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Concepto 2201711981 de 2017 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
24/10/2017
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N/A
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2310460

 

Bogotá D.C., 

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a derecho de petición de consulta. Radicados No. 3-2017-3370.SDQS No. 2094692017.

 

Cordial saludo.

 

Esta Dirección recibió por traslado de la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, con memorando radicado No. 3-2017-3370 del 25 de septiembre de 2017, su derecho de petición en el que formula las preguntas que se relacionan a continuación. Al respecto, este despacho se permite aclarar que cualquier opinión o respuesta formulada en el presente escrito no es de obligatorio cumplimiento y es emitida en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011:

 

1. ¿Pueden las corporaciones como ESAL constituir sucursales o subsidiarias en Colombia? En caso afirmativo, qué requisitos le aplicaría.

 

2. ¿Pueden las corporaciones como ESAL constituir sucursales o subsidiarias fuera de Colombia? En caso afirmativo, qué requisitos le aplicaría.

 

3. ¿En el evento en que se constituya una sucursal o subsidiaria de una ESAL en Colombia o fuera de Colombia debe registrarse ante la cámara de comercio?

 

4. ¿Para efectos de poder constituir una sucursal o una subsidiaria de una ESAL, debe estar expresamente autorizado en los estatutos de la ESAL, o basta con la autorización mayoritaria que en su defecto de la asamblea de asociados?

 

5. ¿La constitución de una sucursal o de una subsidiaria de una ESAL puede hacerse por documento privado o requiere hacerse por escritura pública?

 

Al respecto, al realizar una lectura a las preguntas mencionadas, se observa claramente que las mismas no se enmarcan en un derecho de petición de información, sino que se trata de una consulta en relación con la procedencia o no de la realización de diversas actividades por parte de una entidad sin ánimo de lucro-ESAL, por lo que teniendo en cuenta la modalidad de la petición, la misma se deberá absolver dentro del término de que trata el numeral 2 del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, regulado por la Ley 1755 de 2015, es decir, dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

 

Al respecto, se da respuesta a sus inquietudes en los siguientes términos:

 

I.           De las Entidades sin Ánimo de Lucro.

 

Las Entidades sin Ánimo de Lucro ̶ ESAL, surgen como desarrollo del derecho fundamental de asociación contenido en los artículos 38 y 39 de la Constitución Política, en donde el Estado garantiza la libertad de las personas para reunirse y desarrollar actividades comunes desprovistas del ánimo de lucro.

 

Para ello, el ordenamiento jurídico colombiano exige que dichas entidades nazcan a la vida jurídica como el resultado de la expresión de voluntad para asociarse y la creación de reglas de participación democrática de quienes se asocian.

Las ESAL son personas jurídicas[1] diferentes de las personas que las conforman (asociados), que pueden ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto.

 

Estas Entidades no persiguen ánimo de lucro, es decir, no pretenden el reparto, entre los asociados, de las utilidades que se generen en desarrollo de su objetivo social, sino que busca engrandecer su propio patrimonio, para el cumplimiento de sus metas y objetivos que, por lo general, son de beneficio social, bien sea encaminado hacia un grupo determinado de personas o hacia la comunidad en general.


II.            De los tipos de ESAL.

 

De acuerdo a lo preceptuado por el Decreto Nacional 2150 de 1995, reglamentado por el Decreto Nacional 427 de 1996, en su artículo 2, enlista las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro:


“(…)


1. Juntas de Acción Comunal.


2.Entidades de naturaleza cooperativa.


3. Fondos de empleados.


4. Asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración.


5. Instituciones auxiliares del cooperativismo.


6. Entidades ambientalistas.


7. Entidades científicas, tecnológicas, culturales, e investigativas.


8. Asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos (…)


9.Asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales.


10. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas.


11. Gremiales.


12. De beneficencia.


13. Profesionales.


14. Juveniles.


15. Sociales.


16. De planes y programas de vivienda.


17. Democráticas, participativas, cívicas y comunitarias.


18. Promotoras de bienestar social.


19. De egresados.


20. De rehabilitación social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados, excepto las del numeral 1 del artículo siguiente.

 

22. Asociaciones de padres de familia de cualquier grado.


23. Las demás organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones y entidades privadas sin ánimo de lucro no sujetas a excepción.


De conformidad con la Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario, adoptada por la Cámara de Comercio de Bogotá, clasifica los tipos de ESAL dada la diversidad de posibilidades jurídicas que ofrece nuestra legislación y debido a que nuestra constitución garantiza el derecho de asociación. Su clasificación obedece generalmente a la actividad que éstas desarrollan y pueden adoptar cualquiera de las modalidades que prevé la ley y que son de uso más frecuente:


- Fundaciones.


- Asociaciones, corporaciones.


Entidades del sector solidario (cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales).


-  Veedurías ciudadanas.


- Entidades Extranjeras de Derecho Privado Sin Ánimo de Lucro con domicilio en el exterior.


- Instituciones Auxiliares del Cooperativismo y Organismo de segundo y tercer grado.


III.        Del concepto de Sucursal.


De acuerdo al artículo 263 del código de comercio, la sucursal se define como(…) los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.


Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal”. (Negrilla fuera del texto original).


Por su parte, la Cámara de Comercio de Bogotá se ha referido a las sucursales como el “(…) establecimiento de comercio abierto por las cooperativas y demás entidades sin ánimo de lucro del sector solidario, dentro o fuera de su domicilio principal, para el desarrollo de las actividades o parte de ellas, cuyo administrador tiene facultad para representarla legalmente”. (Negrilla fuera del texto original).


