RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220192289 de 2019

Señor: Anónimo   

Asunto: Concepto jurídico

Contratos de prestación de servicios profesionales

Radicado No. 1-2019-920

Respetado señor Anónimo:

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital mediante documento con radicado 1-2019-920, en los siguientes términos:

I.  COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

II.  CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

i. Contrato de prestación de servicios profesionales:

El contrato de prestación de servicios conforme lo determinó la Sección Tercera del Consejo de Estado a través de la Sentencia de Unificación 41719 de 2013, tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con la administración de la misma,^[3] y que en momento alguno, implican el ejercicio de funciones públicas administrativas^[4].

En realidad, resalta el Consejo de Estado, el contrato de prestación de servicios  se trata de negocios jurídicos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales.

Vale subrayar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, establece que, del contrato de prestación de servicios se derivan: el contrato de prestación de servicios profesionales, el contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión y, por último, el contrato que tiene por objeto la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

Para el caso que nos ocupa, el contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales, según el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, comprende el desarrollo de actividades identificables e intangibles que implican el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas catalogadas de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales.

En suma, lo característico de esta tipología contractual es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional de la persona natural, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado y especial para el desarrollo y fortalecimiento de la gestión administrativa y el funcionamiento de la entidad pública.

ii. Idoneidad de contratista y tarjeta provisional.

El Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, Sector Planeación Nacional, respecto de los requisitos para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, dispone:

“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita…” (Subrayas fuera del texto).

Como se advierte, la norma prescribe que las entidades públicas podrán contratar bajo esta modalidad de contratación directa, la prestación de servicios profesionales, de apoyo a la gestión o la ejecución de trabajos artísticos encomendados a determinadas personas naturales, siempre que se verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el objeto y actividades del contrato, sin precisar los mecanismos a través de los cuales, la entidad debe llevar a cabo dicha verificación.

Ahora, en el entendido de que la idoneidad hace referencia a la aptitud de una persona para ser adecuado y apropiado^[5] para la ejecución de ciertas actividades y, conforme se señaló en el literal anterior, en tratándose de contratos de prestación de servicios profesionales propiamente dichos, la idoneidad también contempla entre otros aspectos, acreditar su formación profesional y el cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para el ejercicio de estas.

Pues bien, respecto del documento para acreditar la formación profesional, es decir, la presentación del título profesional (acta de grado y/o diploma), es un requisito sine qua non para establecer la idoneidad o no del futuro contratista. Por ello, sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C- 2016 de 2012, concluyó que:

“(…)

En cuanto a la exigencia de títulos de idoneidad esta Corporación señaló en la Sentencia C-191 de 2005 que la potestad que otorga la Constitución al legislador es la “manera de hacer pública la aptitud adquirida merced a la formación académica”. Del mismo modo se dijo en la Sentencia C-377 de 1994 que los títulos de idoneidad “son indispensables para acreditar la preparación académica y científica que exija la ley tanto en relación con la profesión en sí misma, como en lo relativo a sus especialidades”. En el mismo sentido se dijo en la Sentencia C- 050 de 1997 que la exigencia por parte del Legislador de los títulos de idoneidad profesional “responde, entre otras cosas, a la necesidad social de contar con una certificación académica sobre la idoneidad de sus titulares…”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

En este sentido, la Corte ha sido enfática en señalar que la exigencia de los títulos de idoneidad por parte de las entidades públicas, no es una mera potestad sino una obligación. En este orden de ideas, la exigencia a los futuros contratistas que pretendan suscribir un contrato de prestación de servicios profesionales, de sus respectivos títulos académicos de idoneidad, no es una simple facultad sino una verdadera obligación. Documento que no puede ser equiparado a un certificado de terminación de materias, pues este, solo se limita de informar la aprobación de las materias contempladas en el pensum académico, mas no certifica el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la universidad para obtener el título de idoneidad, es decir, el título profesional.

Así las cosas, es dable concluir que en tratándose de contratos de prestación de servicios profesionales, la idoneidad del futuro contratista está supeditada a la acreditación de su formación profesional a través del título de idoneidad o profesional, y al cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para el ejercicio de estas, requisitos que de no ser verificados por la entidad pública, vulnerarían el principio de selección objetiva para adelantar esta modalidad de contratación.  

