RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 20191100027811

 

                                   

PARA:  ANA LUCY CASTRO CASTRO  

 

DIRECTORA DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS

 

DE: JANNETH CAICEDO CASANOVA 

 

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

 

ASUNTO:  CONSULTA / CONCEPTO JURÍDICO: ¿TIENE EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO LA COMPETENCIA AUTÓNOMA PARA REALIZAR TRANSFERENCIAS A TÍTULO GRATUITO DE BIENES FISCALES A OTRAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ?

 

REFERENCIA: RADICADO 2019-400-003402-2 DEL 21/02/19 DEL DADEP

 

RADICADO 20194000001391 DEL 21/02/19 CONSULTA DE LA FUNDACIÓN GILBERTO ALZATE AVENDAÑO

 

OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO JURÍDICO: LA CONSULTA JURÍDICA

 

¿Tiene el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP la competencia autónoma para realizar transferencias a título gratuito de bienes fiscales a otras entidades descentralizadas del Distrito Capital de Bogotá?

 

Lo anterior teniendo en cuenta la eventual contradicción jurídica entre lo que se estipula en los artículos 60° y 61° del Decreto Distrital 854 de 2001 y lo que dispone el artículo 120 del Acuerdo 645 de 2016 aprobado por el Concejo de Bogotá y reglamentado mediante el Decreto Distrital 085 de 2017 expedido por el Alcaldía Mayor de Bogotá, disposiciones normativas que más adelante se desarrollan.

 

Frente al particular el DADEP expone las siguientes consideraciones: En concepto de esta Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP, esta entidad si tiene la competencia autónoma para realizar la transferencia a título gratuito de bienes fiscales a otras entidades descentralizadas del Distrito Capital de Bogotá pues, la misma se encuentra consagrada en el artículo 61 del Decreto Distrital 854 de 2001 “Por el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la  Administración Distrital” precisando que el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público tiene la competencia para celebrar convenios interadministrativos, adjudicar y celebrar todo tipo de contratos o negocios jurídicos relacionados con el patrimonio inmobiliario Distrital; incluyendo aquellos que impliquen actos de disposición sobre bienes de naturaleza fiscal.

 

Vale la pena aclarar que este Departamento Administrativo cuando en el pasado ha utilizado la facultad prevista en el artículo 61 del Decreto Distrital 854 de 2001 - en cuanto a actos de disposición de bienes fiscales -, siempre ha realizado esas transferencias a título gratuito de bienes fiscales a favor de entidades descentralizadas del Distrito mediante escrituras públicas por tratarse de bienes inmuebles – las cuales son motivadas y cuentan con suficiente respaldo jurídico en las normas vigentes aplicables y en órdenes, planes y programas concretos señalados en los Planes de Desarrollo de la ciudad, en el Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad y en los instrumentos que los desarrollen.

 

La situación aparentemente cambió con el artículo 120 del Acuerdo 645 de 2016 “Por el cual se adopta El Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2016 - 2020 "Bogotá Mejor Para Todos", el cual en su inciso 4º dispuso que: “(…) autorícese al Alcalde Mayor de Bogotá D.C. durante el período de vigencia del presente Plan, para realizar de conformidad con las normas superiores que regulan la materia, la enajenación a título oneroso de los bienes inmuebles fiscales de propiedad del Distrito, que no sean necesarios para el funcionamiento administrativo de entidades distritales.”

 

Se pone de presente que esta Oficina Asesora Jurídica conoce el procedimiento establecido en el artículo 13° del Decreto Distrital 430 de 2018, sin embargo, este asunto tiene mensaje de urgencia por parte de varias entidades descentralizadas del Distrito interesadas en que el DADEP le transfiera a título gratuito algunos bienes fiscales del Distrito Capital, en consecuencia, esta circunstancia especial justifica que esta consulta / concepto sea elevada directamente a su Despacho sin pasar previamente por la Secretaría Distrital de Gobierno, cabeza del Sector Administrativo de Gobierno, a quien se remite copia de esta consulta.

 

ARGUMENTACIÓN DE LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DADEP

 

1)   LOS BIENES FISCALES

 

Para desarrollar esta argumentación, es preciso retomar el concepto de bienes fiscales, los cuales son los únicos bienes públicos que pueden ser enajenados: vendidos o transferidos a otras entidades públicas.

