RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 2201812256 de 2018 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
10/09/2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

2310460

 

Bogotá D.C., 

 

Doctora

 

RUBBY CECILIA DURÁN MALDONADO 

 

Subdirectora de Contratación

 

PERSONERÍA DE BOGOTÁ, D.C.

 

Cra. 7 No. 21-24

 

Ciudad

 

Asunto. Concepto jurídico

 

Pago siniestro amparo de calidad del servicio

 

Incumplimiento y liquidación del contrato estatal

 

Radicado No. 1-2018-15164

 

Respetada doctora Rubby Cecilia:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, previa las siguientes consideraciones:

 

I.             COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de 5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por la entidad peticionaria y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

II.            CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA 

i)      Definición de contrato estatal: 

La contratación estatal ha sido definida legal y jurisprudencialmente, como el instrumento a través del cual, las entidades públicas garantizan el cumplimiento de los fines del estado consagrados en el artículo 2 constitucional, así como asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y, la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines[3]

 

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-449 de 1992, señaló:

 

“Dentro de la misma finalidad, el Estado cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar esos fines a través del ejercicio de la autonomía para contratar que detenta. De esta forma, los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para “...la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz[4] (Negrillas fuera de texto).

 

Luego, en Sentencia C-154 de 1997, precisó:

 

“Como instrumento contractual que facilita la consecución de los fines estatales, en el entendido de que la contratación es uno de los recursos más importantes para alcanzarlos, el Legislador ordinario expidió el nuevo Estatuto General de Contratación Administrativa contenido en la Ley 80 de 1993, objeto de reglamentación gubernamental.

 

(…)

 

Dentro de la autonomía de la voluntad que tiene la administración para contratar, es necesario precisar que como función administrativa que ejerce, constituye una función reglada, lo que significa que debe someterse estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular, para la búsqueda del logro de las finalidades estatales mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonomía que tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado frente a las reglas del derecho público, en materia de contratación[5] (Subrayas fuera de texto).

 

Por lo anterior, es dable concluir que la contratación estatal se constituye en uno de los instrumentos jurídicos a través del cual, el Estado alcanza el cumplimiento de los sus fines consagrados en el artículo 2 constitucional, garantiza la correcta prestación de los servicios públicos y propende por la satisfacción de intereses de los administrados.

 

ii)           Incumplimiento del contrato estatal:

 

Ahora, respecto del incumplimiento de las obligaciones contraídas en el marco de un contrato estatal, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado:

 

“Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

 

(…)

 

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

 

Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”[6]y esta situación, por regla general,[7] no da lugar a la responsabilidad civil[8].

 

(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

 

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

 

Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

 

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.”

 

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.

 

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso”[9]. (Negrillas fuera de texto).

 

Conforme a lo anterior, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración de un negocio jurídico, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato[10].

 

Es de precisar que la configuración del incumplimiento del contrato estatal no solo se predica por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, es decir de los estudios previos, los pliegos de condiciones, adendas y la propuesta aceptada por la entidad, documentos que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo negocial[11].

 

En conclusión, podría afirmarse que el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados aceptados libremente por las partes[12].

 

iii)          Potestad sancionatoria en la contratación estatal:

 

Para el caso que nos ocupa, es importante precisar el alcance de la competencia que tiene la administración para imponer sanciones en el régimen contractual. Sobre el particular, la Corte Constitucional, precisó que:

 

“…La potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, ‘[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.

 

“(…) se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines[13], pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos[14] y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas."[15] (Negrilla fuera de texto).

 

En efecto y atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional, la potestad sancionadora de la administración, es un instrumento de autoprotección, ya que contribuye a preservar el orden jurídico establecido, que la habilita para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, del mismo, cuya observancia contribuye innegablemente a la realización de los cometidos[16] estatales consagrados en la Carta Política.

 

Se infiere de lo anterior que, la imposición de sanciones contractuales, por parte de la administración, tiene una naturaleza correctiva, pues pretende instar al contratista al cumplimiento de los compromisos adquiridos con la suscripción del acuerdo contractual.

