RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DE: WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Subsecretario Jurídico Distrital

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

PARA: JULIA REY BONILLA

Subgerente Jurídica TRANSMILENIO S.A.

Asunto: Solicitud concepto jurídico. Capacidad de Transmilenio S.A. para disponer de bienes remanentes de los proyectos de infraestructura de transporte.

Radicados.  1-2017-13873, 1-2017-14832,1-2017-14320, 1-2017-13958, 1-2017-15146

Respetada doctora Julia,

Hemos recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita se emita concepto respecto de la capacidad jurídica de Transmilenio S.A. para entregar predios remanentes de proyectos de infraestructura de transporte a otras entidades de nivel distrital para proyectos ajenos al objeto social de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio -Transmilenio S.A.

 

Por razones metodológicas, este concepto abordará el estudio del problema planteado en cuatro (4) capítulos de la siguiente forma: I) Competencia de la Subsecretaría Jurídica para emitir conceptos; II) Antecedentes de la solicitud que origina este pronunciamiento; III) Consideraciones frente a la materia objeto de consulta; y, por último, VI) Se dará respuesta a la consulta elevada.

  

I.  COMPETENCIA DE LA SUBSECRETARÍA JURÍDICA

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y le asignó en el artículo 9 a la Subsecretaría Jurídica, la función de “4. Emitir pronunciamientos jurídicos cuando exista disparidad de criterios jurídicos entre sectores administrativos de coordinación de la administración distrital o al interior de un mismo sector administrativo, a solicitud del/la Alcalde/sa Mayor, del respectivo Secretario/a de Despacho o de los/as Jefes de las oficinas jurídicas o las dependencias que hagan sus veces”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Subsecretaría, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Subsecretaría, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

  

II.  ANTECEDENTES

 

Transmilenio S.A. mediante oficio radicado 1-2017-13873 del 23 de agosto de 2017, solicita a la Secretaría Jurídica Distrital conceptuar respecto “…a su capacidad de entregar predios remanentes de proyectos de infraestructura de transporte a otras entidades de nivel distrital para proyectos ajenos al objeto social de Transmilenio S.A.”. En su solicitud, Transmilenio S.A. formula cuatro (4) interrogantes frente a los cuales su posición jurídica es la siguiente:

 

Respecto de la primera pregunta ¿Puede Transmilenio S.A. disponer de los recursos que le son entregados por la Nación y el Distrito libremente en calidad de administrador para el desarrollo de infraestructura de transporte de forma indiscriminada o los mismos deben ser utilizados para un objeto específico?, señala que los recursos que le son girados deben ser utilizados única y exclusivamente para financiar las obras de infraestructura del sistema de transporte de la ciudad, hecho que es coherente con su obligación de administrarlos.

 

Ahora, con relación al segundo interrogante ¿Es Transmilenio S.A. titular de los predios que son adquiridos con los recursos que le son asignados por la Nación y el Distrito para el desarrollo de la infraestructura de transporte?, advierte que conforme lo establece el literal j) del artículo 8 del Acuerdo 001 de 2009[3], es función del Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, “Adquirir los predios necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura de los sistemas de Movilidad y de Espacio Público construido a cargo de la entidad”, función que es ratificada en la modificación No. 8 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, al señalar que: “…El IDU, a través de la Dirección Técnica de Predios realizará las gestiones administrativas y jurídicas que se requieran para la adquisición vía enajenación voluntaria o vía declaratoria de expropiación de los bienes inmuebles para la infraestructura del Sistema Transmilenio. Estos inmuebles así adquiridos quedarán afectos al uso público de conformidad con las leyes que rigen la materia…”.

 

De ahí, se concluye que Transmilenio S.A. no es el titular de los bienes inmuebles que se adquirieron con los recursos que le son entregados, razón por la que se necesita la autorización del Distrito para hacer la entrega de estos inmuebles a las entidades que requieran desarrollar proyectos urbanísticos sobre los mismos, por lo que un decreto distrital podría dejar establecidas estas funciones de cara a proyectos futuros.

 

Con relación al tercer interrogante ¿Puede Transmilenio S.A. ordenar al IDU entregar los predios remanentes para proyectos que no tengan relación con el Sistema Integrado de Transporte Masivo? En primera instancia, afirma Transmilenio S.A. que está en capacidad de hacer entrega de los bienes muebles e inmuebles, siempre y cuando éstos sean enajenados para proyectos relacionados con el objeto social de esta entidad. Aunado a lo anterior, la titularidad de los bienes está en cabeza del IDU, por lo que considera que no es lógico que Transmilenio S.A. este en capacidad de disponer a su arbitrio de bienes que no son de su propiedad, así estos sean utilizados para el desarrollo de obras que tengan relación con el SITM.

 

Sin embargo, a renglón seguido, de manera contradictoria, concluye manifestando que si bien la cláusula primera del modificatorio No. 8 de 2017 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, que Transmilenio S.A. podrá establecer cuáles son los predios remanentes y la orden de disponer de los mismos, es importante resaltar que esta facultad de ordenar la entrega se limitó, dejando claro que solo podrá hacerse la transferencia de bienes cuando vayan a ser utilizados para proyectos que tienen relación con el Sistema Integrado de Transporte Masivo. De esta manera, si bien el Convenio 020 le permite a Transmilenio S.A. dar la orden para que el IDU, disponga de los predios, esta orden solo podrá hacerla para proyectos que estén relacionados con la estructura física de Transmilenio.   