En este sentido, la ley ha establecido que para el ejercicio licito de ciertas profesiones la expedición, por parte de la autoridad competente, de la tarjeta o matricula profesional, la cual, según la Corte Constitucional en Sentencia C-660 de 1997, tiene por objeto dar fe de la autenticidad de los títulos que se requieren para ejercer ciertas actividades que comprometen el interés social y demostrar que fueron expedidos por instituciones aptas para hacerlo. De esta manera, las autoridades cumplen con dicha función, con el fin de inspeccionar y vigilar el ejercicio de las diferentes carreras técnicas o profesionales, actividad que ha le sido encomendada por la Constitución, de conformidad con el desarrollo legal pertinente.

Para el caso sub judice, los artículos 31 y 32 del Decreto Nacional 196 de 1971, que reglamenta el ejercicio de la abogacía, señalan, tal y como lo determina la Corte Constitucional en Sentencia T-010 de 1998, los casos excepcionales en los cuales la persona que haya terminado y aprobado los estudios de Derecho -y que obtenga la licencia temporal- pueden ejercer la profesión de abogado, excepciones, que deben ser interpretados de manera restrictiva, así:

“ARTICULO 31. La persona que haya terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho en universidad oficialmente reconocida podrá ejercer la profesión de abogado, sin haber obtenido el título respectivo, hasta por dos años improrrogables, a partir de la fecha de terminación de sus estudios, en los siguientes asuntos:

a)En la instrucción criminal, y en los procesos penales, civiles y laborales de que conozcan en primera o única instancia los jueces municipales o laborales, en segunda los de circuito y, en ambas instancias, en los de competencia de los jueces de distrito penal aduanero;

b) De oficio, como apoderado o defensor, en los procesos penales en general, salvo para sustentar el recurso de casación, y

c) En las actuaciones y procesos que se surtan ante los funcionarios de policía.

ARTICULO 32. Para poder ejercer la abogacía en las circunstancias y asuntos contemplados en el artículo anterior, el interesado deberá obtener la respectiva licencia temporal, en la cual se indicará la fecha de su caducidad.

Para este efecto, elevará solicitud al Tribunal Superior de Distrito Judicial de su domicilio, acompañada de certificación expedida por la correspondiente universidad en que conste que ha cursado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Es decir, solo son tres (3) los eventos tipificados en el Estatuto del Ejercicio de la Abogacía (Decreto Nacional 196 de 1971) en los cuales se puede ejercer la profesión de abogado con la expedición de la licencia temporal, ninguna de las cuales, contempla la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales con el estado.

Así las cosas, y con fundamento en lo analizado en el presente acápite es de fuerza concluir que, solo es viable la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, cuando el futuro contratista acredite su formación profesional a través del título profesional y, obtenga, cuando a ello hubiere lugar, la correspondiente tarjeta profesional para el ejercicio legal de la profesión.

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteado por el peticionario, en los siguientes términos:

“Quisiera consultar con ustedes lo siguiente, yo termine los créditos de mi carrera comoa (sic) bogada (sic) y atengo (sic) la licencia temporal expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, pero estoy pendiente de mi grado el cual es el día 5 de abril de 2019, quiero saber si con la licencia y la certificación que estoy a espera de la ceremonia de grado, me pueden realizar un contrato de prestación de servicios profesionales”

Tal y como se precisó en el numeral 2 del acápite II “Consideraciones frente a la materia objeto de consulta”, en tratándose de contratos de prestación de servicios profesionales, la idoneidad del futuro contratista está supeditada a la acreditación de su formación profesional a través del título de idoneidad o profesional, y al cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento jurídico exige para el ejercicio de estas, requisitos que de no ser verificados por la entidad pública, vulnerarían el principio de selección objetiva para adelantar esta modalidad de contratación.  

De otra parte, vale reiterar que, solo son tres (3) los eventos tipificados en el Estatuto del Ejercicio de la Abogacía (Decreto Nacional 196 de 1971) en los cuales se puede ejercer la profesión de abogado con la expedición de la licencia temporal, ninguna de las cuales, contempla la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales con el estado.

Así las cosas, es de fuerza concluir que, solo es viable la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, cuando el futuro contratista acredite su formación profesional a través del título profesional y, obtenga, cuando a ello hubiere lugar, la correspondiente tarjeta profesional para el ejercicio legal de la profesión.

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado –  Profesional Especializado. Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

Revisó:   Ana Lucy Castro Castro. Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos