RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 220172509 de 2017 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
06/03/2017
Fecha de Entrada en Vigencia:
06/03/2017
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO

 

ASUNTO: RESPUESTA A DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTA. RADICADO NO. 3-2017-234.

 

RADICADO: 2-2017-2509

 

CONSULTA

Tal y como se le informó a través del oficio radicado No. 2-2017-1794 del 15 de febrero de 2017, remitido al correo electrónico[1] informado en la petición, esta Dirección recibió por traslado de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, el memorando de radicado No. 3-2017-234 del 31 de enero de 2017, mediante el cual traslada a esta dependencia el derecho de petición registrado en el SDQS administrado por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., en el que formula 20 preguntas relacionadas con las entidades sin ánimo de lucro -ESAL, así:

 

“1. ¿De qué derechos fundamentales son titulares las instituciones de Utilidad común o ESAL (Entidades sin animo de Lucro como Corporaciones y Fundaciones) de acuerdo a los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional y la Ley?

 

2. ¿A la luz del artículo 14 de la Constitución las instituciones de Utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones gozan de existencia jurídica?

 

3. ¿Las personas jurídicas tienen derecho a tener domicilio y que norma soporta dicha prerrogativa?

 

4. ¿Las autoridades municipales o de policía pueden establecer que las instituciones de Utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones trascienden a lo público sin que medie proceso alguno que así lo demuestre?

 

5. ¿Como quiera que las instituciones de Utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones a la luz del artículo 14 de la Constitución gozan de derechos fundamentales, a estas se les puede determinar por parte de la Policía Nacional y autoridades locales que trascienden a lo público sin que estas fundaciones y corporaciones ejerzan su derecho de contradicción o defensa?

 

6. ¿Una institución de Utilidad común que ofrece sus servicios u actividades en cumplimiento de su objeto social exclusivamente a sus miembros corporados o asociados trasciende a lo público?

 

7. ¿Cuándo se entiende que el objeto social y económico de una institución de Utilidad común o ESAL trasciende a lo público?

 

8. ¿Quién es la autoridad competente que puede demostrar o probar que una institución de Utilidad común o ESAL como corporaciones y fundaciones trascienden a lo público y cuál es el procedimiento legal en el territorio nacional en sus diferentes órdenes y niveles?

 

9. ¿Quién es la autoridad competente para ejercer inspección y vigilancia a las instituciones de Utilidad común o ESAL y que normas regulan dicha materia?

 

10. El numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política impone al Presidente de la República el deber de ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común, ¿dicha facultad delegada por el Jefe de Estado en los Gobernadores y el Alcalde Distrital de Bogotá pueden ser asumidas por las Alcaldes (sic) Municipales y la Policía Nacional?

 

11. ¿Las entidades de utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones gozan del derecho de privacidad para satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades en un ámbito que le sea exclusivo y por lo tanto considerado como privado?

 

12. ¿La definición legal de privacidad establecida en el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016 cobija los domicilios de las personas jurídicas de que trata el Código Civil?

 

13. Dado que el Código Civil (Ley 57 de 1998) establece en su Capítulo IV las pautas de interpretación de la ley, es de resaltar que en su artículo 28 establece que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Expuesto lo anterior surgen las siguientes interrogantes:

 

-       ¿El significado legal establecido por el legislador del concepto privacidad en materia policiva es el establecido en el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016?

 

-       ¿El concepto de privacidad aprobado por el legislador en el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016 puede ser conculcado por las autoridades municipales y de policía invocando el artículo 86 de la misma ley frente a aquellas personas jurídicas que no trascienden a lo público y que no alteren la convivencia y seguridad ciudadana?

 

14. ¿Las reuniones de miembros de la comunidad LGBTI o AFRO En domicilio privado no abierto al público al tenor del numeral 5 del artículo 40 de la Ley 1801 de 2016 se puede obstruir por parte de la Policía Nacional y autoridades municipales?

 

15. ¿La Policía Nacional o autoridades municipales pueden obstruir, ingresar, irrespetar las manifestaciones y reuniones de las personas de la comunidad LGBTI o AFRO en el domicilio de una fundación o corporación constituida por ellos en pro y con objeto de garantizar sus derechos y un espacio, domicilio o lugar de reunión?

 

16. ¿La Ley 1801 de 2016 modificó el contenido legal y derecho de domicilio de las corporaciones y fundaciones contemplado en el artículo 86 de la Ley 57 de 1887?

 

17. ¿las personas jurídicas como fundaciones y corporaciones que no trascienden al público tienen el amparo constitucional de inviolabilidad de domicilio conforme a lo establecido en el artículo 28 de la constitución?

 

18. ¿La Policía Nacional o autoridades municipales pueden impedir el ingreso de personas asociadas y corporadas al domicilio de personas jurídicas a la (sic) cuales están vinculados o adscritos bajo la prerrogativa legal de la autonomía privada y derecho de asociación y constitución de entidades de utilidad común?

 

19. ¿las autoridades municipales pueden prohibir el ingreso de corporados o asociados al domicilio de una corporación constituida por miembros de la comunidad LGBTI y AFRO, en pro o con objeto social de proteger sus derechos y calidad de vida?

 

20. ¿Conforme a lo establecido en el marco jurídico colombiano que se entiende por Establecimiento y que por domicilio en materia comercial y civil? ¿Y cuáles son sus diferencias?”

 

Previamente a resolver se hace necesario determinar la competencia de esta Dirección para dar respuesta a la petición, así como el alcance de la misma, e igualmente reseñar lo que la ley establece en relación con las personas jurídicas, para posteriormente abordar las preguntas con el fin de absolverlas en su respectivo orden, agrupándolas cuando se refieran a la misma materia.

 

1. COMPETENCIA PARA RESOLVER Y FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

 

Resulta procedente manifestar que las diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital, están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital, promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

 

En ese orden de ideas, cada entidad y organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

Para el efecto, el Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de: “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, el ejercicio de las funciones antes descritas se enmarca dentro del ámbito funcional y competencial de las entidades y organismos distritales, por lo tanto, los conceptos que se expidan por parte de esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares de determinados grupos poblacionales como los referidos en la solicitud, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias de las autoridades distritales instituidas en Bogotá, D.C., sin determinar las disposiciones que regulan los procedimientos de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, el conocimiento de los procedimientos aplicables en los diferentes órdenes y niveles del territorio nacional, en materia de las ESAL, ni precisar las competencias para su aplicación en los mismos tipos de órdenes y niveles por fuera del territorio de Bogotá, D.C.

 

2. DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

 

El artículo 633 del Código Civil al referirse a la definición de persona jurídica, señala: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

 

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

 

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

 

Por su parte, el artículo 635 ídem establece que: “(...) Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional.

 

A su turno, el artículo 641 ibídem consagra: “Fuerza obligatoria de los estatutos. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.

 

En relación con el domicilio, el artículo 86 ejusdem preceptúa: “Domicilio de establecimientos, corporaciones y asociaciones. el domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales.

 

3. PREGUNTAS FORMULADAS EN LA PETICIÓN Y RESPUESTAS A LAS MISMAS.

 

1. ¿De qué derechos fundamentales son titulares las instituciones de Utilidad común o ESAL (Entidades sin ánimo de Lucro como Corporaciones y Fundaciones) de acuerdo a los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional y la Ley?

 

2. ¿A la luz del artículo 14 de la Constitución las instituciones de Utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones gozan de existencia jurídica?”

 

La Corte Constitucional ha sostenido en diferentes sentencias, que las personas jurídicas son titulares de algunos derechos fundamentales, y que el derecho fundamental a la personalidad jurídica opera únicamente para las personas naturales, constituyéndose para las personas jurídicas o morales en un derecho otorgado por la ley a que a las mismas les sea reconocida su personalidad, esto es, su existencia jurídica, tal y como se esboza a continuación:

 

- Sentencia T-411 de 1992.

 

“Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, las personas jurídicas los poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la libertad de asociación sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29), entre otros.” (Subrayado fuera del texto)

 

- Sentencia T-476 de 1992.

 

“3. Del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica.

 

El sujeto razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano, en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política.

 

El artículo 14 de la Constitución establece:

 

"Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".

 

3.1. Titular del derecho.

 

El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el artículo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y ésta es una de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad.

 

Esta afirmación se comprueba al estudiar los instrumentos internacionales sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica interpretados a la luz del artículo 93 de la Constitución que determinan quién es el titular del derecho constitucional fundamental establecido en el artículo 14 de la Constitución.

 

El artículo 93 constitucional les confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos el carácter de norma prevalente en el ordenamiento interno, si se ajustan al orden constitucional, y les otorga la condición de criterio de interpretación constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental.

 

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, en su artículo 16 establece:

 

"todo ser humano tienen derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica".

 

La razón jurídica del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica la encontramos en el Preámbulo del Pacto Internacional que reconoce: "que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana". (…)

 

Así pues, para la interpretación del artículo 14 de la Constitución se hace necesario recurrir al análisis de los Instrumentos Internacionales y de ellos se deduce claramente que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es un derecho inherente a la persona humana y que la labor del Estado es de constanción y no de creación. (…)

 

5. El atributo de la personalidad jurídica de la persona moral.

 

La condición de personalidad jurídica hace del hombre categoría de sujeto de derecho, no es un estatus exclusivo, la puede otorgar el Estado a otras realidades producto del ser humano en su tensión individuo-sociedad que genera el derecho a la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad y tal como lo establece el artículo 38 de la Constitución Política, lógicamente este derecho estará sometido a las condiciones que el ordenamiento jurídico exige para su otorgamiento.

 

En el derecho colombiano se distinguen dos tipos de personas a saber: las personas naturales y las personas jurídicas (artículo 73 del Código Civil).

 

a) Personas naturales: son absolutamente todos los seres humanos (artículo 74 del Código Civil).

 

b) Personas jurídicas: el artículo 633 del Código Civil las define de la siguiente manera:

 

"Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser respetada judicial y extra judicialmente".

 

El artículo 38 de la Constitución se limita a la garantía del derecho de asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.

 

Las normas efectivamente no contienen ningún tipo de restricción y su otorgamiento está condicionado al objeto social. (…)

 

Para el otorgamiento de la personalidad jurídica de la persona moral se requiere de un acto constitutivo, que varía en cada caso, de conformidad con la calidad de la persona jurídica.

 

Es así como a diferencia del reconocimiento de la personalidad jurídica de la persona natural, la persona moral para obtener su personalidad jurídica y ejercer los derechos que le están consagrados en la Constitución (que como ente colectivo representa los derechos fundamentales de las personas naturales que lo integran).

 

En consecuencia, la adquisición de la personalidad jurídica de la persona moral depende del cumplimiento de requisitos, de tal manera que la obtención de actuar jurídicamente -establecimiento de relaciones jurídicas- proviene del reconocimiento externo y formal de la existencia de la parte que se relaciona.

 

Como excepciones al principio de que la personalidad jurídica es constitutiva, encontramos el artículo 39 de la Carta, que establece que los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituír sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

 

Así las cosas, para esta Sala de Revisión y con base en los planteamientos anteriormente expuestos, se concluye que el derecho a la personalidad jurídica de la persona moral no constituye un derecho constitucional fundamental sino un derecho otorgado por la ley si se cumplen los requisitos exigidos por ésta. (…)

 

Manifiesta el peticionario, apoderado de la Sociedad (...), que la Cámara de Comercio de (...), al negar la inscripción del representante legal, está violando flagrantemente el derecho constitucional consagrado en el artículo 14 de la Carta Fundamental, que señala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

 

Así las cosas, las irregularidades que aparentemente ha cometido la Cámara de Comercio de la ciudad de (...) y el no ejercicio de las funciones que el Código de Comercio le otorga al representante legal, para cumplir cabalmente su función,  no constituyen la vulneración de un derecho constitucional fundamental como requisito indispensable para la protección a través del mecanismo de la acción de tutela, porque el artículo 14 de la Constitución, no opera para las personas jurídicas, sino como derecho inherente a la persona natural reconocido por el Estado. (…)

 

El debido proceso es un derecho constitucional fundamental predicable de toda persona natural como moral cuando con una actuación judicial o administrativa éste ha sido vulnerado o amenazado.