 

Frente a la última pregunta ¿Necesita Transmilenio S.A. autorización expresa de la Nación o el Distrito para hacer entrega de los predios sobrantes de proyectos de infraestructura de transporte a entidades ajenas al sector movilidad del distrito que fueron adquiridos con los recursos que le son entregados por parte del Distrito para el desarrollo de infraestructura de transporte?, mediante documento con radicado 1-2017-14832 de fecha 8 de septiembre de 2017, Transmilenio S.A. considera que solo puede hacer entrega de los predios remanentes cuando los mismos se vayan a destinar a proyectos que estén enmarcados con el objeto de los convenios de cofinanciación, es decir al SITM, es por ello que debe mediar autorización para destinar dichos remanentes a proyectos diferentes al objeto de los convenios de cofinanciación.

 

Siguiendo el trámite definido para el efecto, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos procedió a oficiar a las entidades distritales que podrían tener interés respecto de la materia sobre la que versa la consulta, con el fin de conocer sus posiciones sobre el particular, las cuales respondieron en el siguiente orden:

 

1. La Secretaría Distrital de Movilidad, mediante oficio radicado con el No. 1-2017-14320 del 31 de agosto de 2017, señala frente al primer interrogante que Transmilenio S.A. tiene la competencia para dar y enajenar toda clase de bienes, así como celebrar o ejecutar contratos, actos u operaciones sobre bienes muebles o inmuebles que guarden relación de medio a fin con su objeto social. Con relación a la segunda y tercera pregunta, considera que con fundamento en la modificación No. 8 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, Transmilenio S.A. solo tiene la facultad de dar la instrucción de entrega de los bienes remanentes pues la propiedad de los mismos está en cabeza de IDU.

 

Respecto del último interrogante la Secretaría Distrital de Movilidad mediante documento con radicado No. 1-2017-13958 del 24 de agosto de 2017, concluye que no recomienda que el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., mediante decreto, autorice la enajenación de los bienes remanentes, toda vez que Transmilenio S.A. con fundamento en el Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001 y sus modificaciones, tiene plena autonomía para el efecto.

 

2. El IDU, mediante oficio radicado con el No. 1-2017-15146 del 14 de septiembre de 2017, con relación al primer interrogante señala que los recursos que son entregados a Transmilenio S.A. solo pueden ser utilizados para ejecutar proyectos directamente relacionados con el Sistema Integrado de Transporte Masivo, pues se entiende que los mismos tienen una destinación específica. Frente a la segunda pregunta, aclara que al tenor de lo establecido en la modificación No. 2 del 27 de mayo de 2002 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, el IDU es el titular de los predios adquiridos para la infraestructura del Sistema Transmilenio, predios que quedan afectos al uso público.

 

Respecto del tercer interrogante advierte que, si bien Transmilenio S.A. no es el propietario de los predios que se adquieren por parte de y a nombre del IDU, éste, en el Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, actúa como mandatario mientras que Transmilenio S.A. actúa como mandante. Así las cosas, con fundamento en las modificaciones 2 y 8 al citado acuerdo contractual, Transmilenio S.A. puede instruir sobre la disposición final de los bienes remanentes de obra.

 

Dando respuesta a la cuarta pregunta, el IDU concluye que el sustento normativo del Decreto Distrital 165 de 2014 que facultaba la transferencia de bienes fiscales a título gratuito para destinarlos a proyectos de vivienda de interés social, son el artículo 90 de la Ley 1151 de 2007, el artículo 41 de la Ley 1537 de 2012 y el artículo 9 del Decreto Nacional 872 de 2013, así las cosas, lo que hizo el decreto distrital fue dar cumplimiento a las citadas disposiciones.

 

De otra parte, con relación a la disposición de los bienes remanentes considera que Transmilenio S.A. con fundamento en su autonomía administrativa no requiere de más autorización que la que le otorgan sus órganos de control o dirección.

 

Ahora bien, la entidad peticionaria anexó a su solicitud de concepto los siguientes antecedentes, los cuales son relevantes para el tema bajo estudio:

1. Concepto con radicado No. 2012EE343346 del 31 de diciembre de 2012, expedido por el Contador General de Bogotá, D.C., en el que aclara que los recursos transferidos por la Administración Central (Secretaría Distrital de Hacienda) a Transmilenio S.A. para la cofinanciación de las obras del Sistema Integrado de Transporte Masivo, en desarrollo del Convenio Nación- Distrito- Transmilenio, no constituyen aportes patrimoniales, según lo prescribe el parágrafo del artículo 8 del Decreto Distrital 669 de 2011. Disposición que fue recogida por el artículo 8 del Decreto Distrital 581 de 2012. 

Asimismo, precisa que Transmilenio S.A. está condicionado a ejecutar dichos recursos única y exclusivamente para el desarrollo de obras para la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Masivo.

 

Aclara que los dineros que la SDH moviliza con destino a Transmilenio S.A. para atender los gastos de infraestructura, entre otros, se entregan atendiendo disposiciones claramente establecidas en el Plan de Desarrollo en lo referente al Sistema Integrado de Transporte Masivo, por lo tanto, estos recursos se reconocen contablemente como transferencias, tanto en la entidad de origen como en la entidad receptora.

 

Concluye precisando que, la entidad titular de los recursos girados por la Secretaría Distrital de Hacienda, para el sistema de transporte es Transmilenio S.A. y es la encargada de reflejar en su contabilidad la administración de dichos los recursos.

 

2. Concepto con radicado No. 2-2014-043081 del 12 de noviembre de 2014, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que precisa que la titularidad de los predios adquiridos en el marco del “Convenio para la adquisición de predios requeridos para el desarrollo de la Primera Línea del Metro y la financiación de algunos componentes flexibles del Sistema Integrado de Transporte Masivo para la ciudad de Bogotá.”, está en cabeza del Distrito Capital, por ende, la Nación no tiene ningún derecho real respecto de los mismos.