 

Los bienes fiscales tienen protección expresa de rango constitucional prevista en el artículo 88° de la Constitución Política de 1991, al referirse al derecho o interés colectivo de la defensa del patrimonio público.

 

Estos bienes, de conformidad con el artículo 674° del Código Civil, “son bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”.

 

Los bienes fiscales, según la doctrina generalizada colombiana son susceptibles de ser utilizados por el Estado (incluidas las Entidades Territoriales, como lo es Distrito Capital de Bogotá) de la misma manera que los particulares utilizan los bienes de su propiedad y en su tráfico jurídico están sometidos en principio a las normas del derecho común (Código Civil y sus modificaciones), salvo excepciones especiales consagradas por la legislación.

 

Por su propia naturaleza, el uso de tales bienes no les corresponde a los ciudadanos, pues los mismos son utilizados de formar directa por las autoridades estatales en el giro ordinario de sus actividades públicas, lo que a su vez explica que sobre ellos el Estado tenga pleno derecho de dominio, “igual al que ejercen los particulares respecto de sus propios bienes”[1].

 

Las características o privilegios de los bienes fiscales, según la doctrina, son:

 

1) enajenables (cumpliendo las normas legales, por ejemplo en los casos de venta pública mediante los procedimientos previstos por las normas superiores, incluidas las normas de contratación estatal vigentes),

 

2) embargables (salvo excepciones legales), e

 

3) imprescriptibles desde 1970 (a partir de la entrada en vigencia del antiguo Código de Procedimiento Civil de 1970 – artículo 407°, numeral 4º), y en la actualidad, con la Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso, en el artículo 375°, numeral 4º.

 

2)  ENAJENACIÓN DE LOS BIENES FISCALES

 

Como se ha expuesto, por su naturaleza los bienes fiscales pueden ser enajenados de conformidad con las prescripciones legales establecidas en el Estatuto General de Contratación Pública, sus reformas y sus decretos reglamentarios, esto es, las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1882 de 2018, el Decreto Nacional 1082  de 2015, y demás normas concordantes y que modifiquen las anteriores.

 

Específicamente el Decreto Nacional 1082 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, el cual contiene las normas reglamentarias vigentes en materia de contratación estatal a nivel nacional a partir del artículo 2.2.1.2.2.1.1 (antes artículo 88° del Decreto Nacional 1510 de 2013) y normas siguientes, regulan el tema específico de la enajenación de los bienes del Estado y los aspectos procedimentales de dichos procesos de selección.

 

En consecuencia, la regla general para la venta de bienes fiscales es mediante los procedimientos y cumpliendo los principios de las normas vigentes en materia de contratación estatal, adicional a otras normas del nivel nacional como las leyes 9ª de 1989 (ley de Reforma Urbana), 388 de 1997 (ley de desarrollo territorial), etc.

 

Una excepción a la regla general anterior, es la posibilidad jurídica de realizar una venta directa de un bien fiscal en el marco de un proceso judicial, vía terminación anormal del proceso, a través de los mecanismos de la transacción o conciliación judicial o extrajudicial, entre otros[2] y cumpliendo las normas que regulan tales mecanismos alternativos de solución de conflictos y las ritualidades propias del respectivo proceso judicial.

 

3)   EL DECRETO DISTRITAL 854 DE 2001

 

Por otro lado, los artículos 60° y 61° del Decreto Distrital 854 de 2001 “Por el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la Administración Distrital”, disponen:

 

 “ARTICULO 60. Las Secretarías de Despacho, Departamentos Administrativos y Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, como entidades ejecutoras que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital, tienen la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto. Estas facultades están en cabeza de los Secretarios de Despacho, Directores de Departamento y Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos.

 

Estas competencias podrán ser delegadas en funcionarios del nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

 

ARTICULO 61. La atribución establecida en el artículo anterior se encuentra limitada, en lo pertinente, por la competencia que en materia contractual mantiene el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público para celebrar los convenios interadministrativos, adjudicar y celebrar todo tipo de contratos o negocios jurídicos relacionados con el patrimonio inmobiliario Distrital; incluyendo aquellos que impliquen actos de disposición sobre bienes de naturaleza fiscal.” (Negrillas fuera del texto original)

 

Los artículos 60 y 61 del Decreto Distrital 854 de 2001 se encuentran vigentes.