 

Así lo entendió el Constituyente de 1991, y en el artículo 29 de la Constitución se hace una clara determinación de la aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas (...)”. (Subrayado y negrilla fuera del texto).

 

- Sentencia T-396 de 1993.

 

A. La existencia de la persona moral o jurídica como un concepto jurídico que se expresa como sujeto de derechos y deberes.

 

Es evidente que la persona jurídica no es un ente idéntico a la persona humana. Pero ello no indica que sea una fantasía, ni una mera especulación; tiene su fundamento in re, y por eso es un concepto jurídico. (...)

 

C. ¿Son titulares de derechos fundamentales las personas jurídicas? ¿Tienen la titularidad para invocar la acción de tutela?

 

La causa ejemplar de las personas jurídicas es la misma persona humana, pero ello no indica que se identifiquen absolutamente las dos personalidades, sino más bien que la operatividad de la persona jurídica se asimila a la de la persona natural, en todas las circunstancias en que sea razonable hacer tal asimilación -que no es lo mismo que homologación absoluta por identificación-. (…)

 

Con el advenimiento de la segunda generación de derechos humanos -que incluye lo social como sujeto de derecho- se consolida hoy, en la vigencia plena de la llamada tercera generación de derechos humanos (derechos de los pueblos y reconocimiento de la humanidad como gran persona jurídica sujeto de derecho universales), es contra evidente afirmar que sólo los individuos considerados aisladamente son titulares de los derechos fundamentales, porque ello supone negar toda una evolución jurídica trascendente, en el sentido de que el hombre se realiza como persona también en forma colectiva, y para ello necesita de la protección jurídica tanto desde su dimensión universal, como de su aspecto en sociedades autónomas.

 

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sentado el principio de que la persona jurídica es titular de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y así, por ejemplo, se ha manifestado que estos entes colectivos tienen la titularidad para invocar la acción de tutela, ya que son titulares de derechos fundamentales en virtud de la protección de las personas naturales asociadas (vía indirecta ) y de la necesaria protección de la entidad moral en sí, vía directa, en los casos en que es necesario proteger su titularidad, es decir, su existencia como sujeto de derecho (Sentencia T-411 junio 17 de 1992).

 

Esta Corte ha dejado en claro que el artículo 86 de la Constitución Política acoge a las personas jurídicas como titulares de la acción de tutela, ya que su enunciado es genérico y es obvio que lo que se afirma del género comprende a la especie. Para esto es indispensable que la persona natural que actúe en representación de una persona jurídica debe acreditar la personería correspondiente y su representación. (Sentencia T-430 julio 24 de 1992).

 

Igualmente, cuando el artículo 14 del Estatuto Superior consagra que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, al ser un juicio universal, abarca a cada una de las partes. Es decir, la persona jurídica tiene derecho a ser reconocida en su personalidad, a su acto y modo de ser, según se explicó.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

 

La persona jurídica no es titular de los derechos inherentes a la persona humana, es cierto, pero sí de derechos fundamentales asimilados, por razonabilidad, a ella. No tiene el derecho a la vida, pero sí al respeto a su existencia jurídica (Crf. art. 14 C.P.). Igualmente, se encuentra que, por derivación lógica, por lo menos, es titular de derechos constitucionales fundamentales, los cuales se presentan en ella no de idéntica forma a como se presentan en la persona natural.  A título de ejemplo, en una enumeración no taxativa, se tienen los siguientes

 

- El derecho a la libertad, en el sentido de poder obrar sin coacción injustificada con conciencia colectiva de las finalidades.

 

- El derecho a la propiedad, ya que es una característica esencial de la persona el ser dueña de sí, y, en dicha autoposesión tiene la capacidad de apropiación de cosas exteriores, en las cuales o por medio de las cuales manifiesta la expresión de su personalidad. Toda persona necesita de la propiedad para ejercer su capacidad esencial de apropiación.

 

- El derecho a la igualdad en derecho y a tener condiciones de proporcionalidad en las relaciones con otros sujetos de derecho. Sin la existencia del derecho a la igualdad, se hace imposible la relación de justicia, y como la persona jurídica debe existir en la realización de un orden social justo, se colige que necesita del derecho a la igualdad.

 

- El derecho al buen nombre, porque es un elemento de trascendencia social, propio de todo sujeto de derecho, que busca el reconocimiento y la aceptación social, con el fin de proyectar nos sólo su imagen, sino su mismo ser en la convivencia social. Las personas naturales que conforman la persona jurídica se verían afectadas si el todo que las vincula no es titular del buen nombre como derecho. Hay un interés social que legitima la acción de reconocimiento, por parte del Estado y de la sociedad civil, del buen nombre que ha adquirido un ente colectivo, porque ello necesariamente refleja el trabajo de las personas humanas en desarrollar la perfección de un ideal común objetivo.

 

- El derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuadra también en la persona jurídica, en el sentido de garantizar su funcionamiento, en la no obstaculización de la actividad de ese ente colectivo en aras de realizar el fin racional legítimo que se propone.

 

- La libertad de cultos es el claro ejemplo que la jurisprudencia colombiana ha reconocido a la expresión colectiva y personalizada de una profesión religiosa. V.gr. La personalidad jurídica de la Iglesia Católica y de varias personas jurídicas que tienen un contenido netamente religioso, en virtud de la unidad de fines y de los vínculos estrechos de fraternidad, hacen que se presenten entes colectivos como un todo ante la sociedad en general, y que puedan expresar su profesión religiosa en comunidad personalizada.

 

- La libertad de expresión: Igualmente hay dos ocasiones en que la persona jurídica puede expresar libremente sus opiniones y pensamiento (así sea fruto del consenso interno). Verbi gratia: una fundación que busque la promoción de la investigación científica, puede, perfectamente, publicar sus conceptos e hipótesis, con plena libertad.

 

- El derecho al debido proceso: el derecho al debido proceso, por cuanto la persona jurídica necesita de las garantías de aplicación que existe el orden social justo, de suerte que sus derechos no se vean amenazados en la eventualidad de un proceso, sino, por el contrario, protegidos, y así se concreten en ella las garantías fundamentales con que cuenta toda persona.

 

El derecho a la honra de la persona jurídica puede existir como el reconocimiento a los actos virtuosos de sus miembros en el obrar colectivo y solidario.

 

- El derecho a la libre asociación, en cuanto es manifestación de la sociabilidad del ser humano y fundamento de la existencia de las personas jurídicas. Se trata de la dimensión solidaria de la personalidad.

 

- Igualmente, el derecho de petición, la libertad de enseñanza, y el derecho a la apelación.

 

En conclusión. La persona jurídica es titular de derechos fundamentales y de la acción de tutela de que habla el artículo 86 Superior, y por ello es jurídicamente inaceptable que se le someta a la discriminación de no considerarla como titular de unas garantías que el Estado Social de Derecho ha brindado, por lógica manifestación de los fines que persigue, a toda persona, sin distinción alguna.

 

Negar la titularidad de la persona jurídica de derechos fundamentales en aras de exaltar la individualidad humana, es un contra sentido que, en última instancia, va contra el mismo individuo de la especie humana, que ve relativizado y más aún, desprotegido, su fin racional, que requiere del concurso personificado y autónomo de sus iguales.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

 

- Sentencia SU 182 de 1998.

 

Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto.

 

La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables.

 

Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre otros.” (Subrayado fuera del texto).

 

- Sentencia T-377 de 2000.

 

“c) Así las cosas, la persona jurídica puede ser titular de los siguientes derechos fundamentales: la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada (artículo 15 C.P.), el derecho de petición (artículo 23 C.P.) la libertad de asociación sindical (artículo 38 C.P.) y el debido proceso (artículo 29 ibídem). Estos derechos nacen de su condición de sujeto que existe y ocupa un espacio dentro de la sociedad.”

 

- Sentencia T-378 de 2006.

 

3.- Diferencias entre persona natural y persona jurídica. Protección constitucional y núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece a los derechos de estas personas.

 

Nuestro ordenamiento jurídico establece que las personas son naturales o jurídicas[2]. Al definir  la persona natural, establece que  “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”[3]; y respecto de las jurídicas, determina que “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”[4].

 

El artículo 14 de la Constitución Política de manera concordante con  la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás normas internacionales que los desarrollan y que han sido incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico[5], reconoce como un derecho de aplicación inmediata, que no requiere de desarrollo legal para ser exigible[6], el derecho a la personalidad jurídica, bajo el postulado “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. A voces de la consagración universal en que se funda este precepto, el atributo mencionado corresponde a todo ser humano y le acompaña en todas partes y circunstancias.[7]

 

El derecho a la personalidad jurídica es entonces, una cualidad derivada de la condición de ser humano y corresponde a la facultad que éste tiene de ser sujeto activo o pasivo de las relaciones pertenecientes al ámbito jurídico; por tanto, corresponde sin excepción a todos aquellos de la especie, porque su reconocimiento le es connatural y así, no depende de su expresa consagración en el ordenamiento positivo. Por tanto, en éste, solamente se puede regular la capacidad de obrar de las personas, para que los actos que ejecuten sean jurídicamente eficaces. Son en consecuencia dos conceptos que no pueden confundirse y de ello, se colige que la persona natural siempre tiene personalidad jurídica y que solo será en determinadas circunstancias, las que consagre el ordenamiento jurídico, que se encuentre privada de la capacidad de ejercerla directamente.

 

En estas condiciones, la disposición en comento lo que hace es consignar el reconocimiento constitucional de un derecho inherente a la persona natural, el que, por tanto, no aplica a la persona jurídica. Ésta, como se dice en su definición, es una institución que deriva su existencia de la ficción legal que expresamente autoriza el ordenamiento jurídico para permitir la materialización de la expresión del derecho de asociarse libremente que tiene toda persona[8]. Así, como creación del derecho positivo, será éste el que determine los presupuestos que regulan su existencia, permanencia, desarrollo y extinción; así como el que señala sus derechos, obligaciones y fija las condiciones en que puede ejercerlos.

 

Indica lo anterior, que el derecho a la personería de estos entes, o sea, el reconocimiento jurídico para que funjan como titulares de derechos y obligaciones, tiene necesidad de ser autorizado expresamente en cada caso específico por el ordenamiento normativo dictado para cada tipo de colectivo, siendo además indispensable, en todos los casos, que una persona natural sea la que lo represente. (…)

 

De lo anterior se concluye entonces, que la persona jurídica está protegida con las garantías del Estado Social de Derecho, por lo cual, es titular de algunos derechos fundamentales ejercitables por ellas mismas; y que, en sustitución de sus miembros, también puede actuar si la protección que se pretende incide para evitar que derechos fundamentales de las personas naturales asociadas, resulten conculcados con ocasión a la vulneración de los propios.

 

Sin embargo, lo anterior no significa que todos los derechos fundamentales de la persona humana, resulten aplicables y ejercitables por la persona jurídica a la que pertenecen, ya que aquellos de naturaleza inalienable, por ser privativos de la esencia de la persona natural, les son intransferibles, nunca comunicables; esto porque el contenido de esos derechos resulta totalmente incompatible con la naturaleza propia de persona ficta que son estos entes y con la función específica por la que tienen reconocimiento jurídico para actuar.

 

Ahora bien, tratándose de derechos fundamentales de la persona jurídica, ha aclarado la Corporación que, por tal carácter, éstas gozan de todas las garantías constitucionales para su ejercicio, entre ellas de la acción de tutela para su protección cuando les sean vulnerados o estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.”

 

- Sentencia T-796 de 2011.