 

Mas advierte que, si con posterioridad a la adquisición de los predios con recursos del citado acuerdo contractual, se establece que no se requieren para la construcción del Sistema Integrado de Transporte Masivo, es decir, son innecesarios o remanentes o se requiere cambiar su destinación, se deben establecer los mecanismos para devolver a la Nación los recursos sobrantes equivalentes al monto de los aportes empleados en la respectiva adquisición, planteando para el efecto tres (3) alternativas[4]. 

 

Señalado lo anterior, a continuación, pasaremos a analizar, en su integridad, todas las posiciones expuestas por las Entidades que intervinieron en la presente actuación. Para lo cual, se realizará una valoración profunda e imparcial respecto de la documentación allegada en esta oportunidad.

III.    CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 a)  Competencia de Transmilenio S.A. y del IDU para celebrar el Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001 y sus modificaciones Nos. 02 de 2002 y 08 de 2017.

 

El Acuerdo Distrital 4 de 1999, autorizó al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de Transmilenio S.A., bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del orden distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas. Transmilenio S.A. tiene personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal, patrimonio propio y, fue constituida mediante Estructura Pública No. 1528 de fecha 13 de octubre de 1999 y su objeto social esta descrito en el artículo 4 del citado instrumento jurídico, modificada por las Escrituras Públicas Nos. 971 de 2001, 1903 de 2006 y 1472 de 2013.

 

Según lo determinan sus estatutos, le corresponde a Transmilenio S.A. llevar a cabo la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus estatutos.

 

Para desarrollar su objeto social, el parágrafo del artículo 4 modificado por la Escritura Pública 1903 de 2006, establece que Transmilenio S.A. podrá:

 

“…Ejecutar todos los actos o contratos y solicitar las autorizaciones legales que fuesen necesarias y/o convenientes para el cabal cumplimiento de este. Adicionalmente podrá adquirir, usufructuar, gravar, limitar, dar o tomar en arrendamiento o a otro título toda clase de bienes muebles o inmuebles, y enajenarlos cuando por razones de necesidad o conveniencia fuere aconsejable; tomar dinero en mutuo, dar en garantía bienes muebles o inmuebles, celebrar todas las operaciones de crédito que le permitan obtener fondos y activos necesarios para el desarrollo de la empresa; adelantar los trámites necesarios para obtener las autorizaciones y los contratos para prestar de manera integrada uno o alguno de los servicios de telecomunicaciones a que se refiere el objeto social, constituir sociedades y tener interés como participe, asociada o accionista, fundadora o no, en otras empresas de objeto análogo o complementario al suyo, hacer aportes en dinero, en especie o en servicios a esas empresas, enajenar sus cuotas, derechos o acciones en ellas, fusionarse con tales empresas o absorberlas; adquirir patentes, nombres comerciales, marcas, licencias, permisos, concesiones y demás derechos de propiedad industrial o intelectual, y adquirir u otorgar concesiones para su explotación, y, en general, celebrar o ejecutar toda clase de contratos, actos u operaciones, sobre bienes muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, que guarden relación de medio a fin con el objeto social expresado en el presente artículo y, todas aquellas que tengan como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales o convencionales derivadas de la existencia y de las actividades desarrolladas por la sociedad”. (Negrilla fuera de texto)

 

En este contexto, es claro concluir que Transmilenio S.A. tiene la capacidad jurídica, para ser titular de derechos y contraer obligaciones[5], de ahí, que pueda celebrar y ejecutar toda clase de actos, contratos y operaciones jurídicas que conlleven al cumplimiento de su objeto social.

 

De otra parte, el IDU fue creado mediante el Acuerdo Distrital 19 de 1972, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente[6], estableciéndosele como función, para el caso que nos ocupa, la de ejecutar obras relacionadas con los programas de transporte masivo[7].

 

Aunado a lo anterior, el Acuerdo 001 de 2009[8] determina que el IDU tiene por objeto atender, en el ámbito de sus competencias, la ejecución integral y el mantenimiento de los proyectos de infraestructura de los sistemas de movilidad y de espacio público construido del Distrito Capital, contemplados dentro del Plan de Ordenamiento Territorial, el Plan de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas del Distrito Capital y los planes y programas sectoriales, así como llevar a cabo las operaciones necesarias para la distribución, asignación y cobro de las contribuciones de valorización y de pavimentación en el Distrito Capital.

 

En concordancia con lo anterior, el artículo 8 ídem, establece como funciones del IDU, entre otras, las siguientes:

           

“(…)

 

c) Ejecutar la construcción y mantenimiento de los proyectos de los sistemas de Movilidad y de Espacio Público Construido, de operaciones urbanas y de parqueaderos públicos a cargo de la entidad.

 

(…)

 

j)   Adquirir los predios necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura de los sistemas de Movilidad y de Espacio Público Construido a cargo de la entidad…”

 

Asimismo, la Dirección Técnica de Predios de la Subdirección General de Desarrollo Urbano del IDU, según el artículo 12 del Acuerdo 2 de 2017[9]; tiene entre otras, las funciones de:

           

“(…)

 

·   Dirigir, realizar y controlar los procesos de enajenación voluntaria, expropiación administrativa y judicial, requeridos para la adquisición de predios necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura de los sistemas de movilidad y de espacio público construido, así como garantizar su disponibilidad para la correcta ejecución del programa de inversión a cargo de la entidad.

 

(…)

·   Adelantar las gestiones requeridas para la administración, mantenimiento y saneamiento de los predios adquiridos hasta su entrega y/o venta en el caso de predios sobrantes, en desarrollo de las políticas, estrategias, planes y programas que se establezcan para este fin…”

 

Ahora, el objeto del Convenio Interadministrativo No. 20 de 2001, suscrito entre el IDU y Transmilenio S.A., conforme lo establece la cláusula primera, se circunscribe a “Definir las condiciones en que las partes cooperarán para la ejecución de las obras de infraestructura física para el sistema Transmilenio S.A.”, lo que permite el desarrollo de las competencias y funciones arriba enunciadas a cargo de cada una de las entidades cooperantes.

