones

 

A partir del análisis de la regulación y de su implementación, la Corte concluye que el Gobierno Nacional ha fijado un nivel de riesgo aceptado demasiado alto. La regulación se dirige principalmente a erradicar los cultivos, no a proteger la salud, y las protecciones que puedan implementarse para proteger la salud se supeditan al propósito principal de la erradicación. El Plan de Manejo Ambiental para el PECIG provee los medios para obtener información completa y actualizada sobre los riesgos a la salud. Pero no existen los mecanismos para evaluar dicha información y considerar, a la luz de las evaluaciones, qué modificaciones deben hacerse a los parámetros operacionales del programa. Las posibles modificaciones están sujetas a que exista un consenso político en el Consejo Nacional de Estupefacientes, con lo cual se deja desprotegida la salud de las personas frente a riesgos de una magnitud considerable. 

 

Ante la ausencia de una regulación razonable del riesgo para la salud, que es un riesgo significativo, la Corte considera que debe adoptar medidas de carácter provisional para reducir ese riesgo. 

 

5.4.3. Medidas a adoptar para mitigar el riesgo para la salud humana

 

En los dos apartados anteriores, la Corte estableció que hay evidencia objetiva de un riesgo significativo para la salud causado por las aspersiones aéreas con glifosato, las cuales fueron suspendidas pero pueden ser eventualmente reanudadas si el Consejo Nacional de Estupefacientes lo ordena “con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas” o si modifica el ingrediente activo de los herbicidas a ser utilizados. La Corte también encontró que estas condiciones, acopladas con la estructura regulatoria del control del riesgo a la salud en el marco del PECIG, fijan una protección irrazonablemente del derecho fundamental a la salud. Debe entonces la Corte adoptar medidas transitorias para evitar que una eventual reanudación del PECIG redunde en violaciones de los derechos fundamentales. Algunas de las medidas pueden requerir modificaciones reglamentarias o legales, en relación con las competencias y funciones de los distintos órganos. El estudio jurídico de dichas medidas corresponderá al Gobierno Nacional, que tendrá que promover los cambios normativos dirigidos a asegurar una estructura decisoria que provea una protección constitucional razonable del derecho a la salud, sin la cual no podrán reanudarse las operaciones del PECIG.

 

5.4.3.1. Regulación imparcial y enfocada en los riesgos contra la salud

El control del riesgo a la salud actualmente lo efectúa la ANLA, por medio de los actos administrativos que aprueban modificaciones al Plan de Manejo Ambiental, las cuales a su vez son diseñadas y propuestas por el Consejo Nacional de Estupefacientes. La Corte considera que esta no es la estructura regulatoria adecuada para controlar los riesgos a la salud causados por las actividades de erradicación de cultivos de coca. La actividad regulada es una actividad propuesta, diseñada y ejecutada por el propio Gobierno Nacional, con el objetivo de obtener resultados en un tema de alta relevancia política. En esta situación, la regulación no puede adoptar la misma forma que se utiliza comúnmente cuando una empresa del sector privado realiza un proyecto importante con afectaciones ambientales. La imparcialidad no está asegurada cuando el mismo órgano del Gobierno encargado de eliminar los cultivos de coca diseña, propone y ejecuta las medidas regulatorias para controlar los riesgos a la salud, aún si es otra autoridad—la ANLA—quien toma la decisión final sobre esa regulación.

 

La primera medida a adoptar, entonces, es ordenar que en la estructura decisoria del PECIG o de los programas que lo remplacen, se incorporen garantías reales de protección de la salud. Una posible herramienta para hacerlo es que la regulación de control del riesgo de la salud sea realizada de manera independiente por un órgano distinto al Consejo Nacional de Estupefacientes, de tal forma que la regulación para controlar el riesgo a la salud no sea una parte o un subconjunto del proceso decisorio para el diseño del programa de erradicación de cultivos. Existen otras posibilidades, como mantener la regulación del Consejo Nacional de Estupefacientes pero someterla a un control independiente antes de ponerla en marcha. En todo caso, en el nuevo proceso decisorio que se adopte, una cosa debe ser el diseño del programa, dirigido a obtener mayor eficacia en la destrucción de los cultivos, y otra debe ser el diseño de las limitaciones al programa, destinadas a controlar los riesgos contra la salud.