 

“Ahora bien, en lo que sí ha hecho distinción es respecto a los derechos fundamentales de los cuales es titular una persona jurídica, así se ha dicho que puede le asisten a la persona jurídica están entre otros, los de igualdad, inviolabilidad de domicilio, petición; debido proceso, libertad de asociación, acceso a la administración de justicia y el derecho al buen nombre, sin que esta enunciación pretenda ser exhaustiva. Sin embargo, no todos los derechos fundamentales pueden predicarse de la persona jurídica, pues algunos de ellos se refieren exclusivamente a la persona humana y no les es dable exigir el amparo: por ejemplo el derecho a la vida, la prohibición de la desaparición forzada, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes o el derecho a la intimidad familiar[9]. Tampoco son titulares del derecho a la dignidad humana[10],  ni de los derechos a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se reconocen al ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el reconocimiento de su dignidad”.[11].”

 

- Sentencia C-219 de 2015.

 

“6.4.2. Las personas jurídicas de derecho privado, han sido clasificadas en el derecho civil como fundaciones y corporaciones, ambas sin ánimo de lucro. Mientras que las fundaciones son personas jurídicas que requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio.[40]

 

De acuerdo con los apartes jurisprudenciales transcritos, las personas jurídicas de derecho privado gozan, entre otros, de los derechos a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada; libre asociación; debido proceso; libertad; propiedad; igualdad en derecho; libre desarrollo de la personalidad; libertad de cultos; libertad de expresión; derecho a la honra; derecho de petición; libertad de enseñanza; derecho a la apelación; inviolabilidad de domicilio; acceso a la administración de justicia; derecho a la información; habeas data; y derecho al buen nombre. Igualmente gozan de las prerrogativas y derechos que la ley les confiere, dependiendo del objeto social que cada persona jurídica desarrolle y de su naturaleza jurídica.

 

Por otra parte, para efectos del reconocimiento de la personalidad jurídica a las personas morales, se requiere de un acto constitutivo que varía según la calidad de la persona jurídica respectiva, y para la obtención de dicho reconocimiento se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, es decir, que su existencia jurídica deriva de que una vez cumpla con los requisitos que la ley establece para su reconocimiento, constitución y/o existencia, se le reconozca su existencia jurídica.

 

“3. ¿Las personas jurídicas tienen derecho a tener domicilio y que norma soporta dicha prerrogativa?”

 

El artículo 86 del Código Civil establece: “Domicilio de establecimientos, corporaciones y asociaciones. El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales”.

 

“4. ¿Las autoridades municipales o de policía pueden establecer que las instituciones de Utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones trascienden a lo público sin que medie proceso alguno que así lo demuestre?

 

5. ¿Como quiera que las instituciones de Utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones a la luz del artículo 14 de la Constitución gozan de derechos fundamentales, a estas se les puede determinar por parte de la Policía Nacional y autoridades locales que trascienden a lo público sin que estas fundaciones y corporaciones ejerzan su derecho de contradicción o defensa?”

 

De acuerdo con los apartes jurisprudenciales trascritos en el presente documento, las personas jurídicas son titulares del derecho fundamental al debido proceso, en toda clase de actuaciones administrativas, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política.

 

El debido proceso, según el numeral 1 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consiste en que: “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.

 

“6. ¿Una institución de Utilidad común que ofrece sus servicios u actividades en cumplimiento de su objeto social exclusivamente a sus miembros corporados o asociados trasciende a lo público?

 

7. ¿Cuándo se entiende que el objeto social y económico de una institución de Utilidad común o ESAL trasciende a lo público?”

 

El artículo 86 de la Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, en adelante y para los efectos del presente pronunciamiento CNP, determina que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que funcionen bajo la denominación de clubes sociales sin ánimo de lucro, cuya actividad pueda afectar la convivencia y el orden público, casas culturales, centros sociales privados o clubes privados o similares, que ofrezcan servicios o actividades de recreación, diversión, expendio o consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill, bar, taberna, whiskería, cantina, rockola, karaoke, sala de masajes o cualquier tipo de espectáculo para sus asociados o para el público en general, estarán sujetos a las normas de dicho Código.

 

Nótese que la condición que la norma impone, es que la actividad desarrollada por la ESAL pueda afectar la convivencia y el orden público, pudiendo dicha entidad, en el evento de que, dentro de su actividad sin ánimo de lucro y privada, ofrezca servicios dirigidos al público en general, sin exclusividad para sus asociados o corporados, ser destinataria de la medida de suspensión temporal de la actividad, de que trata el artículo 196 del CNP.

 

Adicionalmente, según el numeral 1 del artículo 2 ídem, es objetivo específico del CNP, propiciar en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia, entre otros lugares, en aquellos que siendo privados trasciendan a lo público; e igualmente el artículo 33 establece los comportamientos que afectan la tranquilidad y las relaciones respetuosas de las personas y que por lo tanto no deben efectuarse, entre ellos los comportamientos realizados: “1. En el vecindario o lugar de habitación urbana o rural: Perturbar o permitir que se afecte el sosiego con: (…) c) Actividades diferentes a las aquí señaladas en vía pública o en privado, cuando trascienda a lo público, y perturben o afecten la tranquilidad de las personas”, o “2. En espacio público, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público: (…) b) Realizar actos sexuales o de exhibicionismo que generen molestia a la comunidad. (…) c) Consumir sustancias alcohólicas, psicoactivas o prohibidas, no autorizados para su consumo”.

 

El anterior Código Nacional de Policía contenido en el Decreto 1355 de 1970, establecía algunas disposiciones referidas al amparo en todo momento de la inviolabilidad de domicilio y de sitios no abiertos al público, con el fin de garantizar a sus moradores la protección a la intimidad a que tienen derecho, señalando además que podía reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrollara en : “domicilio de los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja; aquella parte de las tiendas y sitios abiertos al público que se reservan para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes.

 

Frente a los casos concretos de la distinción entre lo público y lo privado, y los eventos o circunstancias en que una actividad trascendía de lo privado a lo público, el Consejo de Estado efectuó el análisis desde el ámbito de las competencias para reglamentar materias policivas, señalando para el caso concreto, según se trate de la naturaleza de los establecimientos, lo siguiente:

 

La distinción entre lo público y lo privado presenta dificultades, pues el concepto es variable, según la disciplina de que se trate. Uno es el concepto en el derecho policivo; otro, distinto, en el derecho civil. Así, cuando se analizan las implicaciones del poder de policía en el campo del ejercicio de la libertad individual, como sucede en el asunto sub judice, necesariamente habrá de tenerse en cuenta como elemento interpretativo de carácter prioritario la regulación del Código Nacional de Policía, sin que le sea dable al intérprete acudir a normas del Código Civil o del Código de Comercio, como lo hace el tribunal a quo, pues se corre el riesgo de distorsionar el alcance de la norma. En efecto, el artículo 72 le impone a la policía la obligación de amparar en todo momento la inviolabilidad del domicilio, y, conforme al artículo 74 del mismo Código Nacional de Policía “Se entiende para los efectos de este estatuto, por domicilio los establecimientos de educación, los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja, aquella parte de las tiendas y sitios abiertos al públicos que se reservan para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes (Las negrillas no son del texto).

 

El contenido de la norma citada es claro, en cuanto que las casas y edificios de departamentos, para los efectos del estatuto policivo, son tratados en condiciones iguales a los clubes sociales y círculos deportivos, de manera que el amparo de unos cobija también a los otros.

 

De otra parte, cuando el artículo 111 del Código Nacional de Policía prescribe que “Los reglamentos de policía local podrán señalar zonas y fijar horarios para el funcionamiento de establecimientos donde se expendan bebidas alcohólicas”, dicha facultad debe interpretarse en concordancia con los precitados artículos 7º y 74 ibídem, en el sentido de que el señalamiento de zonas y la fijación de horarios en los establecimientos a que se refiere la norma tiene como límite que sea lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado.

 

No puede, entonces, la autoridad de policía reglamentar la actividad en un lugar privado, como aquéllos a los que se refiere el artículo 74 citado cuando define el domicilio, a menos que se afirme, a priori, que la actividad que allí se desarrolle trasciende siempre de lo privado, lo que no correspondería a la realidad, pues tal eventualidad tendría carácter excepcional y no podría, en consecuencia, tomarse como la base para una reglamentación general. La actividad desarrollada en el ámbito de lo privado no es susceptible de reglamentación policiva, a menos que trascienda de lo privado, como sucedería, a manera de ejemplo, cuando en una reunión social privada se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos. Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado.

 

La Sala considera importante, así mismo, observar que la actividad en el ámbito de lo privado generalmente se autorregula por el código de conducta propio de cada actividad, teniendo siempre presente el respeto del otro y el desarrollo de la propia personalidad. Así sucede en los centros de educación, en los lugares de trabajo y también en los clubes sociales y deportivos. Sería exagerado concluir, como parece desprenderse de la providencia recurrida, que porque los lugares a que se refiere el artículo 74 quedan excluidos de la reglamentación policiva, por ello serían escenario de conductas irresponsables, que repercutirían siempre más allá de lo privado, con peligro para la preservación del orden público.”[12]

 

La misma Corporación de lo Contencioso Administrativo, al conocer de un recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda que buscaba la nulidad de un Decreto que establecía el horario para los establecimientos de comercio y para “personas jurídicas que se hayan constituido o registrado en el Municipio de (...), bajo la denominación de CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBES, que ofrezcan en zona urbana o rural servicios o actividades de recreación, expendio y consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill  o similar, sala de masajes, centros sociales, casas o salones de eventos o cualquier tipo de espectáculo o de modo que trascienda de lo privado con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo (...)”, confirmó la sentencia apelada, al considerar lo siguiente:

 

2.1. En el concepto de la violación se dice que el artículo impugnado vulnera los artículos 7, 9, 72 y 74 del Decreto 1355 de 1970 por regular horarios de atención de establecimientos que por su carácter privado no pueden verse intervenidos permanentemente por la voluntad estatal, aprovechando las facultades de policía. Esos preceptos dicen:

 

ARTICULO 7o. Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado.

 

ARTICULO 9o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Cuando las disposiciones de las Asambleas Departamentales y de los Concejos sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los Gobernadores y Alcaldes podrán dictar reglamentos con ese sólo fin.

 

ARTICULO 72. La policía amparará en todo momento la inviolabilidad del domicilio y de sitio no abierto al público, con el fin de garantizar a sus moradores la protección a la intimidad a que tienen derecho.

 

ARTICULO 74. Se entiende para los efectos del estatuto, por domicilio los establecimientos de educación, los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja; aquellas partes de las tiendas y sitios abiertos al público que se reserva para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes.

 

De la confrontación del texto demandado con las disposiciones transcritas, no surge oposición o discrepancia alguna entre uno y otras que constituya violación de éstas por aquél, toda vez que en ningún sentido se han adoptado reglas que excedan o contraríen lo que las mismas prescriben.

 

Por el contrario, tanto en su aspecto material o de contenido, como en el de la competencia para expedir el artículo acusado es fácil observar la plena conformidad suya con las referidas normas superiores.

 

Teniendo en cuenta que lo realmente impugnado es la extensión del horario en el artículo enjuiciado a los clubes, es fácil apreciar que esa extensión no es absoluta sino que lo hace justamente bajo dos condiciones o supuestos, como son en primer lugar la condición o supuesto señalado en el artículo 7º del Decreto 1355 de 1970, esto es, “o de modo que trascienda de lo privado”, al establecer claramente que ese horario se aplicará “Así mismo para personas jurídicas” “bajo la denominación de CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBES, que ofrezcan en zona urbana o rural servicios o actividades…o de modo que trascienda de lo privado con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo.

 

En segundo lugar, establece la condición de que las actividades de recreación, expendio y consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill  o similar, sala de masajes, centros sociales, casas o salones de eventos o cualquier tipo de espectáculo que ofrezcan las referidas personas jurídicas que se hayan constituido o registrado (…) bajo la denominación de CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBES, lo hagan con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo.