 

Cabe recordar que, las entidades públicas podrán celebrar convenios interadministrativos, siempre y cuando las obligaciones o compromisos derivados de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, presupuesto jurídico que, en el caso sub examine, se cumple a cabalidad.

 

Sumado a lo anterior, y como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-671 de 1999[10], los convenios interadministrativos tienen su origen en el inciso segundo del artículo 209 constitucional, norma que impone como un deber, la coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los fines del Estado.[11]

 

De ahí, que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que mediante la celebración de convenios interadministrativos las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de las funciones administrativas o de prestar, de manera conjunta, servicios que se hallen a su cargo.  

 

Al respecto, el artículo 149 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala:

 

“ARTICULO 149. CLASES DE CONTRATOS. El Distrito, sus localidades y las entidades descentralizadas podrán celebrar los contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y en el derecho privado que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo. En tales contratos, convenios o acuerdos se deberán pactar las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y el orden público.” (Negrilla fuera de texto).

 

Bajo las anteriores consideraciones, se aprecia que, con el fin de llevar a cabo la construcción de la infraestructura física para el Sistema Transmilenio, el IDU y Transmilenio S.A. en el marco de sus competencias legales, reglamentarias y estatutarias, y en cumplimiento de las normas precitadas, suscribieron válidamente el Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001.

 

Ahora respecto de las modificaciones que se han realizado al citado acuerdo contractual, y que originan la solicitud de concepto jurídico planteado por parte de Transmilenio S.A., la Subsecretaría Jurídica procede a realizar las siguientes precisiones:

 

El principio general de la autonomía de la voluntad en los acuerdos contractuales, ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico como el poder, la facultad o libertad que tienen las personas naturales o jurídicas capaces para establecer relaciones jurídicas tendientes a crear derechos y obligaciones. Acepción que ha sido desarrollada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: 

 

“Según la doctrina jurídica, la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación.

Tal institución, de carácter axial en el campo del Derecho Privado, tiene como fundamento la filosofía política francesa y el pensamiento económico liberal de la segunda mitad del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, con base en la consideración de la libertad natural del individuo, quien, en ejercicio de su voluntad, puede contraer o no obligaciones y adquirir correlativamente derechos y fijar el alcance de unas y otros. En este sentido se consideró que, si en virtud de su voluntad el hombre pudo crear la organización social y las obligaciones generales que de ella se derivan, por medio del contrato social, con mayor razón puede crear las obligaciones particulares que someten un deudor a su acreedor.

 

Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.

 

Como consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, al igual que en muchos otros, la autonomía de la voluntad privada se mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana”[12]. (Negrilla fuera de texto).

 

En ese sentido, la autonomía de la voluntad comprende dos facultades: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y, en caso de hacerlo, determinar con quién contrata. Es decir, la libertad de decidir cuándo, cómo y con quién contratar. Por su parte, la libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato, libertad que debe articularse, en el régimen de contratación estatal, con el principio rector del interés general, y respetar las restricciones que impone la Constitución y la ley. Sin embargo, esta libertad constituye un derecho y no una obligación y, como tal, depende de las personas si la ejerce o no.[13]

 

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, la voluntad de las partes es la que determina el contenido, alcance y obligaciones del contrato, así como las modificaciones que se requieren para asegurar su cumplimiento y ejecución, de manera que su interpretación se atiende fundamentalmente a su intención. Así pues, las partes son libres también para atribuir a los contratos celebrados los efectos que consideren pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su voluntad.[14]

 

De hecho, la autonomía de la voluntad contractual, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda” consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, norma que dispone que, los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y solo podrán ser invalidados por el libre consentimiento de las mismas o por causas legales. De ahí, que el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial[15].

 

En este contexto y para el caso que nos ocupa es factible afirmar que, con fundamento en el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, tanto el Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, como sus modificaciones son vinculantes para las partes contratantes y debe darse estricto cumplimiento a las estipulaciones consagradas en el citado acto contractual, salvo que las partes de común acuerdo, decidan dejar sin efectos dichas estipulaciones. 

 

Ahora bien, realizado el análisis del principio general del derecho de la autonomía de la voluntad contractual, procederemos a estudiar las modificaciones números 02 de 2002 y 08 de 2017, al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001.

 

·   Modificación No. 2 suscrita el 27 de mayo de 2002:

 

Antes de iniciar el estudio de la modificación No. 2 de 2002 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, es importar precisar que, el Consejo de Estado ha señalado que las modificaciones que se realicen al negocio jurídico, constituyen un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal, [16] pues así lo prevén los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos en virtud del principio de la autonomía de la voluntad contractual o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros.

 

Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:

 

“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.”[17] (Negrilla fuera de texto).

 

Pues bien, en el marco de la autonomía de la voluntad contractual, el IDU y Transmilenio S.A. suscribieron el 27 de mayo de 2002, la modificación No. 02 al citado acuerdo contractual, en el cual, con fundamento en el Acuerdo Distrital 19 de 1972, se establece que IDU podrá adelantar las expropiaciones de los inmuebles necesarios para la infraestructura del sistema Transmilenio, así como realizar la venta de los bienes remanentes, en los siguientes términos:

 

“…El IDU… realizará las gestiones administrativas y celebrará los contratos que se requieran para adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de los bienes inmuebles a nombre del IDU, necesarios para la infraestructura del Sistema Transmilenio. Estos inmuebles así adquiridos quedarán afectos al uso público de conformidad con las Leyes que rigen la materia. El producto de la venta de los remanentes de tales inmuebles, si los hubiere, serán destinados exclusivamente por el IDU para obras de infraestructura física de TRANSMILENIO”. (Negrilla fuera de texto).

