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CONCEPTO 220197040 DE 2019 Señora JEIMMY CAROLINA CORTEZ GARZÓN Asunto: Concepto jurídico. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de interés en la contratación estatal.
Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés en la función pública.
Radicado Departamento Administrativo Servicio Civil Distrital Nos. 2019EE1117- 2019EE1033
Radicado Secretaría Jurídica Distrital No. 1-2019-7318/ 1-2019-6367
Respetada señora Jeimmy Carolina:
La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por la Subdirectora Técnico Jurídico del Servicio Civil Distrital del Departamento Administrativo Servicio Civil Distrital, mediante documento con radicado 1-2019-7318, previa las siguientes consideraciones:
I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.
En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.
Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:
“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.
Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).
En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:
“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).
Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.
Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por la peticionaria y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.
II. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA
i. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal:
Es de vital importancia precisar que, si bien el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública determina el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, este se predica solo para limitar la participación de los particulares en los procesos de selección, así como prohibirles, en determinadas situaciones celebrar contratos con el Estado.
En este orden de ideas, es dable concluir que Régimen de inhabilidades e incompatibilidades no se aplica a los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones adelanten los procesos de selección definidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1508 de 2012 y 1882 de 2018, pues como se señaló, este solo se predica para los interesados en contratar con las entidades pública.
Ahora bien, tanto la Constitución y como la ley han establecido limitaciones a la capacidad jurídica para contratar con el estado, limitación que como se citó esta compilada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el artículo 8, y que en la actualidad se conoce como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales.
Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C- 415 de 1994, señaló:
"Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44)".
"El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado"[3].
Vale subrayar que, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, obedece por una parte, a razones éticas de la persona natural o jurídica, y por otra, se vincula con los principios constitucionales de eficiencia, eficacia y la imparcialidad administrativa[4], pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público[5] o social ínsitos en la contratación.
Vale decir, que si bien las inhabilidades constituyen una clara limitación al derecho a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional, no menos cierto resulta afirmar que su consagración se considera necesaria, conducente y proporcionada a la finalidad que la misma persigue, en el sentido de que no accedan a la contratación estatal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del Estado, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anexas al ejercicio de dichas funciones[6].
Por ello, el máximo tribunal constitucional señaló:
“…Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.”[7]
Es por ello, concluye la Corte Constitucional, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato.[8]
En correspondencia con lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, en concepto con radicado número “4201813000009135 Inhabilidades-conflicto de interés”, de fecha enero 17 de 2019, concluye que las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado son circunstancias fácticas o jurídicamente previstas en la Constitución o en la Ley las cuales, impiden celebrar contratos con el Estado colombiano o continuar su ejecución. Estas restricciones afectan directamente la capacidad jurídica, razón por la cual son de carácter taxativo, y sólo pueden aplicarse en las circunstancias definidas y descritas en la Ley.[9]
Pues bien, analizada la necesidad del establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades por parte del legislador colombiano, es menester ahora, conocer de manera general, las causales establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la contratación estatal.
Además de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el estado establecidas en la Ley 80 de 1993, es importante se deben observar las señaladas en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011[16], así como la prohibición prescrita en el artículo 839 del Código de Comercio[17] para los representantes legales y las limitaciones que para el efecto, contemplen los estatutos de la sociedad interesada en celebrar contratos con el Estado.
Con base en lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que, el Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades definidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no establece ninguna causal para quienes, en ejercicio de sus funciones (servidores públicos) o en desarrollo de las actividades establecidas en el contrato (contratistas) adelanten las actuaciones administrativas tendientes a dar tramitar los diferentes procedimientos de contratación o de selección de contratistas definidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1508 de 2012 y 1882 de 2018, pues como se señaló, este solo se predica para los interesados en contratar con las entidades públicas.