 

5.4.3.2. Evaluación continua del riesgo en un proceso participativo y técnicamente fundado

El riesgo de la actividad debe ser evaluado continuamente. La evaluación puede contar con la colaboración y los insumos recabados por los órganos encargados de ejecutar el programa de aspersiones. Dicha evaluación debe contemplar varios elementos en este caso. En primer lugar, debe realizarse sobre los efectos del programa como un todo y no exclusivamente sobre el ingrediente activo del herbicida utilizado u otros componentes del mismo. En la evaluación del riesgo deben confluir aspectos como los efectos de la deriva, las afectaciones observadas a los cultivos lícitos, las evaluaciones de quejas en salud y los demás aspectos que se consideren pertinentes.

 

El proceso de evaluación del riesgo debe estar técnicamente fundado, en el sentido de que se nutra con las últimas investigaciones científicas e incluso invierta recursos del programa de aspersiones en la realización de nuevas investigaciones. Pero también debe ser participativo. Las autoridades no pueden descartar las quejas de las comunidades exclusivamente con base en los diagnósticos aportados. Las comunidades deben hacer parte del proceso de evaluación de riesgos con el fin de determinar la mejor manera de controlar los riesgos para la salud.

 

La participación es un derecho constitucional que se reconoce a favor de todos los grupos poblacionales afectados por una decisión (art. 2 CP). Esta es una expresión de la democracia participativa adoptada por la Constitución de 1991, que exige que existan espacios deliberativos antes, durante y después de las decisiones revestidas de autoridad pública. El o los programas de aspersión aérea de cultivos ilícitos, en caso de reanudarse, deben contar con garantías reforzadas de participación en escenarios donde exista un diálogo genuino entre las autoridades públicas y las comunidades afectadas, con posibilidades reales de incidir en las decisiones que se adopten. La Sala resalta que la participación no se agota en los espacios de información o socialización de los proyectos, ni en reuniones dirigidas solamente a recoger inquietudes de las comunidades. La participación efectiva exige que las autoridades públicas consideren a fondo las recomendaciones de las personas que participan en los espacios deliberativos, expresen las razones por las cuales se decide acoger o no dichas recomendaciones, y se aseguren de que dichas razones son comprendidas por las comunidades y personas afectadas. La participación, en este sentido, debe ser siempre un proceso de doble vía.

 

Los mecanismos ordinarios de participación son distintos a la consulta previa, que se analizó en el apartado 4 de esta providencia. La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas que soportan una afectación directa como producto de una decisión oficial. Esta debe ser realizada siempre que las operaciones de aspersión puedan afectar a las comunidades étnicas, no solamente por impedir los usos ancestrales de la coca, sino en general por afectar sus modos de vida. La participación, en cambio, es un derecho de todos los colombianos a incidir, mediante el diálogo y la deliberación, en las decisiones que les afectan. El PECIG, en caso de reanudarse, tendría que contemplar espacios efectivos de participación, independientemente de si en cada operación concreta o en el diseño del programa se requiere consulta previa.