 

4) LA TRANSFERENCIA A TÍTULO GRATUITO DE LOS BIENES FISCALES EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

 

Pues bien, respecto al tema de las trasferencias de bienes fiscales entre entidades públicas a título gratuito ordenadas por el Alcalde Mayor de Bogotá o el Concejo de Bogotá mediante normas distritales, se pueden traer a colación los siguientes ejemplos:

 

1. El Decreto Distrital 404 de 2007, en su artículo 1º ordenó al DADEP transferir a título de cesión gratuita a las Empresas Sociales del Estado Distritales los bienes inmuebles fiscales disponibles que formen parte del respectivo inventario, con el fin de atender la prestación de los servicios de salud en el primer, segundo y tercer nivel de atención. Lo anterior de conformidad con lo previsto por el artículo 16 de la Ley 10 de 1990 y el artículo 7º del Acuerdo 17 de 1997 del Concejo Distrital de Bogotá.

 

2.  El Decreto Distrital 557 de 2007, artículo 4º ordenó al DADEP transferir la propiedad pública de los Cementerios Públicos del Distrito, -Central, Norte y Sur- (que son bienes fiscales), a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, para su administración.

 

3.  Durante la Administración Distrital de “Bogotá Humana” - Acuerdo Distrital 489 de 2012 aprobado por el Concejo de Bogotá (Plan de Desarrollo de Bogotá 2012 – 2016), en el artículo 68° se estableció que todas las entidades distritales del sector central (aquí estaba implícito el DADEP) o descentralizado podían transferir a Metrovivienda los bienes fiscales de su propiedad o porciones de ellos, con base en la autorización conferida en el artículo 90 de la Ley 1151 de 2007, cuya vigencia fue ratificada por el artículo 276 de la ley 1450 de 2011. La destinación de estos bienes era para la construcción de vivienda de interés prioritario de menos de 50 salarios mínimos legales mensuales o de espacio público y equipamientos, para este tipo de vivienda.

 

El actual Plan Distrital de Desarrollo “Bogotá Mejor Para Todos”, contenido en el Acuerdo 645 del 9 de junio de 2016 aprobado por el Concejo de Bogotá, en su artículo 164 derogó de manera expresa el Acuerdo Distrital 489 de 2012.

5)   LAS SEDES ADMINISTRATIVAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL

El artículo 120° del Acuerdo 645 de 2016 “Por el cual se adopta El Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2016 - 2020 "Bogotá Mejor Para Todos", dispone:

 

“Artículo 120. Gestión de Sedes Administrativas. La gestión de sedes administrativas de las entidades públicas del Distrito Capital podrá ser ejercida por la Secretaría General y por la Secretaría Distrital de Hacienda, entidades que podrán ser receptoras de recursos apropiados para la gestión de sedes de otras entidades públicas distritales y de los inmuebles transferidos de manera gratuita.

 

Esta gestión se podrá adelantar mediante la construcción, adquisición, arrendamiento o comodato de inmuebles, y otras modalidades asociativas o contractuales, poniéndolos a disposición de las entidades para el desarrollo de sus respectivas funciones, bajo criterios de unificación de sedes, mejoramiento del servicio al ciudadano, eficiencia administrativa y el aprovechamiento de los activos disponibles.

 

Se faculta a las entidades distritales para enajenar a título gratuito a favor de la Secretaría General o de la Secretaría Distrital de Hacienda, cuando estas lo soliciten, los inmuebles requeridos para la gestión de las sedes administrativas, los cuales podrán servir como sede de una o varias entidades, previas adecuaciones o transformaciones, o utilizarlos como medio de pago o garantía.