 

Todo lo anterior deja a salvo los referidos CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBESque ofrezcan las mencionadas actividades sin ánimo de lucro y cuya actividad se circunscriba al ámbito privado, esto es, que en el desarrollo de sus actividades no opere como un establecimiento comercial de diversión, expendio de bebidas embriagantes y demás servicios propios de negocios como bares, griles, discotecas, casinos y de diversión nocturna en general, bajo el ropaje de club y/o centro social privado.

 

De modo que las organizaciones que no sólo se denominen, sino que realmente sean y operen como clubes y/o centros sociales o deportivos no resultan afectados en modo alguno por la disposición acusada, toda vez que de suyo su actividad va a estar limitada a su ámbito privado y enmarcada en condiciones y características que son muy reconocidas y fácilmente diferenciables de las organizaciones que no obstante su etiqueta de club social no son realmente negocios privados, de personas naturales o jurídicas, que explotan bajo esa apariencia las actividades de diversión nocturna para evadir los controles y limitaciones que las autoridades policivas han venido adoptando mediante  normas y medidas de la misma naturaleza.

 

Al efecto, lo privado ha de entenderse bajo la primera acepción que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, según la cual es lo “Que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna”, que es justamente lo que no sucede en los comentados lugares o sitios comerciales que funcionan bajo la denominación de club social o centro social o cultural, puesto que por su ubicación, condiciones físicas y la forma como se ofrecen los servicios y en que el público accede a ellos y se comporta dentro de los mismos es evidente su carácter de establecimiento comercial o, lo que es igual, que trasciende al público.

 

De esa forma, la disposición se encuadra en la facultad de los alcaldes señalada en el artículo 7º del Decreto 1355 de 1970, toda vez que justamente está reglamentando el ejercicio de la libertad en cuanto se “desarrolle en lugar que trascienda de lo privado.

 

En lo que corresponde al artículo 9º del precitado decreto, baste decir que dentro de las funciones del Alcalde municipal está la de desarrollarlo o reglamentarlo, por virtud de muchas fuentes normativas, empezando por ese  mismo artículo, que a su turno es desarrollo de una norma que le es superior, cual es el artículo 315, numeral 2, de la Constitución Política en tanto le da la atribución de conservar el orden público en el municipio y la de primera autoridad de policía en ese mismo ámbito territorial.

 

La articulación de las anteriores normas ha sido enfatizada por el legislador al establecer en el artículo 91, literal B, numeral 2, en relación con el orden público, que al Alcalde municipal le corresponde: “e). Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al artículo 9o., del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen. “

 

De suerte que es clara la conformidad de la disposición acusada con el artículo 9º del Decreto 1355 de 1970.

 

Por lo demás, lo previsto en el cuestionado artículo 1º del Decreto 0008 no vulnera ni autoriza desconocer la inviolabilidad del domicilio que se debe amparar por las autoridades policivas según los artículos 72 y 74 del Decreto 1355 de 1970, ya que la restricción horaria que en aquél se prevé no cobija el domicilio, entendido en los términos del último de esos artículos, en tanto no abarca el ámbito que no trasciende de lo privado que es propio de todo domicilio.

 

Consiguientemente, los cargos de violación de las normas comentadas no prosperan.

 

3.3. Con relación al cargo de falsa motivación del decreto acusado, al sustentarse en información que se refiere al incremento de establecimientos comerciales que se anuncian como clubes sociales, se observa que en el último párrafo de las consideraciones del mismo se dice “Que de conformidad a información suministrada por organismos de seguridad del estado, en el Municipio de Santiago de Cali, zona urbana y rural, en los últimos años se han incrementado los establecimientos que se anuncian como CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS  Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBES, donde se ejecutan actividades exclusivamente con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo, operando como sala de baile, discoteca, grill o similar, sala de masajes, centros sociales, casas o salones de eventos, en los cuales se expenden y consumen licor y eventualmente alimentos.

 

Amén de que el actor no ha desvirtuado esa circunstancia, como le corresponde por alegar su falsedad, lo cual sería suficiente para negar el cargo, bien puede afirmarse que además del soporte informativo que se menciona en dicho párrafo, se tiene el conocimiento público de tal circunstancia, tanto que puede tenerse como un hecho notorio la proliferación de los referidos establecimientos, que realmente en muchos casos son negocios privados camuflados o mimetizados en las aludidas formas nominativas, con lo cual se han convertido en modos de evadir la acción de las autoridades policivas y afectar impunemente el orden público, especialmente respecto de la seguridad, la salubridad y la tranquilidad ciudadana, así como para evadir el fisco en los diferentes órdenes territoriales, con perjuicio incluso de la imagen altruista o benéfica que corresponde a esas denominaciones o instituciones sociales.”[13] (Subrayado fuera del texto).

 

En el año 2014, el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación contra una sentencia de primera instancia, que denegó la nulidad de un Decreto Municipal que estableció lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO.-Las personas jurídicas que se hayan constituido o registrado en el Municipio de (...), bajo la denominación de CLUBES SOCIALES Y/O CENTROS SOCIALES PRIVADOS Y/O CLUBES PRIVADOS Y/O ASOCIACIONES SIN ANIMO DE LUCRO Y/O CLUBES, que ofrezcan servicios o actividades de recreación, expendio y consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill o similar, sala de masajes, o cualquier tipo de espectáculo que no sea dirigido expresamente a sus asociados de conformidad con las normas de derecho privado, sino a toda clase de público o de modo que trascienda de lo privado con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo, se regirán por las leyes, Ordenanzas, Acuerdos, decretos y Reglamentos de Policía vigentes sobre la materia y su incumplimiento acarreará las sanciones previstas en los mismos. (...)”, la Corporación Contenciosa confirmó la sentencia apelada.

 

El Alto Tribunal se refirió a la sentencia dictada en el año 2010 y reseñada en precedente, indicando que: “3. Al respecto, la Sala considera necesario recordar lo dicho en un caso semejante, cuyos argumentos se prohíjan en el presente asunto (...)”, y considerando:

 

“De lo anterior se deriva que la disposición aquí atacada no vulnera, como lo afirma el demandante, el artículo 73 del Código Nacional de Policía pues éste prescribe que: “El acceso al domicilio o a sitio privado donde se ejerza trabajo o recreación familiar, requiere consentimiento de su dueño o de quien lo ocupe”, mientras la norma demandada solamente está haciendo referencia a aquellas actividades que trasciendan lo privado.”[14]

 

Para el caso concreto de Bogotá, D.C., el artículo 116 del Código de Policía de Bogotá, D.C., adoptado mediante el Acuerdo Distrital 079 de 2003, establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO  116.- Clubes o Centros Sociales PrivadosPara efectos de este Código, las personas jurídicas que se hayan constituido o registrado bajo la denominación de clubes o centros sociales y que ofrezcan servicios o actividades de recreación, expendio de licor, baile o cualquier tipo de espectáculo que no sea dirigido exclusivamente a sus asociados sino a toda clase de público, se considerarán establecimientos abiertos al público.

 

PARÁGRAFO. - Cuando estas personas jurídicas prescriban en sus estatutos la ausencia de ánimo de lucro, la aprobación de los mismos deberá efectuarse conforme a las disposiciones civiles sobre la materia.” (Texto subrayado fuera del texto)

 

Por su parte, el artículo 138 ídem determina: “Reglamentos de Policía. Son actos administrativos generales e impersonales, subordinados a las normas superiores, dictados por autoridades de Policía, de acuerdo con su competencia, cuyo objetivo es establecer las condiciones para el ejercicio de las libertades y los derechos en lugares públicos, abiertos al público o en lugares privados cuando el comportamiento respectivo trascienda a lo público, o sea contrario a las reglas de convivencia ciudadana.” (subrayado fuera del texto)

 

“8. ¿Quién es la autoridad competente que puede demostrar o probar que una institución de Utilidad común o ESAL como corporaciones y fundaciones trascienden a lo público y cuál es el procedimiento legal en el territorio nacional en sus diferentes órdenes y niveles?”

 

El artículo 86 del CNP se refiere al control de actividades que trascienden a lo público, precisando que las personas jurídicas sin ánimo de lucro establecidas o que funcionen bajo la denominación de clubes sociales sin ánimo de lucro cuya actividad pueda afectar la convivencia y el orden público, casas culturales, centros sociales privados o clubes privados o similares, que ofrezcan servicios o actividades de recreación, diversión, expendio o consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill, bar, taberna, whiskería, cantina, rockola, karaoke, sala de masajes o cualquier tipo de espectáculo para sus asociados o para el público en general, estarán sujetos a las normas del presente Código, facultando el parágrafo 2 del citado artículo 86 ídem, “a las autoridades de Policía y Comandantes de Estación de Policía para ingresar a los establecimientos mencionados en el presente artículo con el fin de verificar el cumplimiento de horarios dispuestos por los alcaldes distritales o municipales y para imponer las medidas correctivas que correspondan”, pudiendo los alcaldes distritales o municipales “establecer horarios de funcionamiento para los establecimientos antes mencionados, y determinar las medidas correctivas por su incumplimiento, de conformidad con lo previsto en el presente Código”, según el parágrafo 1 de la misma disposición referida.

 

En relación con los procedimientos, el artículo 2 del CPN señala como objetivos específicos los siguientes:

 

“(...) 4. Definir comportamientos, medidas, medios y procedimientos de Policía.

 

5. Establecer la competencia de las autoridades de Policía en el orden nacional, departamental, distrital y municipal, con observancia del principio de autonomía territorial.

 

6. Establecer un procedimiento respetuoso del debido proceso, idóneo, inmediato, expedito y eficaz para la atención oportuna de los comportamientos relacionados con la convivencia en el territorio nacional.”

 

A la vez, el artículo 3 ídem determina que: “Las autoridades de Policía sujetarán sus actuaciones al procedimiento único de Policía, sin perjuicio de las competencias que les asistan en procedimientos regulados por leyes especiales”.

 

Seguidamente, el articulo 4 ibídem consagra: “Autonomía del acto y del procedimiento de Policía. Las disposiciones de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no se aplicarán al acto de Policía ni a los procedimientos de Policía, que por su misma naturaleza preventiva requieren decisiones de aplicación inmediata, eficaz, oportuna y diligente, para conservar el fin superior de la convivencia, de conformidad con las normas vigentes y el artículo 2° de la Ley 1437 de 2011. Por su parte las disposiciones de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011 se aplicarán a la decisión final de las autoridades de Policía en el proceso único de Policía, con excepción de aquellas de que trata el numeral 3 del artículo 105 de la ley en mención.”

 

En igual sentido, el Libro Tercero del CNP establece los medios de policía con que cuentan las autoridades competentes para el cumplimiento efectivo de la función y actividad de Policía, así como para la imposición de las medidas correctivas contempladas en dicho Código. Igualmente establece las autoridades de policía y las competencias de cada una de ellas, así como el proceso y el procedimiento único de policía que rige exclusivamente para todas las actuaciones adelantadas por las autoridades de Policía, en ejercicio de su función y actividad.

 

El numeral 6 del artículo 2 del CNP señala como uno de los objetivos específicos de dicho Código, el establecer un procedimiento respetuoso del debido proceso, constituyéndose dicho principio Constitucional, al tenor de lo previsto en el artículo 8 del CNP, en un principio fundamental de dicha codificación, previendo el artículo 228 ídem lo siguiente: “Nulidades. Los intervinientes en el proceso podrán pedir únicamente dentro de la audiencia, la nulidad del mismo por violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, solicitud que se resolverá de plano. Contra esta decisión solo procederá el recurso de reposición, que se resolverá dentro de la misma audiencia”.

 

Finalmente, el artículo 238 ídem, determina que: “El presente Código rige en todo el territorio nacional y se complementa con los reglamentos de Policía expedidos por las autoridades competentes, de conformidad con la Constitución Política y la ley. Las disposiciones de la presente ley, prevalecen sobre cualquier reglamento de Policía”.