 

5.4.3.3. Revisión automática de las decisiones

Una de las falencias detectadas en el marco regulatorio aplicable al PECIG tiene que ver con la revisión de las decisiones. La Corte observó que, aunque por parte del Instituto Nacional de Salud se detectaron riesgos asociados al surfactante Cosmoflux, el Consejo Nacional de Estupefacientes no tomó ninguna decisión al respecto. La Corte considera que las alertas en que se detecten nuevos riesgos deben llevar a procesos automáticos de revisión y decisión, pues la adopción de medidas para controlar adecuadamente los riesgos a la salud no puede estar sujeta a la voluntad política de las entidades que hacen parte del Consejo Nacional de Estupefacientes. Por lo tanto se ordenará que el proceso decisorio incluya una revisión automática de las decisiones, activada por las alertas de nuevos riesgos que puedan provenir de distintas entidades, donde la ausencia de decisión motivada por parte del Consejo Nacional de Estupefacientes debe llevar a la suspensión automática de la actividad, exigible al juez de tutela o a quien determina la autoridad competente. La Corte no indicará de parte de qué entidades deben venir estas alertas de riesgos, pero sí ordenará que, como mínimo, se contemple a las entidades nacionales y del orden territorial del sector salud, y al Ministerio Público.

 

5.4.3.4. Investigación científica con garantías de rigor, calidad e imparcialidad

La Corte observa que algunas de las investigaciones científicas citadas en este proceso han sido acusadas de interés indebido o ausencia de imparcialidad. La investigación que se realice debe contar con garantías de imparcialidad, y el Gobierno deberá incluir dichas garantías en las disposiciones legales o reglamentarias que se adopten para efectos de cumplir estas condiciones. La investigación científica no necesariamente debe ser contratada o realizada por las autoridades del Gobierno Nacional. Las autoridades pueden hacer uso de las investigaciones que se vienen realizando en otros países, como en efecto ya lo han hecho en el PECIG al establecer el panorama de riesgos. Sin embargo, deben existir reglas dirigidas a filtrar o ponderar la incidencia de conflictos de interés en las investigaciones científicas, con el fin de hacer una evaluación lo más completa y objetiva posible.

 

5.4.3.5. Procedimientos de queja comprehensivos, independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo

Los procedimientos de queja regulados por la Resolución 8 de 2007 del Consejo Nacional de Estupefacientes se aplican exclusivamente a las “reclamaciones de carácter económico presentadas […] en razón a la presunta afectación de […] actividades agropecuarias lícitas”. La Corte considera que procedimientos de este tipo deben cubrir todos los efectos de la erradicación, no solamente los que recaen sobre las actividades agropecuarias lícitas. Por lo tanto, en el marco del programa de erradicación deben establecerse procedimientos de queja comprehensivos, que permitan a los pobladores de las zonas afectadas por cultivos ilícitos remitir quejas, no solamente por daños a cultivos lícitos, sino por todo tipo de afectaciones, entre las cuales pueden estar las afectaciones a las viviendas, a los cuerpos de agua, a la vegetación natural, a los suelos y a la salud. 

 

Por otra parte, dichos procedimientos deben ser independientes e imparciales. En principio, la autoridad que ejecuta las operaciones de aspersión no puede ser la misma que decida si en dichas operaciones se causaron daños, y si lo es, deben haberse dado previamente condiciones institucionales que garanticen el acceso a los mecanismos de queja, así como la independencia e imparcialidad de los órganos encargados de considerar dichas quejas.

 

Por último, los procedimientos de queja deben estar vinculados con la evaluación continua del riesgo que se indicó anteriormente. Es decir, las quejas deben ser evaluadas no solamente para determinar si procede adoptar medidas en relación con el quejoso (ej. indemnización), sino también para seguir acopiando evidencia de daño o de ausencia del mismo para efectos de evaluar el riesgo y tomar las decisiones a que haya lugar.

 

5.4.3.6. Decisión basada en evidencia objetiva que demuestre ausencia de daño

 

Las decisiones que se tomen en el marco de este proceso decisorio deben fundarse en evidencia objetiva y concluyente. No son constitucionalmente admisibles las decisiones que se fundamenten en meras hipótesis y conjeturas, o en una sola investigación que establezca o descarte un peligro de daño. Las autoridades deben hacer uso de todas las capacidades que tengan para obtener información sobre los riesgos de las distintas opciones de política de lucha contra las drogas, y evaluar objetivamente dichos riesgos frente a los beneficios que pueda reportar cada opción. Solo con base en dichas evaluaciones puede fijarse de manera responsable el nivel de protección adecuado para la salud y el medio ambiente.