En este orden de ideas, no puede la administración pública, un particular o un juez de la república invocar una causal de inhabilidad o incompatibilidad para hechos que no encajan de manera exacta en la causal denunciada. En consecuencia, se reitera que la aplicación de las causales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición, en la contratación administrativa colombiana, por analogía está proscrita, pues las normas que contienen prohibiciones y por ende, limitan los derechos de las personas son de orden público y de interpretación restrictiva, pues comportan un límite para los particulares en dos dimensiones: (i) restringen la capacidad jurídica para contratar con el estado, (ii) limitan el derecho fundamental de libre concurrencia a los procesos de selección que adelantan las entidades públicas.
ii. Conflicto de intereses en la Contratación Estatal:
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado 2.045, de fecha 23 de marzo de 2011, con consejero ponente Enrique José Arboleda Perdomo, señaló que, la figura jurídica del conflicto de intereses en la contratación estatal, no está definida de manera expresa en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; como lo explicó la Sala en el concepto del 10 de agosto del 2006[18] respecto de la Ley 80 de1993; concepto que sigue siendo pertinente porque tampoco la Ley 1150 del 2007 tocó el tema.
Así las cosas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el conflicto de intereses como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público.[19]
En la práctica, señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que las situaciones de conflicto de interés suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia ha dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.”[20].
De ahí que la Sala, en el concepto del 10 de agosto del 2006 citado, resaltó dos elementos en el conflicto de interés a saber: (i) la “tipicidad” y (ii) la “objetividad”, que deben predicarse de las causales que se establezcan en cada caso particular, para preservar y hacer eficaz la selección objetiva del contratista, como se explica a continuación:
(i) Con relación a la “identificación de actividades incompatibles” con las obligaciones del contratista, significa jurídicamente, “tipificarlas”, esto es, definirlas de manera concreta para derivar de ellas una consecuencia que, en el caso en estudio, tiene una naturaleza restrictiva, prohibitiva o sancionatoria.[21].
(ii) La “evaluación estrictamente objetiva” que debe garantizarse con las causales que se definan en un proceso contractual dado, exige, por supuesto, la “objetividad” en la determinación de las causales que se adopten.
En términos gramaticales, el vocablo “objetivo” tiene, entre sus acepciones, las de “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir” y “que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce”. En tanto que la palabra “subjetivo” se define como “perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al mundo externo” y “perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en sí mismo.”[22]
En este orden de ideas, atendiendo el significado gramatical de los citados términos y la exigencia legal de la objetividad en la selección de contratistas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado 2.045, de fecha 23 de marzo de 2011, concluyó que las cláusulas o reglas que se incorporen en los pliegos de condiciones y en los contratos para regular el conflicto de intereses deben tipificar las acciones u omisiones que lo generen, en forma tal que los hechos o situaciones que se invoquen como causales del conflicto puedan ser evaluados en sí mismos, esto es, objetivamente, y no queden sujetos al criterio, opinión o juicio de las personas que, por distintas razones, pueden o deben intervenir en el proceso de que se trate. A lo cual ha de agregarse que esas cualidades de la regla permitirán que, desde el inicio del proceso contractual, los interesados estén en condiciones de decidir libremente su participación.
En este mismo sentido se pronunció la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, en concepto con radicado número “4201813000009135 Inhabilidades-conflicto de interés”[23], al señalar que la normativa que rige el Sistema de Compra Pública no establece reglas referentes al conflicto de interés. Sin embargo, las Entidades Estatales tienen la posibilidad de regular en el pliego de condiciones las causales que dan origen al conflicto de interés en un Proceso de Contratación, siempre que de estas se prediquen los elementos de tipicidad y objetividad, es decir, deben estar definidas de manera clara y precisa de tal forma que de ellas se derive una consecuencia, sin que ello permita un margen de subjetividad en su examen.
iii. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la función pública:
Ahora bien, concluyéndose en el acápite anterior que el régimen de inhabilidad, incompatibilidades y el conflicto de interés en la contratación estatal, se predica para limitar la participación de los particulares en los procesos de selección, así como prohibirles, en determinadas situaciones celebrar contratos con el Estado, dicho régimen no aplica a los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones adelantan los procesos de selección definidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1508 de 2012 y 1882 de 2018. En este orden de ideas, es menester analizar el régimen que en materia de prohibiciones se aplica en la función pública.
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la función pública ha sido definido por la Corte Constitucional, así:
“Las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, en tanto que las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado…”[24] (Subrayas y negrilla fuera de texto).
Asimismo, en Sentencia C-349 de 1994[25], dicha Corporación se refirió al sentido de las incompatibilidades para desempeñar ciertos cargos públicos y, sobre el particular afirmó:
"La incompatibilidad significa imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades. Dada la situación concreta del actual ejercicio de un cargo -como es el de congresista para el caso que nos ocupa- aquello que con la función correspondiente resulta incompatible por mandato constitucional o legal asume la forma de prohibición, de tal manera que, si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla” (Subrayas y negrilla fuera de texto).
Cabe precisar que la Corte Constitucional ha señalado que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son taxativas; unas dispuestas por el constituyente y otras establecidas o ampliadas por el legislador, por disposición expresa de la Constitución o en virtud de la cláusula general de regulación de la función pública. En efecto, la potestad de configuración normativa de las inhabilidades e incompatibilidades, está sometida a dos tipos de límites: i) los derechos, principios y valores constitucionales, particularmente los derechos a la igualdad, el trabajo, el libre ejercicio de profesiones y oficios y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, y ii) los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, por tratarse de limitaciones a derechos fundamentales, los cuales tienen como referencia los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 constitucional, en particular la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad[26].
La Corte Constitucional ha defendido el establecimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al afirmar que dicha condición le da a la persona que ejerce la función, una gran capacidad de influencia sobre quienes manejan dineros públicos o deciden asuntos de Estado, con lo cual se podría generar un conflicto de intereses entre dichos servidores y la administración, en perjuicio del interés general y de los principios que regulan la función pública[27]. En esencia el objetivo de esas disposiciones es tratar de impedir que se mezcle el interés privado del servidor público, con el interés público, y evitar, por tanto, que pueda valerse de su influencia, para obtener cualquier provecho en nombre propio o ajeno.
En realidad, y para el caso que nos ocupa, las incompatibilidades buscan mantener la probidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, a través del señalamiento de impedimentos legales, relacionados con la imposibilidad del ejercicio en simultáneo dos actividades o cargos que puedan poner en entredicho la transparencia debida para el normal desarrollo de la actividad pública[28].
De ahí que, el ordenamiento jurídico consagre dos tipos de inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación:
a) Las inhabilidades relacionadas con la potestad sancionadora del Estado, la cual se aplica en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política.
b) Las inhabilidades que no constituyen sanción ni están relacionadas con la comisión de faltas o delitos, sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados[29].
Para el caso que nos ocupa, el Departamento Administrativo de la Función Pública, clasifica las siguientes inhabilidades comunes a todos los servidos públicos, así[30]:
Ahora, con relación a las incompatibilidades comunes a los servidores públicos, el ordenamiento juridico colombiano contempla las siguientes:
a) Normas de orden constitucional:
En la Carta Política se encuentras las siguientes incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, así:
“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”
A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.
Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.
La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta”
Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
Artículo 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno”
b) Normas de orden legal:
Con base en lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que, el Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades definidas en la Constitución Política y en la Ley para la función pública, no establece ninguna causal, relacionada con que el servidor público ejecute las recomendaciones de una instancia asesora creada al interior de la entidad pública, en la que este haga parte, y a su vez, en ejercicio de sus funciones definidas en el manual de funciones adelante o dirija las actuaciones administrativas tendientes a dar tramitar los diferentes procedimientos de contratación o de selección de contratistas definidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1508 de 2012 y 1882 de 2018.
En este orden de ideas, se reitera que no puede la administración pública, un particular o un juez de la república invocar una causal de inhabilidad o incompatibilidad para hechos que no encajan de manera exacta en la causal denunciada.
iv. Conflicto de interes en la funcion pública:
Sobre este tema la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto de abril 28 de 2004, con radicación 1572, señalo que el conflicto de intereses es una institución de transparencia democrática que, por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta, así:
(i) Definición. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.