 

“9. ¿Quién es la autoridad competente para ejercer inspección y vigilancia a las instituciones de Utilidad común o ESAL y que normas regulan dicha materia?

 

10. El numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política impone al Presidente de la República el deber de ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común, ¿dicha facultad delegada por el Jefe de Estado en los Gobernadores y el Alcalde Distrital de Bogotá pueden ser asumidas por las Alcaldes (sic) Municipales y la Policía Nacional?”

 

Al respecto es preciso distinguir entre las facultades de inspección y vigilancia a las ESAL, derivadas de la Ley 22 de 1987, aspectos que se precisarán a continuación, y las competencias de las autoridades de policía instituidas por el Código Nacional de Policía y Convivencia, cuyas disposiciones “son de carácter preventivo y buscan establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía, de conformidad con la Constitución Política y el ordenamiento jurídico vigente”. (Subrayado fuera del texto).

 

En providencia del 8 de junio de 2016[15], la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al resolver sobre un conflicto negativo de  competencias administrativas, se refirió a la función de inspección, vigilancia y control de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, en los siguientes términos:

 

“Ahora bien, en cuanto a la inspección y vigilancia que sobre las personas jurídicas sin ánimo de lucro ejerce el Estado, es preciso el siguiente resumen histórico normativo, en el entendido del uso genérico de la expresión “instituciones de utilidad común”, respecto de asociaciones y fundaciones que tienen como elemento definitorio de su objeto el bien común o interés general.

 

La Constitución Política de 1886 estableció en su artículo 47 que “es permitido formar compañías o asociaciones públicas o privadas que no sean contrarias a la moralidad ni al orden legal (...)”. De manera correlativa, en el artículo 120 dispuso que al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa le correspondía:

 

21. Ejercer el derecho de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común, para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”.

 

Con fundamento en la norma constitucional en cita se expidió el Decreto 54 de 1974[16] que determinó:

 

Artículo 3. Todas las instituciones de utilidad común que hubieren tenido origen en un acto de voluntad de los particulares, estarán sujetas a la inspección y vigilancia del Presidente, en orden al cumplimiento del propósito de sus fundadores, aunque no reciban aportes o auxilios del Tesoro Público, y, en consecuencia, quedan sometidas a las disposiciones del presente Decreto”.

 

Posteriormente se promulgó la Ley 22 de 1987[17], en la cual se facultó al Presidente de la República para delegar en los Gobernadores y en el Alcalde Mayor de Bogotá la función de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común.

 

En desarrollo de dicha Ley 22, se expidió el Decreto 1318 de 1988[18]:

 

Artículo  1º. Delégase en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común, domiciliadas en el respectivo Departamento y en la ciudad de Bogotá, D.E., que no estén sometidas al control de otra entidad”. 

 

Más adelante se profirió el Decreto 1529 de 1990[19] con el fin de establecer las reglas sobre el reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, así como el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, como funciones de los gobernadores, teniendo en cuenta el domicilio principal de la entidad. Así dispusieron los artículos 23 y 24 del Decreto 1529:

 

Artículo 23º.- Aplicación de otras disposiciones. Los Gobernadores ejercerán la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que tengan su domicilio principal en el respectivo Departamento, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989 y demás normas que los modifiquen y adicionen. Si dichas entidades tienen fines educativos, científicos, tecnológicos, culturales, de recreación o deportes, se dará aplicación al Decreto 525 de 1990 y demás normas que lo modifiquen y adicionen, no solo en cuanto a la inspección y vigilancia de éstas, sino también en lo relativo al reconocimiento y cancelación de personería jurídica y demás aspectos tratados en el mismo.” (Resalta la Sala)

 

Artículo 24º.- Inspección y vigilancia. Además de lo previsto en los Decretos 1318 de 1988 y 1093 de 1989, para ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, el Gobernador podrá ordenar visitas a las dependencias de la entidad y pedir la información y documentos que considere necesarios. Así mismo podrá asistir, directamente o a través de un delegado, a las sesiones que realicen las Asambleas de dichas entidades, con domicilio principal en el Departamento, en las cuales se elijan representantes legales o demás dignatario”.

 

La Constitución Política de 1991 en su artículo 38 garantizó el “derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. E igualmente en el artículo 189, numeral 26, asignó al Presidente de la República las funciones de inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común.

 

En 1995 fue dictada la Ley 190, con el propósito de preservar la moralidad de la administración pública y erradicar conductas eventualmente corruptas. En el artículo 83 fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para “…suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios…”, y en ejercicio de ellas fue expedido el Decreto 2150 de 1995.[20]

 

El primer inciso del artículo 40 del citado Decreto ley 2150 ordenó:

 

Artículo 40º.- Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímase el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.

(…)”

 

A continuación el mismo artículo 40 relacionó los requisitos necesarios para la constitución de las personas jurídicas sin ánimo de lucro; en el inciso final reiteró:

 

Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.”

 

Como excepciones a la normatividad general adoptada en el artículo 40 en comento y en los artículos 41 a 44, el mismo Decreto Ley 2150, en el artículo 45 contempló:

 

Artículo 45º.- Excepciones. Lo  dispuesto en este capítulo no se aplicará para las instituciones de educación superior; las instituciones de educación formal y no formal a que se refiere la Ley 115 de 1994; las personas jurídicas que prestan servicios de vigilancia privada; las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones, y asociaciones de ministros; las reguladas por la Ley 100 de Seguridad Social, los sindicatos y las asociaciones de trabajadores y empleadores; partidos y movimientos políticos; Cámaras de Comercio; y las demás personas jurídicas respecto de las cuales la Ley expresamente regule en forma específica su creación y funcionamiento, todas las cuales se regirán por sus normas especiales.”

 

El Decreto 427 de 1996[21], reglamentario del Decreto ley 1250 en punto a personerías jurídicas, estatuyó en el artículo 12:   

 

Artículo 12º.- Vigilancia y control. Las personas jurídicas a que se refiere el presente Decreto continuarán sujetas a la inspección, vigilancia y control de las autoridades que venían cumpliendo tal función.

(…)” 

 

Disposición que remite a los regímenes especiales y a las normas generales que, de acuerdo con el objeto u otras particularidades de las personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, definen las competencias en la materia.”

 

En el Distrito Capital, el artículo 3 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 2 del Decreto Distrital 530 de 2015, define la entidad sin ánimo de lucro, las asociaciones, corporaciones, fundaciones y las instituciones de utilidad común, así:

 

Artículo 3°.- Definiciones y Conceptos: Para efectos del presente Decreto se establecen las siguientes definiciones:

 

“a). Entidad sin ánimo de Lucro. Corresponde a una persona jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente en la que se denota ausencia del concepto capitalista de remuneración de inversión, por tanto no se realiza el reparto de excedentes o beneficios obtenidos por la entidad a favor de ninguna persona natural o jurídica, los excedentes obtenidos por una organización de este tipo al final de cada ejercicio deben ser reinvertidos en su objeto social.

 

*Corporación o Asociación. Es el ente jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, a la realización de un fin de beneficio social, que puede contraerse a los asociados o corporados, a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones fundamentales, se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario, así puede renovarse o modificarse por la voluntad mayoritaria de sus asociados o corporados, en la forma prevista en sus estatutos, los cuales, a su vez, son susceptibles de reforma, en cualquier momento, por ministerio de esa voluntad.

 

*Fundación. Es el ente jurídico surgido de la voluntad de una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos. Esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por parte del Estado, por tal su objeto social y su naturaleza jurídica son determinados en el acto de fundación para siempre.

 

El substrato de la fundación es la afectación de unos fondos preexistentes a la realización efectiva de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social. La irrevocabilidad del querer original no obsta para que el fundador en el acto de constitución se reserve atributos que le permitan interpretar el alcance de su propia voluntad o que lo invistan de categoría orgánica en la administración de la fundación, pero siempre con subordinación al poder constituyente de la voluntad contenida en el acto fundacional y sin que ello implique la existencia de miembros de la institución a cualquier título.

 

*Institución de utilidad común. Es el ente jurídico que se propone la realización de una actividad o servicio de utilidad pública o de interés social el cual siempre es sin ánimo de lucro.”

 

Frente a la actividad de inspección, vigilancia y control, la misma disposición señala en que consiste:

 

“c). Inspección. Es la facultad para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, en la forma, detalles y términos determinados, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro sometidas a su competencia.

 

d). Vigilancia. Es la facultad para verificar las entidades en su formación, funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social para que se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejerce en forma permanente.

 

e). Control. Es la facultad de la autoridad correspondiente para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico, administrativo o de impacto social, como la potestad de imposición de sanciones a las entidades sin ánimo de lucro.” (Subrayado fuera del texto).

 

En relación con la competencia de la administración distrital sobre las entidades sin ánimo de lucro, el artículo 4 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 3 del Decreto Distrital 530 de 2015, establece que:

 

Artículo 4°. De la competencia de la Administración Distrital. En cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 432 y 1318 de 1988, 1093 de 1989, 525 de 1990 y 1088 de 1991, la Administración Distrital por conducto de las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, y de acuerdo con sus competencias y las demás funciones asignadas en el presente Decreto, realizarán las siguientes actuaciones y trámites, según corresponda a cada una de ellas, de conformidad con la especialidad específica en cada materia:

 

a). Mediante acto administrativo motivado, reconocerán o negarán las personerías jurídicas a las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C.

 

b). Aprobarán las reformas que se introduzcan a los estatutos de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, así como aquellas que se hagan a las fundaciones, siempre y cuando no afecten su naturaleza o desvirtúen sus objetivos y voluntad original, con domicilio en Bogotá D.C.

 

c). Realizarán los registros correspondientes a la inscripción de representantes legales y demás dignatarios o miembros de los órganos directivos y de fiscalización, según los estatutos, de las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C.

 

d). Registrarán a las entidades sin ánimo de lucro, cuando haya lugar a ello y en el mismo acto que reconozca personería jurídica, como instituciones de utilidad común.

 

e). Expedirán certificados sobre existencia y representación legal con nombre, cargo y período de sus representantes legales, dignatarios y demás miembros de los órganos directivos y de fiscalización inscritos, y sobre los demás aspectos que obren en los respectivos expedientes y guarden relación con las determinaciones o hechos que consten en las actas, documentos y estatutos que en ellos reposen de las entidades sin ánimo de lucro.

 

f). Expedirán los certificados de inspección, vigilancia y control donde se indique la competencia del ente distrital que ejerce tal función sobre las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C.

 

g). Librarán los oficios que consignen las respuestas a las consultas que se formulen, o los que contengan observaciones a las peticiones presentadas, a la documentación que se acompañe a las mismas o a su contenido.

 

h). Registrarán y sellarán los libros de actas y los de relación de miembros de las corporaciones o asociaciones, así como los de actas del máximo órgano administrativo de las fundaciones.

 

i). Expedirán copias de los documentos que hagan parte de los expedientes.

 

j). Ejercerán la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, según la delegación hecha por el Gobierno Nacional.

 

k). Realizarán las demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a las contempladas en este Decreto o que se desprendan de ellas.

 

Parágrafo. Las funciones estipuladas en los literales a), b), c), d), e) y h) se realizarán solamente sobre las entidades sin ánimo de lucro que se encuentren dentro de las excepciones previstas en el artículo 45 del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 3º del Decreto Nacional 427 de 1996, siempre y cuando no posean legislación especial para el otorgamiento de la personería jurídica.” (Subrayado fuera del texto).

 

Ahora bien, el artículo 37 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 21 del Decreto Distrital 530 de 2015, precisó:

 

Artículo 37. Normas que contienen la Delegación. La facultad de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común domiciliadas en Bogotá, se ejercerá con base en el artículo 189 numeral 26 de la Constitución Política y de acuerdo a la delegación conferida al Alcalde Mayor de Bogotá mediante los Decretos Nacionales 432 y 1318 de 1988, 1093 de 1989, 525 de 1990 y 1088 de 1991, en concordancia con las disposiciones de los Decretos Nacionales 054 de 1974 y 361 de 1987, y procederá respecto de las asociaciones, corporaciones y fundaciones sin ánimo de lucro, cuyos objetivos sean la prestación de servicios de utilidad común o de interés general.”