 

En el caso del PECIG, la Sala considera que hay razones poderosas para fijar un nivel de protección alto. En primer lugar, se trata de un programa cuyos impactos no han sido estudiados de manera completa, como se explicó anteriormente. En segundo lugar, existen importantes controversias sobre los riesgos asociados a la sustancia escogida para ejecutar el programa. En tercer lugar, los estudios existentes—con contadas excepciones—no revisan la situación en el terreno en las zonas apartadas de Colombia, donde se dan las mayores concentraciones de cultivos ilícitos y por tanto la mayor probabilidad de aspersión. En cuarto lugar, las poblaciones afectadas por las aspersiones ejecutadas en el marco del PECIG tienden a ser sujetos de especial protección. En quinto lugar, debido a la distribución geográfica actual de los cultivos ilícitos, el PECIG también tiende a afectar los territorios con las mayores riquezas naturales y biodiversidad del país. Por lo tanto la Sala exigirá que la decisión que se tome esté fundada en evidencia objetiva y concluyente que demuestre ausencia de daño para la salud y el medio ambiente. Esto no equivale a demostrar, por una parte, que existe certeza absoluta e incuestionable sobre la ausencia de daño. Tampoco equivale a establecer que la ausencia de daño es absoluta o que la actividad no plantea ningún riesgo en absoluto.

 

5.4.3.7. Suspensión del PECIG

 

El PECIG es una actividad que de acuerdo con las pruebas revisadas en este expediente conlleva riesgos significativos. La Corte considera que sin un proceso decisorio responsable y enfocado en el control de esos riesgos, dicha actividad no debe reanudarse. Para esta Sala las condiciones impuestas por la Resolución 1214 de 2015 de la ANLA no son una protección suficiente del derecho a la salud, pues permiten la reanudación del PECIG “con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas”, o simplemente por el cambio del ingrediente activo, y sin una modificación sustancial de las falencias detectadas en la regulación bajo la cual se desarrolló el PECIG durante varios años. 

                                                                                       

Por ese motivo la Corte ordenará al Consejo Nacional de Estupefacientes no reanudar el PECIG.

 

Esta medida, al ser adoptada con base en el principio de precaución, es susceptible de ser modificada si se realiza una evaluación de riesgo y se expide una regulación de control de ese riesgo, con las condiciones exigidas por la Constitución. La Corte, por lo tanto, en la parte resolutiva indicará las condiciones mínimas bajo las cuales podría considerarse la posibilidad de reanudar las aspersiones aéreas de cultivos ilícitos. La Corte reitera que esta posibilidad no depende solamente de que se cambie la sustancia usada o de que se citen estudios que demuestren su ausencia de carcinogenicidad. La evaluación del riesgo debe ser comprehensiva y recaer sobre la totalidad de las características del programa de aspersión cuyo diseño y ejecución se estén considerando. Hasta tanto estos estrictos requisitos no se verifiquen, la orden de suspensión del programa se mantendrá.

 

Dichas condiciones no son las únicas que deben cumplirse para la eventualmente reanudar el programa. También tendrán que cumplirse los procedimientos de consulta previa ya indicados en esta sentencia, en caso de afectar a comunidades étnicas, las condiciones de la Resolución 1214 de 2015 de la ANLA, y las demás restricciones que impongan las leyes, los actos administrativos o las providencias judiciales distintas a esta sentencia. 

 

6.  Verificación del cumplimiento por parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación

El seguimiento del cumplimiento de las sentencias de revisión corresponde en principio al despacho de la primera instancia, en este caso, el Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó.^[196] Sin embargo, debido a que en esta sentencia se emitirán órdenes complejas, con alcance nacional, y dirigidas a varias entidades del orden nacional, la Corte en este caso confiará la supervisión al Ministerio Público. Para esos efectos se ordenará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de manera conjunta, supervisen el cumplimiento de las órdenes proferidas en este fallo. La Corte establecerá un término de sesenta días hábiles para el cumplimiento de la orden relacionada con la consulta previa, y de seis meses para las órdenes relacionadas con la adopción de un marco regulatorio constitucionalmente razonable para controlar los riesgos a la salud.