Bajo el entendido de las normas en cita, las sucursales se entienden como establecimientos de comercio que se crean para el cumplimiento del negocio social, que en el caso de las sociedades, estará dado por el desarrollo de actividades comerciales y que frente a las ESAL tendrá como propósito el desarrollo de las actividades o parte de ellas enmarcadas en un fin sin ánimo de lucro.


La anterior diferenciación es de vital importancia, teniendo en cuenta que el alcance del concepto sucursal previsto en el código de comercio no trasciende a la figura de ESAL, respecto de la cual hay una cualidad particular que define la condición de sucursal. Una posición contraria, es decir, la aplicación del artículo 263 a una ESAL desnaturalizaría la condición de entidad sin ánimo de lucro, y por otra parte, la aplicación de la definición de sucursal dada por la Cámara de Comercio a los establecimientos de comercio de las sociedades, a su vez, desnaturalizaría su condición de comerciales.

 

IV.          De la creación de sucursales en el caso de las Entidades sin Ánimo de Lucro.

Dado el carácter voluntario y asociativo de las entidades sin ánimo de lucro, ESAL, su constitución debe surgir a partir de la manifestación de la voluntad del fundador (en el caso de las fundaciones), o constituyente o de los fundadores o constituyentes (para el caso de las asociaciones o corporaciones, las entidades del sector solidario, las veedurías ciudadanas).

Al respecto el Decreto Nacional 2150 de 1995 y su Decreto Reglamentario 427 de 1996, no incluyen la modalidad de crear sucursales para las Entidades sin Ánimo de Lucro. En el mismo sentido, la Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario adoptada por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., establece en el numeral , “que el domicilio de la Entidad sin Ánimo de Lucro es el lugar permanente donde va a realizar su actividad principal y donde funcionará la administración de la entidad”, y agrega, en relación con las sucursales, “que las ESAL no podrán constituirlas ya que éstas son figuras propias de las sociedades comerciales, excepto las entidades del sector solidario”.

Al respecto, la Guía 8 de Entidades sin Ánimo de Lucro, denominada “Registro de Sucursales y Agencias de Entidades sin Ánimo De Lucro”, adoptada por la misma entidad señala lo siguiente:

“(…)

¿Qué Entidades sin ánimo de lucro pueden abrir sucursales?

Las Cooperativas, Instituciones auxiliares del cooperativismo, Precooprerativas, Fondos de empleados, Asociaciones mutuales y demás entidades sin ánimo de lucro del sector solidario que por su régimen propio o por remisión expresa al Código de Comercio puedan registrar sucursales.

¿Qué Entidades sin ánimo de lucro no pueden abrir sucursales?

Las Fundaciones, Asociaciones y Corporaciones no están facultadas por la ley para registrar sucursales, sin embargo, si pueden matricular establecimientos de comercio.”

En virtud de lo anterior, y atendiendo su primer interrogante en el que indaga sobre la posibilidad de que las corporaciones como ESAL puedan constituir sucursales o subsidiarias en Colombia, este Despacho encuentra que las normas que regulan la materia no facultan expresamente a las ESAL para la creación de sucursales, salvo para el caso de las Entidades de economía solidaria (cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales), respecto de las cuales, la Cámara de Comercio ha establecido que por su régimen propio o por remisión expresa al Código de Comercio, puedan abrir agencias y sucursales.

En concordancia, frente a su segundo interrogante, referido a “pueden las corporaciones como ESAL constituir sucursales o subsidiarias fuera de Colombia”, se encuentra que, igualmente, en la medida que las normas que regulan la materia no facultan a las ESAL para crear sucursales, no es dable para ellas recurrir a esta figura.

Con relación al tercer interrogante, se reitera que, las Fundaciones, Asociaciones y Corporaciones no están facultadas por la ley para registrar sucursales, sin embargo, al referirnos a las Entidades del Sector de Economía solidaria, estas se rigen a partir de lo establecido en la Ley 79 de 1988 "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa", teniendo en cuenta, las actividades de ellas que deben estar acorde con su objeto social y sus estatutos, por ende, la solicitud de registro de los documentos debe presentarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde la sucursal va a desarrollar su actividad.

Al respecto, atendiendo al cuarto interrogante, es importante manifestar, que los estatutos de las entidades sin ánimo de lucro son las disposiciones internas que conforman el marco de acción, funcionamiento y desarrollo de los objetivos de la entidad que está constituyéndose y sobre los cuales se basan su existencia, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, su disolución y liquidación.

En razón de las disposiciones legales vigentes, los estatutos de las entidades sin ánimo de lucro deben contener unos requisitos generales que se encuentran regulados en el Decreto Nacional 2150 de 1995, y que como mínimo debe tener toda entidad sin ánimo de lucro que se constituya, y unos requisitos especiales, que se encuentran previstos de manera diferencial en la normatividad que regula cada tipo de entidad.

Por lo anterior, y para el caso de la constitución de una sucursal para una Entidad de Economía Solidaria (cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales), la legislación Cooperativa de nuestro país, establece que los Estatutos deberán especificar entre otros “1. Razón social, domicilio y ámbito territorial de operaciones[2]”, que se entiende, el lugar donde desarrollará las actividades y prestará los servicios.

Finalmente, con relación al quinto interrogante, de conformidad con el artículo 143 del Decreto Nacional 2150 de 1995, las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, así como sus organismos de integración y las instituciones auxiliares del cooperativismo son Entidades Sin Ánimo de Lucro y se constituirán por escritura pública o documento privado.


Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Anexos: N.A

 

 NOTAS DE PIE DE PÁGINA


[1] El Artículo 633 del Código Civil Colombiano define el concepto de persona Jurídica así: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”

[2] Artículo 19. Ley 79 de 1988. "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa"


Proyectó: Natalia K. Castiblanco Palomino.

Revisó: Ana Lucy Castro Castro