 

Así mismo, autorícese al Alcalde Mayor de Bogotá D.C. durante el período de vigencia del presente Plan, para realizar de conformidad con las normas superiores que regulan la materia, la enajenación a título oneroso de los bienes inmuebles fiscales de propiedad del Distrito, que no sean necesarios para el funcionamiento administrativo de entidades distritales.” (Negrillas fuera del texto original)

 

Asimismo, este artículo específico fue desarrollado por el Decreto Distrital 085 de 2017 “Por medio del cual se efectúa una delegación y se dictan otras disposiciones”, donde  delega en los titulares de los despachos de las entidades y organismos distritales, la facultad de enajenar a título oneroso los bienes inmuebles fiscales que sean de propiedad de las entidades bajo su dirección y representación, y que no sean necesarios para su funcionamiento administrativo, cumpliendo estrictamente las disposiciones legales y reglamentarias vigentes que regulan la materia relacionada con la enajenación de los bienes fiscales de propiedad de las entidades públicas, textualmente la parte resolutiva de esta disposición normativa decreta:

 

“Artículo 1º.- Delegar en los/as Secretarios/as de Despacho, Directores/as de Departamentos Administrativos y de Unidades Administrativas Especiales con y sin Personería Jurídica, Gerentes, Presidentes/as y Directores/as de Establecimientos Públicos, de Empresas Industriales y Comerciales del Distrito, Sociedades de Economía Mixta, Sociedades entre Entidades Públicas, Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios incluidas las Oficiales y Mixtas, Empresas Sociales del Estado, Rector/a del Ente Universitario Autónomo y Veedor/a Distrital, la facultad para enajenar a título oneroso los bienes inmuebles fiscales que sean de propiedad de las entidades y organismos bajo su dirección y representación, y que no sean necesarios para su funcionamiento administrativo, previo estudio y sustentación jurídica y técnica que fundamente dicha enajenación.

 

Parágrafo 1.- Para el cumplimiento de la facultad delegada, deberán cumplirse estrictamente las disposiciones legales y reglamentarias regulatorias de la enajenación de los bienes fiscales de propiedad de las entidades públicas, así como agotar los requisitos, procesos y procedimientos fijados por la normativa vigente sobre la materia.

 

(…)”

 

En ese orden de ideas, se considera que eventualmente puede existir una eventual contradicción jurídica entre lo que se estipula en los artículos 60° y 61° del Decreto Distrital 854 de 2001 y lo que dispone el artículo 120 del Acuerdo 645 de 2016 aprobado por el Concejo de Bogotá y reglamentado mediante el Decreto Distrital 085 de 2017 expedido por el Alcaldía Mayor de Bogotá.

 

Hay que advertir dos asuntos: En primer lugar que el Decreto Distrital 085 de 2017 expedido por el Alcaldía Mayor de Bogotá no fue consultado, ni revisado, ni obtuvo vistos buenos por parte del DADEP, siendo esta entidad distrital la delegada por el Alcalde Mayor de Bogotá como representante legal del patrimonio inmobiliario distrital del Sector Central del Distrito Capital de Bogotá, a su vez esta entidad tiene contablemente registrados todos los bienes inmuebles de propiedad del Distrito Capital Sector Central de la Administración y lleva el Inventario del Patrimonio Inmobiliario Distrital.

 

En segundo lugar, el Acuerdo 645 de 2016 – “Plan de Desarrollo Distrital Bogotá Mejor Para Todos” solo tiene vigencia de corto plazo, esto es, durante el período de la Administración del Dr. Enrique Peñalosa Londoño, luego una vez dicho plan sea reemplazado por otro perderán vigencia sus normas.  

 

A partir de todo lo anteriormente expuesto surge el siguiente interrogante: ¿El DADEP – como entidad distrital delegada por el Alcalde Mayor de Bogotá como representante legal del patrimonio inmobiliario distrital del Sector Central del Distrito Capital de Bogotá – con fundamento en el artículo 120 del Acuerdo 645 de 2016 y el Decreto Distrital 085 de 2017, necesariamente debe enajenar a título oneroso los bienes fiscales distintos de los utilizados como sedes administrativas de las entidades públicas del Distrito Capital?

 

COMPETENCIA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO - DADEP

 

El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO - DADEP, fue creado por el Concejo de Bogotá, mediante la aprobación del Acuerdo 018 de 1999.

 

El DADEP tiene por función, entre otras, fijar las políticas en materia de defensa, inspección, vigilancia, regulación y control del espacio público en el Distrito Capital de Bogotá, así mismo se encarga de asesorar a las autoridades locales (léase las Alcaldías Locales, Inspectores de Policía, entre otros) en el ejercicio de las funciones relacionadas con el espacio público, así como en la difusión y aplicación de las normas correspondientes (con fundamento en lo previsto por el artículo 4 literales b) y c) del Acuerdo 018 de 1999 aprobado por el Concejo de Bogotá).