 

Sobre el particular, cabe precisar que el Acuerdo Distrital 19 de 1972, en el numeral 8 de su artículo 2, dispone que el IDU, podrá ordenar las expropiaciones necesarias para la ejecución de los planes y programas a cargo de la entidad, y en el numeral 9 ídem lo faculta para adquirir bienes muebles o inmuebles, administrarlos, enajenarlos y gravarlos de conformidad con las normas vigentes. En este tenor, es claro concluir que la modificación No. 02 de 2002 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, se realizó en cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes al momento de su celebración, por ende, es vinculante para las partes que en ella participaron, salvo que, como se anotó anteriormente, las partes de mutuo acuerdo decidan dejar sin efectos esta modificación.

 

·   Modificación No. 8 suscrita el 16 de junio de 2017:

 

En esta ocasión, las partes acuerdan modificar el Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, precisando, entre otras situaciones, el concepto de predios remantes, así como el procedimiento para entregarlos o transferirlos a título gratuito u oneroso a las entidades distritales que tengan interés en intervenir dichas áreas, así:   

 

“…Los predios remanentes son aquellas zonas de terreno que sobraron una vez ejecutada la obra y que además se encuentran por fuera de la reserva vial. Transmilenio podrá mediante instrucción escrita, clara, concreta y precisa identificar las zonas remanentes que se podrán transferir a título gratuito u oneroso o entregarse en comodato a otras Entidades Públicas Distritales que tengan interés en intervenir dichas áreas con usos dotacionales, las cuales serán entregadas conforme a la instrucción que para el efecto reciba el IDU de Transmilenio en concordancia con la normatividad distrital pertinente.

 

El producto de la venta de los remanentes de tales inmuebles, si los hubiere, serán destinados por el IDU, exclusivamente para obras de infraestructura física de Transmilenio …” (Negrilla fuera de texto).

 

En el marco de la autonomía de la voluntad contractual, Transmilenio S.A. y el IDU, en este modificatorio se obligaron a:

 

Transmilenio S.A.:

 

·  Identificar las zonas remanentes que pueden ser transferidas a título gratuito u oneroso o entregarse en comodato a otras entidades distritales que tengan interés en intervenirlas.

 

·   Autorizar al IDU la entrega o transferencia de dichos bienes a las entidades distritales interesadas en su intervención.

 

IDU:

 

·  Realizar la transferencia del dominio a título gratuito, de los bienes remanentes a las entidades distritales que tengan interés en intervenirlas, previa instrucción escrita, clara, concreta y precisa que para el efecto emita Transmilenio S.A.

 

· Enajenar los bienes remanentes destinando los recursos exclusivamente para la ejecución de obras de la infraestructura física de Transmilenio.

 

 

Pues bien, respecto del cumplimiento de las obligaciones mencionadas, Transmilenio S.A. mediante documento con radicado 1-2017-13873 de fecha 23 de agosto de 2017, advierte que:

 

“(…)

 

Transmilenio S.A. está en capacidad de hacer entrega de los bienes muebles e inmuebles, siempre y cuando éstos sean enajenados para proyectos relacionados con el objeto de esta entidad. No obstante, como se estableció en el problema jurídico anterior, la titularidad de los bienes está en cabeza del IDU, por lo que no es lógico que Transmilenio S.A. esté en capacidad de disponer a su arbitrio de bienes que no son de su propiedad, así estos vayan a ser utilizados para desarrollo de obras que tengan relación con el Sistema Integrado de Transporte Masivo.

 

En concordancia con lo anterior, la cláusula primera del Convenio 020 de 2001, indica que

 

Los predios remanentes son aquellas zonas de terreno que sobraron una vez ejecutada la obra y que además se encuentran por fuera de la reserva vial. Transmilenio podrá mediante instrucción escrita, clara, concreta y precisa identificar las zonas remanentes que se podrán transferir a título gratuito u oneroso o entregarse en comodato a otras Entidades Públicas Distritales que tengan interés en intervenir dichas áreas con usos dotacionales, las cuales serán entregadas conforme a la instrucción que para el efecto reciba el IDU de Transmilenio en concordancia con la normatividad distrital pertinente.

 

El producto de la venta de los remanentes de tales inmuebles, si los hubiere, serán destinados por el IDU, exclusivamente para obras de infraestructura física de Transmilenio

 

Desde este punto, si bien la cláusula primera dice que Transmilenio S.A. podrá establecer cuáles son los predios remanentes y la orden para disponer de los mismos, es importante resaltar que esta facultad de ordenar la entrega se limitó, dejando claro que solo podrá hacerse la transferencia de bienes cuando vayan a ser utilizados para proyectos que tienen relación con el Sistema Integrado de Transporte Masivo. De esta manera, si bien el Convenio 020 le permite a Transmilenio S.A. dar la orden para que el IDU, disponga de los predios, esta orden solo podrá hacerla para proyectos que estén relacionados con la estructura física de Transmilenio.” (Negrilla fuera de texto) 

 

Es decir, Transmilenio S.A. de manera confusa y contradictoria manifiesta, de una parte, que “…no es lógico que Transmilenio S.A. esté en capacidad de disponer a su arbitrio de bienes que no son de su propiedad, así estos vayan a ser utilizados para desarrollo de obras que tengan relación con el Sistema Integrado de Transporte Masivo…” y de otra parte, acepta que con fundamento en el modificatorio No. 8 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001  “…podrá hacerse la transferencia de bienes cuando vayan a ser utilizados para proyectos que tienen relación con el Sistema Integrado de Transporte Masivo. De esta manera, si bien el Convenio 020 le permite a Transmilenio S.A. dar la orden para que el IDU, disponga de los predios, esta orden solo podrá hacerla para proyectos que estén relacionados con la estructura física de Transmilenio”.