 

A su turno, el artículo 38 del Decreto Distrital 059 de 1991, modificado por el artículo 22 del Decreto Distrital 530 de 2015, determinó que:

 

Artículo 38. Facultades. En ejercicio de las facultades previstas en el presente Decreto, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., a través de las Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, y conforme a sus distintas competencias funcionales, ejercerá inspección y vigilancia de las entidades sin ánimo de lucro con el fin de garantizar que su patrimonio se conserve, sus ingresos sean debidamente ejecutados en el desarrollo del objeto social de la entidad, y que en lo esencial, se cumpla la voluntad de los fundadores o sus asociados según su naturaleza, así mismo ejercerá el control con el fin de evitar que sus actividades se desvíen de las funciones, deberes y objetivos legales y estatutarios, se aparten de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público o a las leyes, para lo cual podrá:

 

a). Practicar visitas de inspección, vigilancia y control, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar.

 

b). Solicitar informaciones y documentos que considere necesarios para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control.

 

c). Realizar el examen a los libros, cuentas y demás documentos jurídicos, contables y financieros de las instituciones.

 

d). Solicitar los proyectos de presupuesto, informes de gestión, Estados Financieros con sus respectivas notas, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia.

 

e). Mediante acto administrativo motivado, sancionar con suspensión o cancelación de la personería jurídica a las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá, D.C.

 

f). Expedir los certificados de inspección, vigilancia y control, respecto de las obligaciones jurídicas, contables y financieras con el ente de control.

 

g). Expedir copias de los documentos que hagan parte de los expedientes.

 

h). Verificar que las actividades que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro sometidas a su inspección, vigilancia y control, correspondan a las autorizadas en sus estatutos o en su norma de creación.

 

i). Decretar la disolución y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

 

j). Requerir la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.

 

k). Adelantar cuando resulte procedente, el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen.

 

l). Imponer mediante acto administrativo motivado las sanciones a las entidades sin ánimo de lucro objeto de control, teniendo en cuenta la graduación de sanciones dispuesta en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen, y atendiendo en todo caso los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones a que se refiere el artículo 3° ídem.

 

m). Realizar las demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a la inspección, vigilancia y control o que se desprendan de ellas, según las normas concordantes vigentes.” (Subrayado fuera del texto).

 

Así mismo, los artículos 39, 40 y 41 del Decreto Distrital 059 de 1991, contemplan algunas funciones y actividades a cargo de la entidad encargada del ejercicio de la inspección, vigilancia y control de las ESAL, cuando: i) se compruebe que una institución de utilidad común en ejercicio de su actividad excede los límites impuestos por la Ley, por la voluntad de sus fundadores o por sus propios estatutos; ii) cuando una institución de utilidad común impida o dificulte la práctica de las visitas ordenadas por la Administración Distrital por conducto de las dependencias que tengan a su cargo el control de tales instituciones; y iii) cuando se compruebe que el representante legal o cualquiera de los dignatarios de una institución de utilidad común han violado sus estatutos o reglamentos, o las leyes, decretos y demás normas que la rigen, o que hayan efectuado actos con fines distintos de aquellos para los cuales fue creada.

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[22], ha considerado que la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., tiene competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre las entidades sin ánimo de lucro, así:

 

“Al tener las organizaciones civiles que ejercen las veedurías ciudadanas, en su mayoría, el carácter de asociaciones de derecho privado, se sujetan, en el caso del Distrito Capital de Bogotá[23], a la normatividad del decreto distrital 59 del 21 de febrero de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común”, salvo en cuanto se refiere a la expedición de la resolución de reconocimiento de la personería jurídica, pues este trámite, como se vio, fue derogado por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995 (Anti-trámites). (...)

 

El control, de acuerdo con el decreto distrital 59 de 1991, se refiere fundamentalmente, a las siguientes facultades que tiene la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. sobre las asociaciones, entre otras entidades sin ánimo de lucro:

 

1) Suspender o cancelar la personería jurídica, “de oficio o a petición de cualquier persona, o de los propios asociados cuando a ello hubiere lugar, además de los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creación, incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rijan, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres” (art. 22, en concordancia con el artículo 4º-a).

 

Dado el hecho de que el decreto ley 2150 de 1995 (art. 40) suprimió el acto de reconocimiento de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro por parte de la autoridad competente, para señalar que el reconocimiento se produce con la inscripción en la Cámara de Comercio del domicilio, las facultades mencionadas se deben entender, en sana lógica, para la suspensión o cancelación de la inscripción en el registro de la Cámara, por incumplimiento de normas legales o por violación de los estatutos.

 

2) Aprobar las reformas que se introduzcan a los estatutos (arts. 4º-b y 18).

 

Esta facultad, en el momento actual, ha de entenderse como de requerimiento y recepción de las reformas estatutarias, mas no de aprobación de las mismas, teniendo en consideración que la Corte Constitucional señaló, en la sentencia C-670 de 2005, que la facultad de la autoridad ejecutiva, concedida por el inciso primero del artículo 636 del Código Civil, de aprobar los estatutos de las corporaciones, se entendía derogada por la supresión del acto de reconocimiento de la personería jurídica, dispuesta por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995. (...)

 

El mismo decreto señala expresamente cuáles son los funcionarios de la Alcaldía Mayor encargados de cumplir estas funciones.

 

Resulta oportuno anotar que el ejercicio de las mencionadas funciones por parte de la Alcaldía Mayor, se entiende sin perjuicio de las atribuciones conferidas, respecto de las entidades privadas sin ánimo de lucro, a las Cámaras de Comercio, por los artículos 42 y 43 del decreto ley 2150 de 1995, referentes a la inscripción de los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores y revisores fiscales, los libros, la disolución y liquidación de tales personas jurídicas, y la expedición de certificados de existencia y representación legal. (…)

 

Al respecto, es preciso anotar que la Alcaldía Mayor sí está facultada para ejercer funciones de control y vigilancia, conforme a lo expresado, sobre las veedurías que son ejercidas por asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro. El fundamento legal es el hecho de que éstas tienen su domicilio en el Distrito Capital, siendo este factor territorial, determinante para la aludida competencia de la autoridad distrital, según lo dispuesto por el artículo 1º del citado decreto 59:

 

Artículo 1º.- El presente Decreto regula los trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica de las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, con domicilio en Bogotá, a las cuales se refiere la Ley 22 de 1987 y el Decreto 525 de 1990, y con el cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común delegadas por el Gobierno Nacional”. (Resalta la Sala).

 

Es claro, entonces que, la Alcaldía Mayor tiene competencia para ejercer las funciones de control y vigilancia, sobre las veedurías ciudadanas que se encuentran domiciliadas en Bogotá D.C. e inscritas en la Cámara de Comercio de esta ciudad, en razón de la naturaleza jurídica de asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro ejecutoras de tales mecanismos democráticos, y de su domicilio en el Distrito Capital, independientemente de que dichas veedurías realicen, además, labores de fiscalización a nivel regional o en otros municipios y no estén registradas en las Cámaras de Comercio de éstos. (...)

 

3. El control y vigilancia ejercido por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., sobre las asociaciones y demás entidades privadas sin ánimo de lucro que realizan las veedurías ciudadanas, es el establecido en el decreto distrital 59 de 1991, salvo en lo relativo al acto de reconocimiento de la personería jurídica de tales entidades, el cual fue suprimido por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995 (Anti-trámites).

 

4. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. ejerce funciones de control y vigilancia sobre las asociaciones y demás entidades privadas sin ánimo de lucro, inscritas en la Cámara de Comercio de Bogotá, que realizan las veedurías ciudadanas, independientemente de que ellas también efectúen veeduría ciudadana a nivel regional o en otros municipios, mediante la instalación de sedes u oficinas, que constituyan domicilios, caso en el cual, los respectivos Gobernadores ejercen, igualmente, esas funciones sobre tales entidades.(...)”

 

“11. ¿Las entidades de utilidad común o personas jurídicas como fundaciones y corporaciones gozan del derecho de privacidad para satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades en un ámbito que le sea exclusivo y por lo tanto considerado como privado?

 

17. ¿las personas jurídicas como fundaciones y corporaciones que no trascienden al público tienen el amparo constitucional de inviolabilidad de domicilio conforme a lo establecido en el artículo 28 de la constitución?”

 

De acuerdo con el artículo 28 Constitucional, el domicilio de todas las personas no podrá ser registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, lo cual comporta la inviolabilidad del domicilio.

 

La Corte Constitucional se ha referido en diversos pronunciamientos a la inviolabilidad del domicilio, previendo que la misma procedería para las personas jurídicas, con algunas excepciones, tal y como se reseña a continuación:

 

- Sentencia T-061 de 1996.

 

“3. El derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 28 de la C.P., protege a su titular de las agresiones, invasiones e intromisiones externas, procedentes de otras personas o de las autoridades públicas, para lo cual se establece que, salvo que medie su consentimiento, orden de autoridad judicial o delito flagrante, se prohibe todo género de penetraciones en el propio domicilio, ámbito éste llamado a asegurar su privacidad y en el que se proyecta libremente su personalidad. Con las limitaciones señaladas, el titular activo de este derecho puede oponerse a toda entrada o registro a su domicilio, que se pretenda realizar sin su consentimiento (ius excluendi o prohibendi), el cual es correlativo al derecho que él mismo tiene de franquear su acceso a terceros (ius permitendi).

 

La Corte Constitucional ha admitido que ciertos derechos fundamentales, de acuerdo con su naturaleza, pueden predicarse de las personas jurídicas, siempre que se den las circunstancias y los supuestos que hacen imperiosa su aplicación. No se encuentra motivo alguno que riña contra la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser titulares activos del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Aunque en este caso la inviolabilidad del domicilio no serviría de instrumento valioso para garantizar la intimidad personal o familiar, sí tendría ése carácter respecto de los asuntos, materias, procedimientos y demás actividades que revisten carácter reservado, que no por desarrollarse asociativamente adquieren una especie de publicidad forzada.

 

Cuandoquiera resulte procedente extender a una persona jurídica privada la protección derivada de algún derecho fundamental, su alcance y consecuencias no son necesariamente iguales a las que siempre cabe predicar respecto de las personas naturales. Por tratarse de una aplicación extensiva de los principios fundamentales, éstos sólo se aplican a las personas jurídicas en lo pertinente y en la medida en que se torne necesario y legítimo por concurrir las exigencias a las que objetivamente responden aquéllos. En este sentido, es evidente que, a diferencia del domicilio personal, sobre el corporativo gravitan con más intensidad y legitimidad intereses sociales y de terceros, lo que repercute en una más reducida esfera de protección y en una mayor gama de restricciones y limitaciones que ha de soportar.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

 

- Sentencia C-505 de 1999.