 

El DADEP, según el Acuerdo 018 de 1999 expedido por el Concejo de Bogotá, tiene como misión en su artículo 2º: “contribuir al mejoramiento de la calidad de vida en Bogotá D.C, por medio de una eficaz defensa del espacio público, de una óptima administración del patrimonio inmobiliario de la ciudad y de la construcción de una nueva cultura del Espacio Público que garantice su uso y disfrute común y estimule la participación comunitaria”.

 

La gestión que adelanta el DADEP se enmarca en el mandato constitucional del artículo 82 de la Constitución Política de 1991, y en consecuencia, se encarga de velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

 

Adicionalmente, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP, con fundamento jurídico en el Decreto Distrital 854 de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, artículos 60° y 61°, como “entidad ejecutora que conforma el Presupuesto Anual del Distrito Capital” tiene la capacidad para contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la que hacen parte [Distrito Capital de Bogotá] y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto. Estas facultades están en cabeza del Director del Departamento Administrativo, quien a su vez podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

 

Adicionalmente, solo el Director(a) del DADEP tiene la competencia en materia contractual para celebrar los convenios interadministrativos, adjudicar y celebrar todo tipo de contratos o negocios jurídicos relacionados con el patrimonio inmobiliario Distrital; incluyendo aquellos que impliquen actos de disposición sobre bienes de naturaleza fiscal; por supuesto, con respeto de las normas superiores en que debe fundamentarse.

 

Se pone de presente que los artículos 60° y 61° del Decreto Distrital 854 de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, se encuentran vigentes en la actualidad.

 

Finalmente, el(la) Director(a) del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público tiene asignada la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, para promover y atender las acciones administrativas, judiciales y extrajudiciales que fueren necesarias para la defensa y saneamiento de los bienes inmuebles que conforman el patrimonio inmobiliario Distrital, incluidos los procesos necesarios para la defensa, custodia, preservación y recuperación de los bienes del espacio público del Distrito Capital, iniciados con posterioridad al 1º de enero de 2002, por disposición expresa del artículo 8º del Decreto Distrital 212 de 2018.

 

CONCEPTO JURÍDICO DEL DADEP

 

En concepto de esta Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – DADEP, esta entidad si tiene la competencia para realizar la transferencia a título gratuito de bienes fiscales a otras entidades Descentralizadas del Distrito Capital de Bogotá pues, la misma se encuentra consagrada en el artículo 61° del Decreto Distrital 854 de 2001 “Por el cual se delegan funciones del Alcalde Mayor y se precisan atribuciones propias de algunos empleados de la Administración Distrital” precisando que el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público tiene la competencia para celebrar convenios interadministrativos, adjudicar y celebrar todo tipo de contratos o negocios jurídicos relacionados con el patrimonio inmobiliario Distrital; incluyendo aquellos que impliquen actos de disposición sobre bienes de naturaleza fiscal.

 

Así, en los anteriores términos dejamos rendido el concepto de esta Oficina Asesora Jurídica en espera de contar con la autorizada opinión de la Secretaría Jurídica Distrital, acerca de estas interpretaciones jurídicas de las normas distritales sobre enajenación de los bienes fiscales de propiedad del Distrito Capital de Bogotá.

 

En consecuencia, y de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, les solicitamos que su Despacho emita formalmente concepto jurídico en el cual responda la siguiente inquietud:

 

¿Tiene el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público – en representación del Distrito Capital de Bogotá Sector Central - la competencia autónoma para realizar transferencias a título gratuito de bienes fiscales a otras Entidades Descentralizadas del Distrito Capital de Bogotá?

 

Se debe aclarar que en el presente caso no estamos en presencia de un conflicto de competencias o de criterios jurídicos encontrados entre distintas entidades distritales, sino de la necesidad de tener claridad jurídica respecto a la aplicación de las normas vigentes que sustentan la autorización para realizar la transferencia o no a título gratuito de bienes fiscales por parte del DADEP a otras entidades distritales.

 

Atentamente,

 

JANNETH CAICEDO CASANOVA

 

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 

 

Proyectaron: Daniela Rosero Melo

 

Giovanni Herrera Carrascal