 

7.  Relevancia constitucional del problema de los cultivos de coca en Colombia

 

7.1. La Corte no es indiferente al problema del aumento de cultivos de coca en el país. En su intervención en este proceso, la Fiscalía General de la Nación indicó la necesidad de adoptar una política criminal con planes de erradicación de cultivos ilícitos más eficaz y que desarrolle los fines esenciales del Estado. La Fiscalía resaltó que no solo han aumentado los cultivos sino también la eficiencia productiva de los carteles del narcotráfico. Este órgano considera que “los nuevos planes de erradicación, por un lado, deben combinar un enfoque que busque la eficiencia en la política antidrogas, y por el otro, debe procurar el desarrollo de programas sociales que garanticen la estabilidad socioeconómica de las personas dedicadas al cultivo de plantas ilícitas, de manera tal que estos puedan encontrar un medio alternativo que permita la transición sustentable del cultivo de plantas estupefacientes a otras actividades económicas productivas”.^[197]

 

7.2. Esta observación de la Fiscalía ejemplifica la discusión actual entre las entidades del orden nacional sobre el enfoque adecuado al problema de producción de drogas. Algunas entidades, como la Dirección de Atención Integral de Lucha contra las Drogas, de la Presidencia de la República, indican una preferencia por los programas de sustitución de cultivos o de desarrollo alternativo. Otras han manifestado la necesidad de mantener vigentes los programas de erradicación para evitar el aumento de cultivos de coca. Existen divergencias en cuanto a los mejores o más efectivos programas de erradicación, y en cuanto a la combinación adecuada entre desarrollo alternativo y erradicación de cultivos.^[198]

 

7.3. El problema de los cultivos de coca es constitucionalmente relevante, pues la disminución de dichos cultivos es una prioridad establecida en la ley y en las políticas del Gobierno Nacional. Además, la erradicación de cultivos es una obligación internacional, incorporada en el ordenamiento jurídico con rango de ley, de acuerdo con el artículo 14(2) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.^[199]

 

7.4. La Corte no controvierte la importancia del objetivo de luchar contra la producción de drogas ilícitas por medio de la erradicación de los cultivos de coca, marihuana y amapola. Es importante observar que el área de cultivos ilícitos ha crecido en Colombia en los últimos años, y que dicho crecimiento tiene una conexión con el crecimiento de los grupos criminales y de grupos armados dedicados al narcotráfico, el aumento de la violencia y la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que habitan los lugares afectados por los cultivos.

 

7.5. El objetivo de erradicar los cultivos es una de varias opciones permisibles a la luz de la Constitución, y puede perseguirse por las autoridades de manera exclusiva o en combinación con los enfoques de sustitución de cultivos y la intensificación de actividades de interdicción de otros eslabones de la cadena productiva del narcotráfico, como los laboratorios y cristalizaderos, y las redes de microtráfico.

 

7.6. En todo caso, las herramientas constitucionalmente permisibles para la lucha contra el narcotráfico, deben emplearse dentro del marco de los imperativos constitucionales, entre los cuales se encuentra el deber de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud. Dichos imperativos constitucionales, además, son compatibles con el texto de la Convención de Viena de 1988, que se refiere explícitamente a la obligación de “respetar los derechos humanos fundamentales” en desarrollo de las medidas de erradicación, y las declaraciones interpretativas depositadas por Colombia al momento de ratificar dicha Convención.^[200]

 

7.7. Esta sentencia no se pronuncia de ninguna manera sobre cuál método, o combinación de métodos, es el más adecuado para el logro del objetivo planteado por el Gobierno. La decisión sobre el rumbo de la política de lucha contra las drogas corresponde hacerla en democracia al Congreso de la República y al Gobierno Nacional. La Constitución, sin embargo, impone límites a la selección de métodos, y en particular, a la regulación que se adopte para realizar la erradicación, de tal forma que se controlen adecuadamente los riesgos a la salud humana.