(ii) Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del servidor público sobre los intereses generales, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.
(iii) Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que:
a. El conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante.
b. En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.
(iv) Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado considera que, atendiendo la complejidad del tema, el conflicto de interés requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del servidor público o hacer inanes los alcances de la ley.
Con base en lo hasta aquí expuesto es dable concluir que, el conflicto de intereses se configura cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. De ahí que, según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto de abril 28 de 2004, con radicación 1572, el constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general. La finalidad de esta institución jurídica es acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la generalidad.
Así las cosas, la Sala en el citado concepto es contundente en señala que el servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, deberá declararse impedido cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo con este último, so pena de ser recusado.
En concordancia con lo anterior, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 11 dispone que, cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. De ahí que, la citada norma disponga que todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, pueda ser recusado si no manifiesta su impedimento, cuando se encuentre en cualquiera de las siguientes situaciones:
1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.
3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de persona interesada en el asunto.
4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o administrador de los negocios del servidor público.
5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado.
6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.
7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.
8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.
9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima.
10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.
11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración.
12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.
13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.
14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.
15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.
16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición.
Con base en lo hasta aquí expuesto se puede concluir que, el conflicto de interés no se materializa por el simple desempeño de las funciones a cargo del servidor público definidas previamente en la constitución, en la ley, en el reglamento o en el manual de funciones, sino cuando en ejercicio de tales funciones, tenga un interés particular antagónico al interés general que la actuación administrativa busca satisfacer.
Asimismo, a prima facie tampoco se estaría en presencia de un conflicto de interés cuando el servidor público ejecute las recomendaciones de una instancia asesora creada al interior de la entidad pública, en la que este haga parte, verbi gratia, que con ocasión a su experticia profesional forme parte del Comité Asesor en la organización interna para proyectos de Asociación Público Privado de Iniciativa Privada, como lo señala la peticionaria y, en cumplimiento de las funciones determinadas en el manual de funciones y atendiendo los conceptos técnicos emitidos por tal Comité, dirija los procesos de selección aprobados en esta instancia asesora, salvo como quedó establecido en el presente acápite, se demuestre objetivamente que dicho servidor público en ejercicio de dicha función tenga intereses particulares ajenos al interés general en la actuación administrativa adelantada por él.
Ahora, respecto del proceso que debe adelantarse, el Departamento Administrativo de la Función Pública[32], ha señalado señala que, el servidor que se encuentre desempeñando actividades que pudieran oroginar una situación de conflicto de intereses, debe:
(i) Renunciar a tales actividades como condición previa para asumir el cargo.
(ii) Abstenerse de tomar intervención, durante su gestión, en cuestiones particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales estuvo vinculado en los últimos tres (3) años o tenga participación societaria en ellos.
(iii) Cuando, durante su gestión se presente un supuesto en el que pudiera configurarse un conflicto de intereses, el funcionario tiene la obligación de excusarse de intervenir.
Así pues, el trámite definido para tal efecto esta consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que prescribe que en caso de impedimento, el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 del artículo 12 del CPACA.
v. Conductas disciplinables en materia de contratación estatal:
En trantandose de conductas disciplinables en materia de contratacion estatal, el Código Único Disciplinario regula las siguientes situaciones:
Fijese que en ninguno los dos regimenes disciplinarios (el vigente Ley 734 de 2002 y el que regirá a partir del 28 de mayo de 2019, Ley 1952 de 2019) tipifican, como disciplinable la conducta cuestionada por la peticionaria, es decir, que el servidor público forme parte de una instancia asesora creada al interior de una la entidad pública y que, en ejercicio de sus funciones demarcadas en el manual de funciones, adelante o dirija los procesos contratuales del ente público que dicha instancia recomiende tramitar.