 

En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al determinar que:

 

En ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas. Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias. En consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen funcionamiento de la administración y lograr una eficiente prestación del servicio, genera una actuación positiva por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador.”[17] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Cabe precisar que, la potestad sancionatoria de la administración se basa en el principio constitucional de legalidad, el cual, se ha instituido como uno de los más importantes instrumentos de garantía ciudadana, es decir, constituye un límite a los poderes del Estado, y más aún, frente al ejercicio del poder punitivo. Sobre el particular, la Corte Constitucional determinó que la propia Carta Política en su artículo 29, es quien impone a las autoridades judiciales y administrativas realizar sus actuaciones bajo el principio del debido proceso, el cual lleva intrínseco la presunción de legalidad y la obligatoriedad de la tipicidad de las conductas a sancionar. Dispone la norma:

 

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”[18] (Negrillas fuera del texto)

 

Dicha disposición constitucional determina de manera fehaciente que las autoridades -sean estas administrativas o judiciales- tienen la obligación de adelantar sus actuaciones conforme al principio de legalidad; más aún cuando se trata de la potestad sancionadora, como quiera que, según lo dispone la doctrina nacional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es el pilar fundamental del derecho sancionador del Estado[19] [20].

 

En este orden de ideas, para valorar la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en materia contractual, se debe verificar, en primer lugar, que dicha potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato mismo. Por consiguiente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública faculta a la administración a: 

a)           Decretar la caducidad, facultad en desarrollo de la cual puede proceder a declarar administrativamente la situación de incumplimiento grave del contratista que impida la ejecución del contrato ordenando su liquidación[21]. 

b)           Declarar el incumplimiento del contrato mediante acto administrativo debidamente motivado o imponer multas; o

c)            Declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo y hacer efectivas las garantías constituidas a su favor. 

Vale subrayar que, el literal c) constituye una las figuras jurídicas más recurrentes a través de las cuales, la administración sanciona al contratista por el incumplimiento total o parcial de sus obligaciones derivadas del acuerdo negocial, declarando para el efecto la realización del riesgo asegurado mediante el agotamiento del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

 

iv)          Garantías en la contratación estatal:

 

En primer lugar, es del caso precisar que las garantías en la contratación estatal constituyen una salvaguarda que la ley le otorga al interés público frente a los eventuales incumplimientos del negocio jurídico imputables al contratista. De ahí que, desde el primer Estatuto de Contratación de la Administración Pública adoptado mediante el Decreto Ley 1670 de 1975, se estableciera la obligatoriedad de su constitución como requisito de ejecución, disposición que fue reproducida, posteriormente, tanto en el Decreto Ley 150 de 1976 como en el Decreto Ley 222 de 1983.

 

Luego, la Ley 80 de 1993 en varios de sus apartes consagra la obligatoriedad de la constitución de garantías[22], y finalmente, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 7 regula tal exigencia para la ejecución de los contratos estatales, exceptuando: “…los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento…”  

 

En segundo lugar, los riesgos que debe cubrir el amparo de cumplimiento del contrato según el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, Sector Planeación Nacional, son los siguientes: 

 

a)           El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

 

b)           El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

 

c)            Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

 

d)           El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

 

El valor asegurado de este amparo conforme lo dispone el artículo 2.2.1.2.3.1.12 ejusdem, será como mínimo el equivalente al monto de la cláusula penal pecuniaria, sin que pueda ser inferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y la vigencia de la misma deberá ser igual al plazo del contrato, garantizado más el plazo contractual previsto para la liquidación de aquel.

 

Con relación al amparo de calidad del servicio, el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, establece que este cubre a la entidad estatal por los perjuicios deri­vados de la deficiente calidad del servicio prestado, el valor y el plazo de esta garantía será determinada de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.

 

Amparos, que para el caso en estudio fueron constituidos por el contratista a través de la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 340-47-994000037923 de fecha 29 de junio de 2017, con el fin de garantizar los riesgos que se pudieren acaecer en la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 599 de 2017, suscrito entre la Personería de Bogotá, D.C. y el señor Omar Noguera Pinillos, con los siguientes valores y vigencias:

 

Amparo

Valor asegurado

Vigencia

Cumplimiento

$2.250.000

29/06/2017- 26/06/2018

Calidad del servicio

$2.250.000

29-/06/2017- 26/06/2018

 

Ahora, respecto de la efectividad de dichos amparos el Consejo de Estado[23] ha sido enfático en señalar que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro[24] ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante el agotamiento del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y con la expedición de un acto administrativo (Resolución), el cual, deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y la cuantía de los perjuicios ocasionados.

 

Potestad sancionatoria que fue ejercida por la Secretaría General de la Personería de Bogotá, D.C. al declarar el siniestro del incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 599 de 2017, mediante la Resolución No. 006 del 27 de noviembre de 2017, decisión que fue confirmada a través de la Resolución No. 007 del 22 de diciembre de 2017, instando a la aseguradora al pago del valor asegurado de los amparos de cumplimiento y calidad del servicio, como consecuencia de la realización de los riesgos asegurados en la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 340-47-994000037923 de fecha 29 de junio de 2017.