 

8.  Síntesis del caso y decisiones a adoptar

 

8.1. En esta sentencia la Corte encuentra que la acción de tutela es procedente porque los habitantes del municipio de Nóvita, en particular los miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes, se encuentran ante una amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales, debido a la posibilidad de reanudación del PECIG y la posible inclusión de Nóvita dentro de las áreas focalizadas para el nuevo programa de aspersión terrestre (PECAT).

 

8.2. La Corte considera que un programa de aspersión de cultivos de coca con un producto tóxico debe ser objeto de consulta previa cuando afecta a comunidades étnicas diferenciadas. La afectación directa no se limita a los casos en que se verifica un uso ancestral o tradicional de la coca, pues las afectaciones a los cultivos lícitos, a la salud, al medio ambiente y en general al entorno de las comunidades, activan el deber de realizar una consulta previa. La Corte considera que el hecho de que los distintos programas de aspersión se encuentren sujetos a licencia ambiental y requieran un plan de manejo ambiental, es evidencia de que generan el tipo de impactos que la jurisprudencia ha calificado como afectación directa.

 

8.3. El PECIG fue ejecutado sobre los territorios de comunidades indígenas y afrodescendientes en Nóvita, Chocó, sin la realización de una consulta previa. Por lo tanto, la Corte ordenará al Gobierno Nacional realizar un proceso de consulta para establecer el grado de afectación que tuvo el PECIG en Nóvita y mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas de erradicación de cultivos que se adoptaron sin la participación de las comunidades. 

 

8.4. La Corte adicionalmente considera que las autoridades incumplieron el principio de precaución, principio que no solo es aplicable cuando se va a considerar la interrupción de una actividad, sino que debe aplicarse continuamente a toda actividad estatal o privada que genere un riesgo significativo para los seres humanos. La Corte considera que hay evidencia objetiva de que el PECIG, y posiblemente el PECAT, conlleva un riesgo significativo para la salud humana, y por lo tanto debe ser objeto de una regulación dirigida a controlar ese riesgo y que cumpla con los parámetros constitucionales. La regulación existente tolera un riesgo extremadamente alto y no cumple con los parámetros constitucionales.

 

8.5. Por lo anterior se ordenará no reanudar el PECIG sin que se haya puesto en marcha un proceso decisorio con las características mínimas que permitan efectivamente controlar el riesgo, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el apartado 5.4 de esta sentencia.

 

III. DECISIÓN

 

Cuando las actividades de erradicación de cultivos ilícitos (i) puedan afectar los cultivos que sí son lícitos, y (ii) conllevan un efecto importante en la relación vital de las comunidades étnicas con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios, como las analizadas en este caso, generan una afectación directa sobre estas comunidades y, por lo tanto, están sujetas a la consulta previa, aunque no existan usos ancestrales de la hoja de coca. El principio de precaución exige que el Estado controle los riesgos contra la salud humana por medio de una regulación constitucionalmente razonable, cuando hay evidencia objetiva de dichos riesgos, aunque la evidencia no sea concluyente.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 18 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que negó la acción de tutela promovida por el Personero Municipal de Nóvita, Chocó, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la consulta previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes asentadas en ese municipio, así como del derecho a la salud y al ambiente sano de todas las personas que lo habitan. 