 

Cabe precisar que en la modificación No. 8 de 2017, Transmilenio S.A. e IDU acuerdan que este último podrá hacer la entrega de los bienes remanentes a las entidades distritales que tengan interés en intervenirlos, previa instrucción que para el efecto imparta de manera escrita y clara Transmilenio S.A.

 

Contrario a lo que manifiesta Transmilenio S.A. en su oficio con radicado 1-2017-13873 del 23 de agosto de 2017, la cláusula primera de la modificación No. 8 suscrita el 16 de junio de 2017, al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, en momento alguno determina una destinación específica de los bienes remanentes que podrán ser entregados o transferidos a las entidades distritales a título gratuito u oneroso, al desarrollo o ejecución de proyectos que tengan relación directa e indirecta, con la infraestructura física del Sistema Integrado de Transporte Masivo, lo que en realidad dispone el acuerdo contractual, es que la intervención en las áreas remanentes deberá realizarse de conformidad con el uso dotacional que tengan para el efecto, usos que no necesariamente puedan estar vinculados a la infraestructura física de Transmilenio S.A.

 

En efecto, la estipulación bajo estudio señala:    

 

“…Transmilenio podrá mediante instrucción escrita, clara, concreta y precisa identificar las zonas remanentes que se podrán transferir a título gratuito u oneroso o entregarse en comodato a otras Entidades Públicas Distritales que tengan interés en intervenir dichas áreas con usos dotacionales, las cuales serán entregadas conforme a la instrucción que para el efecto reciba el IDU de Transmilenio en concordancia con la normatividad distrital pertinente…” (Negrilla fuera de texto). 

 

De lo anterior se deduce que en el marco de la modificación No. 8 suscrita el 16 de junio de 2017 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, Transmilenio S.A. tiene la competencia para instruir al IDU en la entrega o transferencia de los bienes remanentes a título gratuito u oneroso a las entidades distritales que tengan interés en intervenir dichas áreas.

 

Posición que también es adoptada por el IDU, en concepto de fecha 15 de septiembre de 2017, bajo el radicado 1-2017-15146, al manifestar:

 

“…Consideramos que al tenor de la literalidad de las modificaciones 2 y 8, puede Transmilenio instruir sobre la disposición final de los bienes remanentes de obra, ya que no se debe perder de vista que la inversión ya se ejecutó en la adquisición de los bienes requeridos para el proyecto de infraestructura respectivo, y los bienes de que trata el presente oficio, son aquellos remanentes de obra que puedan ser objeto de un desarrollo urbano integral que acompaña el proyecto.”  

 

En conclusión, Transmilenio S.A. mediante escrito de manera clara, concreta y precisa podrá instruir al IDU la entrega o transferencia de los bienes remanentes a título gratuito u oneroso a las entidades distritales que tengan interés en intervenir en ellos, facultad que fue asignada de común acuerdo a través de la celebración de la modificación No. 8 suscrita el 16 de junio de 2017, al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, estipulación que es vinculante para las partes que en ella participaron, salvo que, como se anotó anteriormente, las partes de mutuo acuerdo decidan dejar sin efectos esta modificación.

 

 

b)   Naturaleza jurídica y titularidad de los bienes remanentes:

 

El régimen civil colombiano clasifica los bienes estatales entre bienes de uso público y bienes fiscales, así:

 

“ARTÍCULO 674. BIENES PÚBLICOS Y DE USO PÚBLICO. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

 

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.” (Negrilla fuera de texto) 

 

Respecto de los bienes fiscales tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han señalado que:

 

“De acuerdo con este artículo 674 del Código Civil, los bienes de dominio público se clasifican en bienes fiscales o patrimoniales y en bienes de uso público, distinción que permite establecer sus diferencias en punto a su destinación, utilización y la regulación jurídica que le es propia a cada uno, aun cuando gozan de similar naturaleza en tanto se encuentran en cabeza o a cargo del Estado.

 

Los bienes fiscales o patrimoniales, son aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de cualquier naturaleza u orden y que, por lo general, están destinados al cumplimiento de las funciones públicas o servicios públicos, tales como los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres, acciones, rentas y bienes del presupuesto, etc., es decir, afectos al desarrollo de su misión y utilizados para sus actividades, o pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. Su dominio corresponde a la República, pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes, de manera que el Estado los posee y los administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Los mismos a su vez se pueden subdividir en bienes fiscales propiamente dichos y bienes fiscales adjudicables o baldíos; estos últimos corresponden a los predios de la Nación que pueden ser adjudicados a las personas que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en la legislación.

 

Dentro de las características de los bienes fiscales se encuentran:

 

a)   Alienables: es decir, son enajenables y susceptibles de disposición en virtud de actos jurídicos (vender, donar, arrendar, hipotecar etc.) en conformidad con las normas fiscales y de contratación pública aplicables.

 

b)   Embargables: por regla general pueden constituir prenda general de los acreedores, con excepción de los casos previstos en la ley,

 

c)  Imprescriptibles: el Código de Procedimiento Civil en el artículo 407, numeral 4º, modificado por el artículo 1º, numeral 210 del decreto -ley 2282 de 1989, sustrae la posibilidad de adquirir por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, cuando indica: "La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público".