 

Sobre el particular, vale subrayar que los amparos de la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales, son independientes unos de otros respecto de sus riesgos y de sus valores asegurados[25], y no podrá la entidad pública reclamar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otro u otros amparos, pues no son acumulables, toda vez que el objeto de las coberturas es diferente en uno y otro caso. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 2.2.1.2.3.2.1Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015[26].

 

v)           Cobro coactivo o jurisdiccional de las garantías:

 

En efecto, como lo cita la Personería de Bogotá, D.C. en su solicitud de concepto, el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la cláusula penal y las multas impuestas dentro del proceso sancionatorio, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto, entre otros, a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

 

No obstante, para el caso sub examine, no es aplicable tal disposición debido a que mediante la Resolución No. 006 del 27 de noviembre de 2017, confirmada a través de la Resolución No. 007 del 22 de diciembre de 2017, se declaró el siniestro del incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 599 de 2017 con el fin de hacer efectivo los amparos de cumplimiento y calidad de servicio contenidos en la póliza No. 340-47-994000037923 de fecha 29 de junio de 2017, y no ordena imponer multas al contratista o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria contenida en la cláusula décima segunda del citado acuerdo contractual, al contrario, el citado acto administrativo insta al pago de los perjuicios ocasionados por la realización de los riesgos amparados en dichos amparos consagrados en la cláusula sexta del negocio jurídico celebrado.

 

El anterior aserto adquiere un mayor asidero si se repara en el artículo segundo de la Resolución No. 006 del 27 de noviembre de 2017, que menciona:

 

“Artículo 2. Establecer como perjuicios causados a la Personería de Bogotá D.C., por concepto del incumplimiento del contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 599/17 los establecidos dentro de la cláusula SEXTA del contrato y correspondientes al 10% del valor del contrato por concepto de calidad del Servicio y el 10% por valor de Cumplimiento del contrato, es decir la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MlL PESOS ($4.500.000).” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Así las cosas, es viable concluir que el procedimiento sancionatorio adelantado por la Secretaría General de la Personería de Bogotá, D.C. buscaba en primer lugar demostrar la ocurrencia del siniestro del incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 599 de 2017 con el fin de hacer efectivos los amparos de cumplimiento y de calidad del servicio, mas no para imponer multas al contratista u ordenar la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, pues de la lectura de la Resolución No. 006 del 27 de noviembre de 2017, confirmada a través de la Resolución No. 007 del 22 de diciembre de 2017, no se evidencia tal situación.

 

Ahora, en lo que respecta al cobro de las obligaciones a favor de las entidades estatales con ocasión de la ejecución de un contrato estatal, es necesario hacer las siguientes precisiones normativas:

 

1.            El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en su artículo 75 prescribe que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución[27] o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

2.            Como se anotó al inicio de este acápite luego, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, dispuso que para hacer efectivas las cláusulas penales y de las multas impuestas a través del proceso sancionatorio, las entidades estatales pueden, entre otros mecanismos, acudir a la jurisdicción coactiva.

 

3.            Posteriormente, el artículo 98 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, establece que entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 ídem, deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con dicho Código.

 

4.            A renglón seguido, el numeral 3 del artículo 99 ejusdem, define que prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual.

 

5.            Luego, en tratándose del proceso ejecutivo administrativo, el numeral 3 del artículo 297 del CPACA señala que constituyen título ejecutivo, sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones; otorgando, a los jueces administrativos la competencia para cobrar las garantías que se otorguen en la ejecución de un contrato estatal.

 

6.            Para finalizar, el artículo 299[28] ejusdem prescribe que, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía.

 

Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, el legislador atribuyó tanto a la jurisdicción coactiva como al juez administrativo la competencia para adelantar el cobro de las obligaciones a favor de las entidades estatales con ocasión de la ejecución de un contrato estatal, en ese orden de ideas, la una no deroga o deja sin efecto a la otra.

 

Para el caso que nos ocupa, con el fin de hacer efectivo el valor de los amparos contenidos en el artículo 2 de la Resolución No. 006 del 27 de noviembre de 2017, confirmada a través de la Resolución No. 007 del 22 de diciembre de 2017, bien sea a través del proceso de cobro coactivo o a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, se recomienda a la Personería de Bogotá D.C., verificar si el pago del siniestro, que manifiesta realizó la Aseguradora Solidaria de Colombia, corresponde al amparo de cumplimiento o al de calidad del servicio, y así constituir el título ejecutivo, el cual, es complejo, integrado entre otros documentos, por el contrato y sus requisitos de perfeccionamiento, el acto que declara la ocurrencia del siniestro debidamente ejecutoriado, la póliza con su respectiva aprobación y si es del caso del acta de liquidación, documento que procederemos a analizar en el siguiente acápite.