 

“11- Esta Corporación (...) ha sido clara en señalar que la Constitución protege en forma estricta el domicilio, pues para su registro, en principio, se exigen tres requisitos: a) la legalidad del motivo que origina el registro (C.P. art. 28); b) el estricto cumplimiento de las formalidades legales (C.P. art. 28) y; c) la orden judicial de allanamiento, esto es el mandamiento escrito de autoridad judicial competente (C.P. art. 15 y 28). (…)

 

En síntesis, conforme a los criterios adelantados por esta Corte, la definición constitucional de domicilio “comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia (subrayas no originales)[12]” En ese mismo orden de ideas, esta Corporación ha concluido que es perfectamente válido aceptar que incluso las personas jurídicas pueden ser titulares de este derecho, en el entendido de que en tal caso, esta protección constitucional al domicilio corporativo “no serviría de instrumento valioso para garantizar la intimidad personal o familiar”, pero “tendría ese carácter respecto de los asuntos, materias, procedimientos y demás actividades que revisten carácter reservado, que no por desarrollarse asociativamente adquieren una especie de publicidad forzada". (…)

 

Por ello, la Corte concluye que constitucionalmente es necesario distinguir entre el domicilio en sentido estricto y lo que podría denominarse el domicilio ampliado. El primero corresponde al lugar de habitación de las personas naturales, y goza de todas las garantías previstas por el artículo 28 superior, y en especial de la estricta reserva judicial. En cambio, el segundo hace referencia al domicilio corporativo de las personas jurídicas y a los otros espacios cerrados, distintos al lugar de habitación, en donde existe un ámbito de intimidad a ser protegido pero que es menor que el propio de las relaciones hogareñas. Por ende, en el caso del domicilio ampliado, la reserva judicial no opera automáticamente en todos los casos, pues en ciertos eventos puede resultar admisible que, existiendo intereses constitucionales importantes, la ley autorice el registro por parte de autoridades administrativas. En efecto, extender la necesidad de orden judicial a todos estos espacios cerrados conduce a resultados irrazonables, ya que tal exigencia dificulta enormemente el cumplimiento de los cometidos de las autoridades públicas, sin que exista un ámbito de intimidad suficientemente poderoso que deba ser protegido por una estricta reserva judicial. Así, por ejemplo, sería necesaria una orden judicial para que una autoridad sanitaria inspeccione la cocina de un restaurante, que puede estar ocasionando problemas de salubridad.” (Negrillas fuera del texto).

 

- Sentencia C-806 de 2009.

 

“4. La protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Límites constitucionales a la potestad de configuración del legislador en materia de inviolabilidad del domicilio y la exigencia de respeto del principio de proporcionalidad

 

4.1. De conformidad con el artículo 28 Superior “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, (…) ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.”

 

Sobre este derecho la Corte ha señalado que “goza de protección del Estado y que, al mismo tiempo, hace parte del núcleo esencial de los derechos a la intimidad personal y familiar (artículo 15), a la libertad y seguridad individual y la propiedad de las personas (artículo 58 de la Constitución).”(...) En esa medida, se ha señalado que la protección del domicilio comprende la protección de “además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad.”(...)

 

Esta garantía constitucional tiene por objeto “proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona,” (...) pero “tiene un carácter relativo y (…) por consiguiente, puede ser limitado en razón de proteger otros derechos y valores con gran relevancia constitucional.” 

 

También ha señalado esta Corporación que la regulación de este derecho está sometido a una estricta reserva legal, como quiera que además de las excepciones expresamente consagradas en los artículos 32 (...) y 250 (...) de la Carta, solo el legislador tiene la competencia para determinar expresamente los motivos que facultan la realización de allanamientos y registros a un domicilio (...)]”.

 

- Sentencia C-366 de 2014.

 

En síntesis, si bien toda persona tiene derecho a que su domicilio -en el amplio sentido analizado- no sea registrado, ese derecho no es absoluto, pues puede ser restringido (i) en virtud a mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) con las formalidades legales; y (iii) por motivo previamente definido en la ley (art. 28 Const.).

 

“12. ¿La definición legal de privacidad establecida en el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016 cobija los domicilios de las personas jurídicas de que trata el Código Civil?

 

13. Dado que el Código Civil (Ley 57 de 1998) establece en su Capítulo IV las pautas de interpretación de la ley, es de resaltar que en su artículo 28 establece que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Expuesto lo anterior surgen las siguientes interrogantes;

 

-       ¿El significado legal establecido por el legislador del concepto privacidad en materia policiva es el establecido en el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016?

 

-       ¿El concepto de privacidad aprobado por el legislador en el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016 puede ser conculcado por las autoridades municipales y de policía invocando el artículo 86 de la misma ley frente a aquellas personas jurídicas que no trascienden a lo público y que no alteren la convivencia y seguridad ciudadana?

 

16. ¿La Ley 1801 de 2016 modificó el contenido legal y derecho de domicilio de las corporaciones y fundaciones contemplado en el artículo 86 de la Ley 57 de 1887?”

 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-049 de 1997 consideró que: “En sentido jurídico, el domicilio es la sede jurídica de la persona o su asiento legal. Es el lugar en el cual la ley supone que siempre está la persona presente para los efectos jurídicos.”

 

En cuanto al domicilio civil, el artículo 77 del Código Civil establece que es el “relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio”, mientras que el artículo 86 ídem, señala: Domicilio de establecimientos, corporaciones y asociaciones. El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales”.

 

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 del Código Civil señala que el mismo comprende “las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles”, en tanto que el artículo 3 establece que: “Considerado este Código en su conjunto en cada uno de los títulos, capítulos y artículos de que se compone, forma la regla establecida por el legislador colombiano, a la cual es un deber de los particulares ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la ley o el derecho civil nacional.

 

De lo anterior se colige que las regulaciones contenidas en el Código Civil, comprenden las relacionadas con los asuntos y derechos civiles de las personas naturales o jurídicas, dentro del territorio nacional.

 

Por su parte, las disposiciones del Código Nacional de Policía y Convivencia expedido por medio de la Ley 1801 de 1996, son de carácter preventivo y tienen por objeto “establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía, de conformidad con la Constitución Política y el ordenamiento jurídico vigente.

 

A su vez, el artículo 2 señala:

 

“Artículo 2°. Objetivos específicos. Con el fin de mantener las condiciones necesarias para la convivencia en el territorio nacional, los objetivos específicos de este Código son los siguientes:

 

1. Propiciar en la comunidad comportamientos que favorezcan la convivencia en el espacio público, áreas comunes, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo público.

 

2. Promover el respeto, el ejercicio responsable de la libertad, la dignidad, los deberes y los derechos correlativos de la personalidad humana.

 

3. Promover el uso de mecanismos alternativos, o comunitarios, para la conciliación y solución pacífica de desacuerdos entre particulares.

 

4. Definir comportamientos, medidas, medios y procedimientos de Policía.

 

5. Establecer la competencia de las autoridades de Policía en el orden nacional, departamental, distrital y municipal, con observancia del principio de autonomía territorial.

 

6. Establecer un procedimiento respetuoso del debido proceso, idóneo, inmediato, expedito y eficaz para la atención oportuna de los comportamientos relacionados con la convivencia en el territorio nacional.” (Subrayado fuera del texto).

 

Como se observa, el objeto y la finalidad del Código Civil y del Código Nacional de Policía y Convivencia, son diferentes, y en ese sentido, mientras el primero regula las materias relacionadas con los asuntos y derechos civiles de las personas naturales o jurídicas; las disposiciones del CNP, según el artículo 1 del mismo, son preventivas y buscan establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional al propiciar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de Policía.

 

Así, el Libro Segundo del CNP establece los comportamientos contrarios a la convivencia que no deben ser realizados por las personas que habitan o visitan el territorio nacional, debiendo las autoridades de policía ejercer un control sobre los comportamientos contrarios a la convivencia y haciéndose acreedores, quienes incurran en comportamientos contrarios a la convivencia, a las medidas correctivas  establecidas en la Ley 1801 de 2016,  correspondiendo a las autoridades de Policía, dentro del ámbito de sus competencias, adelantar las acciones que en derecho correspondan respetando las garantías constitucionales.

 

El artículo 31 ídem, establece que el derecho a la tranquilidad y a unas relaciones respetuosas, es de la esencia de la convivencia, siendo fundamental prevenir la realización de comportamientos que afecten la tranquilidad y la privacidad de las personas.

 

Así entonces, se tiene que el artículo 32 ibídem contiene la definición de privacidad para los efectos del Código Nacional de Policía y Convivencia, entendiendo por privacidad el derecho de las personas a satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades en un ámbito que les sea exclusivo, y por lo tanto considerado como privado, debiendo aplicarse los artículos 27 y 28 del Código Civil, en cuanto a la interpretación gramatical y el significado de las palabras. Por ello, tal y como se anotó, la definición de privacidad contenida en el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016, es para los efectos del Código Nacional de Policía y Convivencia.

 

Es decir, que mientras las actividades de la personas, y entre estas las jurídicas como las ESAL, desarrollen sus actividades dentro de un ámbito privado, sin que las mismas trasciendan a lo público, y sin que tales actividades afecten la convivencia y el orden público, serán titulares del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero en el evento en que sus actividades trasciendan a lo público, según lo previsto en el artículo 86 del CNP, tales personas jurídicas o ESAL estarán sujetas a las normas del Código Nacional de Policía y Convivencia.

 

“14. ¿las reuniones de miembros de la comunidad LGBTI o AFRO En domicilio privado no abierto al público al tenor del numeral 5 del artículo 40 de la Ley 1801 de 2016 se puede obstruir por parte de la Policía Nacional y autoridades municipales?

 

15. ¿La Policía Nacional o autoridades municipales pueden obstruir, ingresar, irrespetar las manifestaciones y reuniones de las personas de la comunidad LGBTI o AFRO en el domicilio de una fundación o corporación constituida por ellos en pro y con objeto de garantizar sus derechos y un espacio, domicilio o lugar de reunión?”

 

Tal y como se aclaró en el numeral 1 del presente documento, las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares de determinados grupos poblacionales como los referidos en la solicitud.

 

El artículo 40 del CNP establece los comportamientos que afectan a los grupos sociales de especial protección (personas en condiciones de vulnerabilidad, discapacidad, niños, adultos mayores, mujeres en estado de embarazo) y que por lo tanto no deben realizarse, entre ellos, el “5. Irrespetar las manifestaciones y reuniones de las personas en el espacio público o en lugares privados, en razón a su etnia, raza, edad, género, orientación sexual, creencias religiosas, preferencias políticas y apariencia personal.

 

Frente a este aspecto, en la respuesta a las preguntas 6 y 7 de la petición, se reseñó la jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con la trascendencia de las actividades de las personas jurídicas de carácter privado como las ESAL, de lo privado a lo público, precisando que:

 

La actividad desarrollada en el ámbito de lo privado no es susceptible de reglamentación policiva, a menos que trascienda de lo privado, como sucedería, a manera de ejemplo, cuando en una reunión social privada se coloca un aparato de sonido a tal volumen que produce molestias en la tranquilidad de los vecinos. Esa conducta será objeto de la actividad de policía, sin que pueda alegarse como justificación que se desarrolla dentro del ámbito de lo privado. (…)

 

La Sala considera importante, así mismo, observar que la actividad en el ámbito de lo privado generalmente se autorregula por el código de conducta propio de cada actividad, teniendo siempre presente el respeto del otro y el desarrollo de la propia personalidad. Así sucede en los centros de educación, en los lugares de trabajo y también en los clubes sociales y deportivos. Sería exagerado concluir, como parece desprenderse de la providencia recurrida, que porque los lugares a que se refiere el artículo 74 quedan excluidos de la reglamentación policiva, por ello serían escenario de conductas irresponsables, que repercutirían siempre más allá de lo privado, con peligro para la preservación del orden público.”[24]

 

De conformidad con lo anterior, las actividades desarrolladas en el ámbito privado, como pueden ser las desarrolladas en el lugar del domicilio de una ESAL, entre ellas las reuniones de sus miembros, no son susceptibles de la actividad policiva, siempre y cuando dichas actividades no trasciendan de lo privado a lo público, y afecten los comportamientos que favorecen la convivencia y seguridad ciudadana o el orden público, por cuanto en el evento de que sus actividades trasciendan de lo privado a lo público, corresponderá a las autoridades de policía ejercer un control sobre los comportamientos contrarios a la convivencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 24 y 25 del CNP, máxime teniendo en cuenta que el artículo 26 ídem, estipula que: “Es deber de todas las personas en el territorio nacional comportarse de manera favorable a la convivencia. Para ello, además de evitar comportamientos contrarios a la misma, deben regular sus comportamientos a fin de respetar a las demás personas, en el ejercicio de sus derechos y deberes ciudadanos, en su vida, honra y bienes, de conformidad con la Constitución Política y las leyes, y especialmente con lo dispuesto en la presente ley.”.