 

Por su parte, los bienes de uso público son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de la colectividad y, por lo tanto, están al servicio de todos los habitantes en forma permanente, con las limitaciones que establece el ordenamiento jurídico y la autoridad competente que regula su utilización, como calles, plazas, parques, puentes, caminos, carreteras, ejidos, etc.; de ahí que, respecto de ellos el Estado cumple simplemente una función de protección, administración, mantenimiento y apoyo financiero. Es decir, frente a estos bienes ninguna entidad pública tiene un dominio similar al de un particular respecto de un bien de su propiedad, sino derechos de administración y policía en interés general para proteger su uso y goce común….

 

“Ahora, si bien es cierto existe alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, dado que hacen parte de los bienes públicos y su afectación propende por el desarrollo de los principios y fines del Estado, es claro, que se diferencian fundamentalmente por los derechos que se detentan sobre los mismos y por la posición de la comunidad frente a ellos, tal y como lo explica la jurisprudencia así:

 

"Respecto de lo primero, o sea de los derechos que comprenden, debe tenerse en cuenta que los bienes de uso público son de propiedad del Estado, quien los administra, protege y reglamenta su uso, sin que puedan ser objeto de actos o negocios jurídicos que impliquen la limitación de su uso y disfrute por los ciudadanos. En tanto que, por este aspecto, los bienes fiscales se caracterizan porque el Estado es titular del derecho de dominio similar al que se ostenta respecto de los bienes particulares, que implican su uso, goce y disposición.

 

En cuanto a la situación de la comunidad frente a los bienes públicos, los de uso público están destinados principalmente al disfrute de todas las personas, sin perjuicio de los límites que su naturaleza imponga; en tanto que los bienes fiscales tendrán un uso restringido, puesto que están destinados, fundamentalmente, al funcionamiento del Estado y a la prestación de los servicios públicos a su cargo.”[18]-[19]

 

La Corte destaca que la norma recae sobre bienes fiscales, esto es, sobre bienes que son propiedad de entidades estatales pero que no son de uso público o afectados a un uso o servicio público. Son, en cierto sentido, bienes de propiedad privada de las entidades estatales, que los utilizan para cumplir unos determinados fines de interés general. En ese orden de ideas, si una entidad pública abandona un bien de su propiedad, de suerte que permite su ocupación por particulares, es legítimo concluir que esa entidad no está cumpliendo con la función social de la propiedad de la cual es titular. En efecto, como bien lo destaca el ciudadano interviniente, si la función social de la propiedad se aplica en general a la propiedad privada, con mayor razón se predica de los bienes fiscales , pues las autoridades están instituidas para servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales (CP art. 2º)[20] (Negrillas fuera de texto).

 

Del examen anterior se puede concluir que, los bienes inmuebles adquiridos en ejecución del Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001 son bienes fiscales, toda vez que la titularidad de los mismos recae en una entidad pública y están destinados al cumplimiento de las funciones públicas, afectos al desarrollo del objeto de ambas entidades y utilizados para el cumplimiento de sus actividades, como lo es, la construcción de la infraestructura del sistema Transmilenio.

 

Ahora, respecto del concepto de bien remanente, la cláusula primera de la modificación No. 8 de 2017 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, lo define como aquellas zonas de terreno que sobraron una vez ejecutada la obra y que además se encuentran por fuera de la reserva vial. En otras palabras, son la parte de los inmuebles que habiendo cumplido la función principal para la cual fueron adquiridos no se requieren para la construcción de la infraestructura del sistema Transmilenio[21].

 

A la luz de lo anterior, resulta claro considerar que la naturaleza jurídica de estos remanentes corresponde a la de los bienes fiscales y, que la titularidad de los mismos, tal y como quedó establecido en el acápite anterior, es del IDU en ejecución del Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001.

 

Para finalizar, y como lo señala el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante concepto con radicado con el No. 2-2014-043081, la titularidad de los predios adquiridos en el marco del “Convenio para la adquisición de predios requeridos para el desarrollo de la Primera Línea del Metro y la financiación de algunos componentes flexibles del Sistema Integrado de Transporte Masivo para la ciudad de Bogotá.”, está en cabeza del Distrito Capital, por ende, la Nación no tiene ningún derecho real respecto de los mismos.

 

Sin embargo, advierte que si con posterioridad a la adquisición de los predios con recursos del citado acuerdo contractual, se establece que no se requieren para la construcción del Sistema Integrado de Transporte Masivo, es decir, son innecesarios o remanentes o se requiere cambiar su destinación, se deben establecer los mecanismos para devolver a la Nación los recursos sobrantes equivalentes al monto de los aportes empleados en la respectiva adquisición.

 

Bajo la premisa de que la documentación aportada a la Secretaría Jurídica Distrital, no permite concluir con certeza sobre si los bienes inmuebles objeto del presente pronunciamiento fueron adquiridos total o parcialmente con los recursos provenientes del convenio al que hace alusión el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta Subsecretaría recomienda a Transmilenio S.A. y al IDU, realizar tal análisis a efecto de dar cumplimiento a las instrucciones que para el efecto imparta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de la compensación de los bienes remanentes del proyecto de infraestructura física de Transmilenio.

  

c)           Fundamentos jurídicos que originaron la expedición del Decreto Distrital 165 de 2014:

 

Transmilenio S.A. en su solicitud de concepto señala que es procedente la expedición de un decreto distrital con el fin de autorizar la entrega de bienes remanentes a las entidades distritales que tengan interés en intervenirlas, bajo el presupuesto de que ya existe un antecedente que dio tal instrucción, el Decreto Distrital 165 de 2014.