 

vi)          Liquidación del contrato estatal:

 

En la contratación administrativa se ha establecido legal y jurisprudencialmente que, al finalizar el plazo de ejecución que se había destinado para el cumplimiento de la obligación contractual, las partes no quedan liberadas ipso facto del negocio jurídico[29] sino hasta tanto se realice la liquidación del contrato, ya que dicho acto jurídico es el que extingue, como tal, el acuerdo de voluntades celebrados por las partes intervinientes en él.

 

Es por ello que, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que el contrato estatal tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido[30], toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato, por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado.

 

En consecuencia, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado que “terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo[31], por ende, una vez vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación.

 

Por este motivo, es significativo traer a colación que la liquidación del contrato estatal según el Consejo de Estado[32], busca:

 

i.             Establecer el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato;

 

ii.            Determinar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado;

 

iii.           Señalar las garantías inherentes al objeto contractual y, excepcionalmente,

 

iv.           Estipular los acuerdos, conciliaciones y transacciones a las cuales llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse mutuamente a paz y salvo.

 

De ahí que, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo definiera la liquidación del contrato administrativo como:

 

el balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto.” [33](Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Ahora, frente a las obligaciones que surgen de la liquidación, en sentencia de agosto de 2001, el Consejo de Estado expresó:

 

“La liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, porque como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad.”[34]

 

En síntesis, la liquidación del contrato estatal constituye:

 

“(…) el momento a partir del cual se entiende que el contrato en cuestión ha finalizado y, en consecuencia, cesan las obligaciones de las partes e inclusive las potestades del Estado para exigir directamente tales obligaciones, salvo lo que en la misma acta se prevea, aquellas obligaciones que hayan sido previamente pactadas como post-contractuales, tales como, por ejemplo, la estabilidad de la obra, la constitución de pólizas de garantía para avalarla, etc.”[35]

 

De otra parte, cabe resaltar que, según el Consejo de Estado, el acta de liquidación del acuerdo contractual se deberá contener como mínimo la siguiente información:

 

a)           Un balance técnico de las obligaciones a cargo de las partes, es decir, se deberá realizar un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios[36].

 

b)           Un balance económico que dará cuenta del comportamiento financiero del negocio jurídico: discriminando los recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, sanciones impuestas, entre otros detalles mínimos y necesarios para dar por concluido un contrato[37].

 

c)            Establecer los derechos a cargo o a favor de las partes, así como incluir las obligaciones que surgen para las mismas con ocasión de la suscripción del acta de liquidación[38].

 

Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–CCE, ha concluido que el acta de liquidación debe dar cuenta de los reconocimientos y ajustes derivados de la ejecución del contrato que correspondan, y de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a los que lleguen las partes con el objeto de dar por terminadas sus diferencias y declararse a paz y salvo[39].

 

Con base en lo anterior, se recomienda a la Personería de Bogotá D.C., verificar si la Resolución No 002 del 15 de mayo de 2018 “Por medio del cual se liquida unilateralmente el Contrato No. 599 de 2017”, contiene la información mínima señalada por el Consejo de Estado en las sentencias analizadas en este acápite. En caso contrario, se sugiere aclarar o modificar, según sea el caso, el citado acto administrativo con el fin de ajustarlo a las disposiciones jurisprudenciales que se han emitido para el efecto.

 

III.          RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteado por la entidad peticionaria, en los siguientes términos:

 

“¿Qué acciones puede adelantar la Personería de Bogotá, D.C. con el fin de cobrar el saldo de $2.500.000 correspondiente al pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 599 de 2017?”

 

Considerando lo expuesto en el literal v) numeral II del presente documento, a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, el legislador atribuyó tanto a la jurisdicción coactiva como al juez administrativo la competencia para adelantar el cobro de las obligaciones a favor de las entidades estatales con ocasión de la ejecución de un contrato estatal, en ese orden de ideas, la una no deroga o deja sin efecto a la otra.

 

Por ello, con el fin de hacer efectivo el valor de los amparos contenidos en el artículo 2 de la Resolución No. 006 del 27 de noviembre de 2017, confirmada a través de la Resolución No. 007 del 22 de diciembre de 2017, bien sea a través del proceso de cobro coactivo o a través de la jurisdicción contenciosa administrativa, se recomienda a la Personería de Bogotá D.C., verificar si el pago del siniestro, que manifiesta realizó la Aseguradora Solidaria de Colombia, corresponde al amparo de cumplimiento o al de calidad del servicio, y así constituir el título ejecutivo, el cual, es complejo, integrado entre otros documentos, por el contrato y sus requisitos de perfeccionamiento, el acto que declara la ocurrencia del siniestro debidamente ejecutoriado, la póliza con su respectiva aprobación y si es del caso del acta de liquidación.