 

“18. ¿La Policía Nacional o autoridades municipales pueden impedir el ingreso de personas asociadas y corporadas al domicilio de personas jurídicas a la (sic) cuales están vinculados o adscritos bajo la prerrogativa legal de la autonomía privada y derecho de asociación y constitución de entidades de utilidad común?

 

19. ¿las autoridades municipales pueden prohibir el ingreso de corporados o asociados al domicilio de una corporación constituida por miembros de la comunidad LGBTI y AFRO, en pro o con objeto social de proteger sus derechos y calidad de vida?”

 

El Código Nacional de Policía y Convivencia contiene diferentes disposiciones que facultan a las autoridades de policía o a otras autoridades, para impedir el ingreso a diversas actividades o la realización de las mismas, en inmuebles de uso público o privado, las cuales se reseñan a continuación:

 

Artículo 69. Lugares donde se realizan actividades que involucran aglomeraciones de público complejas. La autoridad que haya expedido el permiso para la realización de la actividad que involucra aglomeraciones de público complejas, podrá impedirlo cuando el recinto o el lugar donde vaya a realizarse no cumpla con los requisitos exigidos en las normas vigentes, si así lo solicitan las autoridades de Policía respectivas, una vez comprobado el incumplimiento de tales exigencias.”

 

“Artículo 81. Acción preventiva por perturbación. Cuando se ejecuten acciones con las cuales se pretenda o inicie la perturbación de bienes inmuebles sean estos de uso público o privado ocupándolos por vías de hecho, la Policía Nacional lo impedirá o expulsará a los responsables de ella, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la ocupación.

 

El querellante realizará las obras necesarias, razonables y asequibles para impedir sucesivas ocupaciones o intentos de hacerlas por vías de hecho, de conformidad con las órdenes que impartan las autoridades de Policía.”

 

“Artículo 156. Retiro de sitio. Consiste en apartar de un lugar público o abierto al público o que siendo privado preste servicios al público, área protegida o de especial importancia ecológica, a la persona que altere la convivencia y desacate una orden de Policía dada para cesar su comportamiento, e impedir el retorno inmediato al mismo, sin perjuicio de la utilización de otros medios, así como de las medidas correctivas a que haya lugar.

 

El personal uniformado de la Policía Nacional podrá hacer uso de este medio cuando sea necesario.”

 

“Artículo 173. Las medidas correctivas. Las medidas correctivas a aplicar en el marco de este Código por las autoridades de Policía, son las siguientes: (…)

 

5. Prohibición de ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no complejas. (...)”.

 

“Artículo 178. Prohibición de ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no complejas. Consiste en impedir el ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no complejas entre seis (6) meses y tres (3) años, para:

 

1. Conjurar hechos que atenten o afecten la convivencia.

 

2. Hacer reconsiderar al infractor sobre la inconveniencia de repetir este tipo de conductas.

 

3. Interrumpir la comisión de un comportamiento contrario a la convivencia.”

 

“Artículo 195. Suspensión de actividad que involucre aglomeración de público compleja. Consiste en impedir el inicio o desarrollo de un evento público o privado por parte de la autoridad que haya expedido el permiso, mediante resolución motivada, por el incumplimiento de lo dispuesto en el Título VI del Libro Segundo de este Código, en el Capítulo IV de la Ley 1493 de 2011, para el caso de espectáculos públicos de las artes escénicas, y/o en las condiciones previstas en el acto administrativo de autorización del evento, o cuando el recinto o lugar donde vaya a realizarse no cumpla con los requisitos exigidos por las normas existentes o exista un riesgo inminente.

 

Parágrafo 1°. La suspensión de actividades que involucran aglomeraciones de público complejas se hará a solicitud motivada de la autoridad de Policía. Recibida la solicitud de suspensión por parte de la autoridad de Policía, la autoridad competente suspenderá preventivamente la realización de la actividad que involucre aglomeraciones de público complejas, hasta tanto las condiciones que generaron dicha solicitud sean subsanadas o desaparezcan.

 

Parágrafo 2°. Independientemente de la suspensión de la actividad, la autoridad competente podrá imponer las multas de que trata el numeral 1 del artículo 180 del presente Código.”

 

“20. ¿Conforme a lo establecido en el marco jurídico colombiano que se entiende por Establecimiento y que por domicilio en materia comercial y civil? ¿Y cuáles son sus diferencias?”

 

El artículo 515 del Código de Comercio define el establecimiento de comercio así: Artículo 515. Definición de establecimiento de comercio. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.”

 

Por su parte, el artículo 13 ídem, establece que: “Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

 

1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil;

 

2) Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y

 

3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.”

 

Así mismo los artículos 20 y 21 ibídem, detallan algunos de los actos mercantiles de los comerciantes, mientras que el artículo 25 ejusdem, indica que: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

 

En cuanto a la definición de domicilio en materia civil, el Código Civil establece lo siguiente:

 

“Articulo 76. Domicilio. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

 

Articulo 77. Domicilio Civil. El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio.

 

Articulo 78. Lugar del Domicilio Civil: El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.”

 

“Articulo 86. Domicilio de Establecimientos, Corporaciones y Asociaciones. El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección, salvo lo que dispusieren sus estatutos o leyes especiales.”

 

En materia comercial, la Superintendencia de Sociedades ha señalado en relación con el domicilio principal lo siguiente:

 

Al respecto, esta Superintendencia se ha pronunciado en el siguiente sentido: ‘[…] por oficinas del domicilio principal de la sociedad debe entenderse como aquel lugar que funciona como sede oficial de una sociedad, a la que se envían los documentos comerciales u oficiales y en la que se reciben las notificaciones legales, el cual debe figurar en los estatutos sociales y en el que, en interpretación del artículo 127 del decreto 2649 de 1993, deben exhibirse los libros de comercio a los asociados para permitirles el ejercicio de su derecho de inspección’. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-065565 del 22 de Agosto de 2012[25]

 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-049 de 1997 consideró que: “En sentido jurídico, el domicilio es la sede jurídica de la persona o su asiento legal. Es el lugar en el cual la ley supone que siempre está la persona presente para los efectos jurídicos.”

 

Bajo este contexto, existen diferencias entre el domicilio de las personas en el derecho civil, pues mientras este comprende “la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”; el “ relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio”; el “lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil”; y “ El domicilio de los establecimientos, corporaciones y asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde está situada su administración o dirección”; en el derecho comercial pueden existir diferentes domicilios según se trate de la clase de comerciante y/o de la sociedad, pero en todo caso, según la definición referida de la Superintendencia de Sociedades, el domicilio principal hace referencia a: “aquel lugar que funciona como sede oficial de una sociedad, a la que se envían los documentos comerciales u oficiales y en la que se reciben las notificaciones legales, el cual debe figurar en los estatutos sociales y en el que, en interpretación del artículo 127 del decreto 2649 de 1993, deben exhibirse los libros de comercio a los asociados para permitirles el ejercicio de su derecho de inspección”.

 

En los anteriores términos  y desde el ámbito de competencias de esta Dirección[26], se da respuesta a la petición, la cual tiene el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reiterando nuevamente que esta Dirección no es una dependencia de carácter consultivo para los particulares, por estar sus funciones enmarcadas dentro del actuar funcional de la Secretaría Jurídica Distrital, según lo dispuesto por el Acuerdo Distrital 638 de 2016 y el Decreto Distrital 323 de 2016.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

 

Revisó: Ana Lucy Castro Castro


[1]El día 15 de febrero de 2015 a las 13:05 p.m., por la servidora Ligia Yaneth Rodriguez Rodriguez, de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital.

[2]Artículo 73 Código Civil.

[3]Artículo 74 del Código Civil.

[4]Artículo 633 ibídem.

[5]Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 6º, derecho a la personalidad jurídica;— Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Ley 74 de 1968, artículo 16;— Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, Ley 16 de 1972, artículo 3º.

[6]Artículo 85 C.P.

[7]DUDH,” ART. 6º—Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.”

[8]En desarrollo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito por Colombia el 21 de diciembre de 1966 y aprobado mediante Ley 74 de 1968, que dispone en su artículo 16 “Art. 16.—Libertad de asociación. 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole “., el artículo 38 de nuestra Carta política consagra: “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”

[9]Sentencia T-377 de 2000-

[10]Sentencia T-472 de 1996.

[11]Sentencia T-275 de 1995.

[12]Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. No. 5434.

[13]Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia del 29 de abril de 2010, rad. No. 76001-23-25-000-2006-02204-01.

[14]Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia del 11 de diciembre de 2014, rad. No. 76001-23-31-000-2005-03782-02.

[15]C.P. Germán Alberto Bula Escobar, providencia del 8 de junio de 2016, rad. No. 11001-03-06-000-2015-00212-00(C).

[16]Decreto 54 de 1974 (Enero 18 de 1974). “Sobre vigilancia de Instituciones de Utilidad Común”.

[17]Ley 22 de 1987 (marzo 12) “por el cual se asigna una función”

[18]Decreto 1318 de 1988 (julio 6) “Por el  cual se ejerce la facultad conferida por el artículo 2 de la Ley 22 de 1987, en relación con las Instituciones de Utilidad Común”.

[19]Decreto 1529 de 1990 (julio 12) “por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos”.

[20]Decreto 2150 de 1995 (Diciembre 05). “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.

[21]Decreto 427 de 1996 (marzo 5) “por el cual se reglamentan el Capítulo II del Título I y el Capítulo XV del Título II del Decreto 2150 de 1995”.

[22]Radicación No. 11001-03-06-000-2007-00027-00(1818), 17 de mayo de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos.

[23]Resulta oportuno señalar que en el caso de los departamentos, se aplican las normas pertinentes del decreto reglamentario 1529 de 1990, “Por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos”.

        Este decreto asigna a los Gobernadores de los departamentos, las funciones de control y vigilancia de las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común, domiciliadas en el departamento, que son fundamentalmente, las siguientes, luego de la derogatoria del acto de reconocimiento de la personería jurídica, por el artículo 40 del decreto ley 2150 de 1995:

        1) Cancelación de la personería jurídica o mejor, solicitud de cancelación del registro en la Cámara de Comercio respectiva (arts. 7º a 13 dec. 1529/90).

        2) Requerimiento y recepción de las reformas estatutarias (arts. 3º y 4º, ibidem).

        3) Inscripción de los dignatarios y expedición de los correspondientes certificados (arts. 5º y 6º ibidem).

        4) Registro de libros de asociados, de actas de asamblea general y de actas de la junta directiva. En el caso de fundaciones e instituciones de utilidad común, además, el registro de los libros de contabilidad (art. 16 ibidem).

        5) Inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, pudiendo ordenar visitas a las dependencias, pedir información y documentos e incluso acudir a asambleas de elección de dignatarios (arts. 23 y 24 ibidem, art. 2º ley 22/87, art. 1º dec. 1318/88).

        6) Recepción de los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, de las instituciones de utilidad común (art. 2º dec. 1318/88, modificado por art. 1º dec. 1093/89).

        Estas funciones se entienden sin perjuicio de las atribuciones otorgadas a las Cámaras de Comercio, por los artículos 42 y 43 del decreto ley 2150 de 1995, respecto de las entidades privadas sin ánimo de lucro, las cuales se refieren a la inscripción de los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores y revisores fiscales, los libros, la disolución y liquidación de la persona jurídica, y a la expedición de certificados de existencia y representación legal.

[24]Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, sentencia del 10 de febrero de 2000, rad. No. 5434.

[25]http://www.supersociedades.gov.co/procedimientos-mercantiles/la-delegatura/jurisdiccion-societaria/jurisprudencia/Documents/Ultimas%20sentencias/Vicios%20en%20el%20funcionamiento%20de%20los%20%C3%B3rganos%20sociales/Sentencia%20No.%20801-3.pdf

[26]Las funciones de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos normativos están contenidas en el artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016.