 

Con el fin de concluir respecto de la viabilidad de expedir un decreto relacionado con la materia objeto de consulta, la Subsecretaría Jurídica esbozará los fundamentos jurídicos que originaron la expedición de dicho acto administrativo que Transmilenio pone de presente como antecedente, así:   

 

 

 

De lo anterior, se desprende que el Decreto Distrital 165 de 2014 no hizo más que dar cumplimiento al imperativo legal, consagrado en el artículo 41 de la Ley 1537 de 2012, reglamentado por el Decreto Nacional 872 de 2013, de ahí que los fundamentos tantos fácticos como jurídicos desarrollados por este acto administrativo son totalmente disímiles a los planteados en el caso sub examine.

 

Ahora bien, revisado el proyecto de decreto distrital remitido a título informativo por la Secretaría Distrital de Movilidad por correo electrónico del 17 de agosto de 2017, cuyo epígrafe es autorizar la destinación de predios sobrantes o remanentes de las obras de infraestructura del Sistema del Integrado de Transporte Público de la ciudad de Bogotá D.C., para la construcción de equipamientos públicos, la Subsecretaría Jurídica evidencia lo siguiente:

 

 

 

 

Bajo la premisa de que, en el proyecto de acto administrativo no se determina de manera clara la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para su expedición, pero sí desarrolla el procedimiento a través del cual Transmilenio S.A. daría cumplimiento a una de las obligaciones contenidas en el acuerdo contractual suscrito con el IDU, la Subsecretaría Jurídica concluye que no es necesaria la expedición de un acto administrativo que faculte a Transmilenio S.A. a dar al IDU la instrucción de entregar los bienes remanentes de los proyectos de infraestructura de transporte a las entidades distritales que estén interesadas en su intervención, toda vez que, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad contractual, formalizada en la celebración del Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001 y su modificación No. 8, Transmilenio S.A. cuenta con la competencia contractual para realizar tal actividad.

 

IV. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Subsecretaría Jurídica, procederá a dar respuesta en forma general a cada uno de los interrogantes planteados por la entidad peticionaria, en los siguientes términos:

 

a) ¿Puede Transmilenio S.A. disponer de los recursos que le son entregados por la Nación y el Distrito libremente en calidad de administrador para el desarrollo de infraestructura de transporte de forma indiscriminada o los mismos deben ser utilizados para un objeto específico?

 

Transmilenio S.A. solo puede disponer de los recursos que le son entregados única y exclusivamente para el desarrollo de infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Masivo, tal y como lo determinó el Contador General de Bogotá, D.C., en concepto con radicado No. 2012EE343346 del 31 de diciembre de 2012, al señalar que Transmilenio S.A. está condicionado a ejecutar los recursos que le son girados del Rubro “Infraestructura” única y exclusivamente para el desarrollo de obras para la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte.

  

b)  ¿Es Transmilenio S.A. titular de los predios que son adquiridos con los recursos que le son asignados por la Nación y el Distrito para el desarrollo de la infraestructura de transporte?

 

Como se señaló en el literal a) del acápite “III Consideraciones frente a la materia objeto de consulta” del presente documento, es claro que en cumplimiento de la modificación No. 02 de fecha 27 de mayo de 2002 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, la titularidad de los bienes que se adquieran en desarrollo de este acuerdo contractual radica en cabeza del IDU, salvo que las partes de común acuerdo decidan dejar sin efectos tal estipulación.

 

 c) De acuerdo con lo establecido en el Convenio 20 de 2001, específicamente la modificación realizada por su otrosí No. 8 ¿Puede Transmilenio S.A. ordenar al IDU entregar los predios remanentes para proyectos que no tengan relación con el Sistema Integrado de Transporte Masivo?

 

Bajo la premisa de que todas las estipulaciones, incluidas las modificaciones Nos. 2 de 2002 y 8 de 2017, del Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, se encuentran vigentes y, como se concluyó en el literal a) del acápite “III Consideraciones frente a la materia objeto de consulta”, Transmilenio S.A. puede instruir al IDU sobre la disposición final de los bienes remanentes de obra de infraestructura física de Transmilenio.

  

d)  Con base en el antecedente de Metrovivienda ¿Necesita Transmilenio S.A. autorización expresa de la Nación o el Distrito para hacer entrega de los predios sobrantes de proyectos de infraestructura de transporte a entidades ajenas al sector movilidad del distrito que fueron adquiridos con los recursos que le son entregados por parte del Distrito para el desarrollo de infraestructura de transporte?

 

Como se determinó en el literal c) del acápite “III Consideraciones frente a la materia objeto de consulta”, los fundamentos tantos fácticos como jurídicos desarrollados por el Decreto Distrital 165 de 2014, son totalmente disímiles a los planteados en el caso sub examine.

De otra parte, el proyecto de acto administrativo con epígrafe “Autorizar la destinación de predios sobrantes o remanentes de las obras de infraestructura del Sistema del Integrado de Transporte Público de la ciudad de Bogotá D.C., para la construcción de equipamientos públicos” no determina de forma clara la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para su expedición, pero sí recoge los términos de la modificación No. 8 al Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001, suscrito entre Transmilenio S.A. e IDU y desarrolla el procedimiento a través del cual se da cumplimiento dicha modificación.

Considerando lo expuesto a los largo del presente concepto, la Subsecretaría Jurídica considera que no es necesaria la expedición de un acto administrativo que faculte a Transmilenio S.A. a dar la instrucción al IDU de entregar los bienes remanentes de los proyectos de infraestructura de transporte a las entidades distritales que estén interesadas en su intervención, toda vez que, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad contractual, formalizadas en el Convenio Interadministrativo No. 020 de 2001 y su modificación No. 8, Transmilenio S.A. cuenta con la competencia contractual para realizar tal actividad.

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Subsecretario Jurídico Distrital

 ANA LUCY CASTRO CASTRO

 Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado – Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

 Revisó:   Ana Lucy Castro Castro – Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Aprobó    William Antonio Burgos Durango – Subsecretario Jurídico Distrital