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

C.C.: N/A

 

Anexo: N/A 

 

Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado

 

Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

 

Revisó: Ana Lucy Castro Castro

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos



[1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación Núm: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

[3] Artículo 3 Ley 80 de 1993

[4] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-449 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[5] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara

[6] F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237.

[7] Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil.

[8] Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem

[9] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 25131; Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente 26831.

[10] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Radicación número: 38449. Bogotá, D.C., 27 de enero de 2016. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

[11] Ibíd.

[12] Ibíd.

[13] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-597. Referencia: Expediente D-1229. Santa Fe de Bogotá, noviembre 6 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[14] Ibídem.

[15] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-214. Expediente D-394. Santa Fé de Bogotá, D.C. 28 de abril de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell

[16] Ibíd.

[17] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-853. Referencia: expediente D-5637. Bogotá, D. C., 17 de agosto de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[18] Respecto al artículo 29 de la Constitución Política, en lo referente al principio de legalidad, la Corte Constitucional ha expuesto: “Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos.” (Negrillas fuera del texto) (Corte Constitucional. Sentencia C-124 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.)

[19] OSSA ARBELÁEZ, Jaime. Ob. Cit. Pág. 238.

[20] Se debe indicar, además, que cualquier actuación de orden administrativo debe estar regulada, previamente, en el ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 121 de la Constitución Política: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley.”

[21] J. O. SANTOFIMIO GAMBOA, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo III, Primera Edición, noviembre de 2004, Editorial Universidad Externado de Colombia, Pág. 236 

[22] En el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente, la regulación de las garantías en los contratos estatales se encuentra en los siguientes artículos: numeral 4 del artículo 5 “DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas: (…) 4º. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello”; inciso segundo del artículo 41 “Para la ejecución [de los contratos del Estado] se requerirá de la aprobación de la garantía …”; artículo 60 modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012: “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

[23] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 22 de abril de 2009. Radicación190012331000199409004-01. Número interno 14667. C. P. Myriam Guerrero de Escobar.

[24] Según el artículo 1072 del Código de Comercio: “Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado

[25] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto 2010016885-001 del 20 de abril de 2010 “Seguro de cumplimiento, amparo y riesgos cubiertos, entidades estatales”.

Consultado el 3 de septiembre de 2018 en: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/.../2010016885.doc

[26] Artículo 2.2.1.2.3.2.1. Amparos. El objeto de cada uno de los amparos debe corresponder al definido en los artículos 2.2.1.2.3.1.6, 2.2.1.2.3.1.7 y 2.2.1.2.3.1.8 del presente decreto.

Los amparos deben ser independientes unos de otros respecto de sus Riesgos y de sus valores asegurados. La Entidad Estatal solamente puede reclamar o tomar el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor del amparo cubierto. Los amparos son excluyentes y no se pueden acumular.

 

[27]  La Corte Constitucional en Sentencia C-388-96 de 22 de agosto de 1996, respecto del término “proceso de ejecución” contenido en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, concluyo lo siguiente: “…Así las cosas, no le cabe duda a la Corte de que cuando el legislador en la disposición que es objeto de impugnación parcial, utilizó la expresión 'procesos de ejecución' ineludiblemente se refirió a éstos como sinónimo de los procesos ejecutivos, tal y como se encuentran regulados en nuestro estatuto procesal civil…”

[28] De la ejecución en materia de contratos y de condenas a entidades públicas.”

[29] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Rad. 10264 de 1999

[30] Ibíd.

[31] Óp. Cit. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. Rad. 10264 de 1999.

[32] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Sentencia del 31 de marzo de 2011, Rad. 16246, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón

[33] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 15239.

[34] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de agosto 30 de 2001, C. P. Alier Eduardo Enríquez Hernández, expediente 16256. En similar sentido se ha pronunciado la Sesión Tercera del Consejo de Estado en los siguientes procesos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 28 de 2004, C. P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente 22261. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de febrero 20 de 1998, C. P. Ricardo Hoyos Duque. Exp: 14213.

[35] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de abril 20 de 2005. C. P. Germán Rodríguez Villamizar, expediente 14213. 

[36] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia 17322 de 14 de abril de 2010. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero

[37] Ibíd.

[38] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia No. 25199 de 28 de febrero de 2013. Magistrado Ponente: Danilo Rojas Betancourth

[39] Guía para la liquidación de los Procesos de Contratación- Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente-CCE