En conclusion, debido a que las inhabilidades e incompatibilidades, como quiera que limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación e interpretación es restrictiva, por ende, si las conductas cuestionadas no se encuentran en ninguna de las causales descritas en el ordenamiento jurídico como inhabilidades o incompatibilidades mal puede la administración pública, el operador jurídico o el particular crear o aplicar por analogía prohibiciones para el ejercicio la función pública cuando, ni la Constitución ni la Ley así lo han dispuesto.
vi. Obligatoriedad y conformación del comité asesor para el trámite de proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada en las entidades públicas:
Respecto de la evaluación en la etapa de factibilidad que deben realizar las entidades públicas de los proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, presentadas a estas, el artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, Sector Planeación Nacional, dispone que, entregada la iniciativa en etapa de factibilidad, las entidades, en el nivel territorial, competentes deberán, entre otros aspectos, conformar un comité o consejo asesor integrado con funcionarios que posean conocimientos técnicos, financieros y jurídicos, con el propósito que emitan concepto con relación a los análisis que hace referencia el citado artículo.
Sobre el particular, el Departamento Nacional de Planeación- DNP[33] señala que la entidad debe crear un comité para la realización del taller multicriterio[34], el cual debe estar conformado por la alta gerencia de la entidad que represente las labores de estructuración de proyectos, de gestión contractual, de planeación, de soporte legal, de gerencia financiera, y de administración de riesgos. Asimismo, señala el DNP que podrán participar como asistentes al comité sin derecho a voto todos los funcionarios y consultores implicados en el análisis del proyecto.
Adicional, determina que todo comité deberá contar con un líder del taller y un líder del proyecto. El líder del proyecto podrá ser cualquiera de los miembros anteriores. En caso de no serlo, el mismo no tendrá derecho a participar en las diversas discusiones o votaciones.
El líder del taller es el encargado de garantizar el desarrollo correcto de las discusiones y decisiones del taller. No obstante, el DNP recomienda que en proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada muy grandes el líder del taller sea externo a la entidad para garantizar la neutralidad del ejercicio. En otros proyectos este rol podrá ser asignado al director del área de recursos humanos de la entidad.
De otra parte, determina que son funciones de los miembros del comité, las siguientes:
(i) Definir y justificar los criterios que serán utilizados en el análisis multicriterio.
(ii) Definir y justificar sus niveles de preferencia en los criterios entre el uso de APP o de otras modalidades de contratación.
(iii) Definir y justificar sus niveles de preferencia entre los criterios seleccionados.
(iv) Corregir las inconsistencias que se encuentren en el análisis.
En este orden de ideas, es dable concluir que la creación de esta instancia asesora es de orden reglamentario y que los integrantes de la misma, por lineamientos emitidos por el DNP deben ser funcionarios de la alta gerencia de la respectiva entidad que desarrollen, según el manual de funciones, labores de estructuración de proyectos, de gestión contractual, de planeación, de soporte legal, de gerencia financiera, y de administración de riesgos, con el propósito de que emitan concepto con relación a los análisis que hace referencia el citado artículo el artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, Sector Planeación Nacional.
Así las cosas, se reitera que a prima facie no se estaría en presencia de un conflicto de interés cuando el servidor público ejecute las recomendaciones de una instancia asesora creada al interior de la entidad pública, en la que este haga parte. Pues en el caso sub examine, es con ocasión a su experticia profesional y al ejercicio propio de sus funciones definidas en el manual de funciones, que debe formar parte del Comité Asesor en la organización interna para proyectos de Asociación Público Privado de Iniciativa Privada, salvo como quedó establecido en el acápite anterior, se demuestre objetivamente que dicho servidor público en ejercicio de sus funciones tenga intereses particulares ajenos al interés general en la actuación administrativa adelantada por él o se encuentra incurso de algunas de las causales tipificadas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como conflicto de interés, ante lo cual, deberá dar trámite a la misma conforme el procedimiento prescrito en el artículo 12 ídem.