 

SEGUNDO.- ORDENAR al Gobierno Nacional que por medio de las entidades que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes,  adelante un proceso de consulta con las comunidades étnicas de Novita,  Chocó, mediante un procedimiento apropiado, teniendo en cuenta los parámetros fijados en el apartado 4.7 de la parte motiva de esta sentencia, en orden a establecer el grado de afectación que el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG), mientras estuvo vigente, causó en la integridad física, cultural, social y económica de dichas comunidades. Este proceso deberá completarse en un periodo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, prorrogable, por solicitud de las partes, por una sola vez, por un periodo de treinta (30) días adicionales. Dentro del término de la consulta el Consejo Nacional de Estupefacientes, deberá proferir una resolución en la que se consignen los resultados de la misma. De no ser posible una decisión concertada entre el Gobierno Nacional y las comunidades, corresponderá al Consejo Nacional de Estupefacientes, con base en evidencia científica, definir el nivel de afectación, de acuerdo con los parámetros fijados en el apartado 4.7 de la parte motiva de esta sentencia, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las comunidades étnicas consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieron tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de las comunidades afectadas.

 

TERCERO.- ORDENAR al Consejo Nacional de Estupefacientes no reanudar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG), por las razones expuestas en esta sentencia.

 

CUARTO.- El Consejo Nacional de Estupefacientes solo podrá modificar la decisión de no reanudar el PECIG, cuando haya diseñado y se haya puesto en marcha, por medio de las medidas legales y reglamentarias que sean pertinentes, un proceso decisorio con las siguientes características mínimas:

 

1.            La regulación debe ser diseñada y reglamentada por un órgano distinto a las entidades encargadas de ejecutar los programas de erradicación de cultivos ilícitos, e independiente de esas mismas entidades.

 

2.            La regulación debe derivarse de una evaluación del riesgo a la salud y otros riesgos, como el riesgo al medio ambiente, en el marco de un proceso participativo y técnicamente fundado. Este proceso de evaluación deberá realizarse de manera continuada.

 

3.            El proceso decisorio deberá incluir una revisión automática de las decisiones cuando se alerte sobre nuevos riesgos. La legislación o reglamentación pertinente deberá indicar las entidades con la capacidad de expedir dichas alertas, pero como mínimo deberá incluirse a las entidades nacionales y del orden territorial del sector salud, las autoridades ambientales y las entidades que conforman el Ministerio Público.

 

4.            La investigación científica sobre el riesgo planteado por la actividad de erradicación, que se tenga en cuenta para tomar decisiones, deberá contar con condiciones de rigor, calidad e imparcialidad, de acuerdo con los parámetros fijados en el apartado 5.4.3.4 de esta providencia.

 

5.            Los procedimientos de queja deberán ser comprehensivos, independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo.

 

6.            En todo caso, la decisión que se tome deberá fundarse en evidencia objetiva y concluyente que demuestre ausencia de daño para la salud y el medio ambiente.

 

QUINTO.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de manera conjunta, supervisen el cumplimiento de este fallo.   Igualmente, ORDENAR al Ministerio de Justicia y del Derecho, como entidad presidente del Consejo Nacional de Estupefacientes, que dentro del término de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, informe a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional sobre el cumplimiento del punto resolutivo segundo, y dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, informe a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional sobre las medidas legislativas y/o reglamentarias que se hayan adoptado para cumplir los puntos resolutivos segundo, tercero y cuarto de esta sentencia, así como sobre su implementación.

 

SEXTO.- ORDENAR al señor Procurador General de la Nación y al señor Defensor del Pueblo, que establezcan por común acuerdo la manera de hacer el seguimiento de las órdenes proferidas en este fallo. Igualmente, por conducto del Ministerio de Justicia y del Derecho, ORDENAR a todas las entidades que conforman el Consejo Nacional de Estupefacientes cumplir las instrucciones que desde el Ministerio Público se impartan para la supervisión del cumplimiento de este fallo. 

 

SÉPTIMO.- LIBRAR las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

 

Magistrado (e)

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

 

Magistrado

 

EMILSSEN GONZÁLEZ DE CANCINO

 

Conjuez

 

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

 

Secretaria General (e)

 

Nota: Ver Anexos.