III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:
Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general a los interrogantes planteados por la peticionaria, en los siguientes términos:
a. “¿La participación del Jefe de la Oficina Jurídica de la Entidad Distrital en sesiones del Comité Asesor Interno para Proyectos de Asociación Público Privada en calidad de integrante del mismo, le genera algún conflicto de interés, inhabilidad o incompatibilidad para ejercer su función de selección de las iniciativas privadas de APP'S?”
Considerado lo expuesto a lo largo del presente concepto, el Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades definido en la Constitución Política y en la Ley para la función pública, no establece ninguna causal, relacionada con que el servidor público ejecute las recomendaciones de una instancia asesora creada al interior de la entidad pública, en la que este haga parte, y a su vez, en ejercicio de sus funciones definidas en el manual de funciones, adelante o dirija las actuaciones administrativas tendientes a tramitar los diferentes procedimientos de contratación o de selección de contratistas definidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1508 de 2012 y 1882 de 2018.
Adicional, en ninguno los dos regimenes disciplinarios en materia de contratacion estatal (el vigente Ley 734 de 2002 y el que regirá a partir del 28 de mayo de 2019, Ley 1952 de 2019) tipifican, como disciplinable la conducta cuestionada por la peticionaria, es decir, que el servidor público forme parte de una instancia asesora creada al interior de una la entidad pública y que, en ejercicio de sus funciones demarcadas en el manual de funciones, adelante o dirija los procesos contratuales del ente público que dicha instancia recomiende tramitar.
Así las cosas, debido a que las inhabilidades e incompatibilidades, como quiera que limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación e interpretación es restrictiva. Por ende, si las conductas cuestionadas no se encuentran en ninguna de las causales descritas en el ordenamiento jurídico como inhabilidades o incompatibilidades mal puede la administración pública, el operador jurídico o el particular crear o aplicar por analogía prohibiciones para el ejercicio la función pública cuando, ni la Constitución ni la Ley así lo han dispuesto.
Ahora, respecto de la creación del Comité Asesor para el trámite de proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada en las entidades públicas, como se estableció en el acápite anterior, es de orden reglamentario y los integrantes de la misma, por lineamientos emitidos por el Departamento Nacional de Planeación- DNP, deben ser funcionarios de la alta gerencia de la respectiva entidad que desarrollen, según el manual de funciones, labores de estructuración de proyectos, de gestión contractual, de planeación, de soporte legal, de gerencia financiera, y de administración de riesgos, con el propósito de que emitan concepto con relación a los análisis que hace referencia el citado artículo el artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, Sector Planeación Nacional.
Así las cosas, se evidencia a prima facie no se estaría en presencia de una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés cuando el servidor público ejecute las recomendaciones de una instancia asesora creada al interior de la entidad pública, en la que este haga parte. Pues, en el caso sub examine, es con ocasión a su experticia profesional y al ejercicio propio de sus funciones definidas en el manual de funciones, que debe formar parte del Comité Asesor en la organización interna para proyectos de Asociación Público Privado de Iniciativa Privada, salvo como quedó establecido en el acápite anterior, se demuestre objetivamente que dicho servidor público en ejercicio de sus funciones tenga intereses particulares ajenos al interés general en la actuación administrativa adelantada por él o se encuentra incurso de algunas de las causales tipificadas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como conflicto de interés, ante lo cual, deberá dar trámite a la misma conforme el procedimiento prescrito en el artículo 12 ídem.
b. “Si la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa, solicitó indicar que conflicto de intereses, inhabilidad o incompatibilidad especifica recaería/n sobre el Jefe de la Oficina Jurídica de la Entidad?”
Como se señaló en la respuesta anterior, a prima facie no se estaría en presencia de una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés cuando el servidor público ejecute las recomendaciones de una instancia asesora creada al interior de la entidad pública, en la que este haga parte. Pues, en el caso sub examine, es con ocasión a su experticia profesional y al ejercicio propio de sus funciones definidas en el manual de funciones, que debe formar parte del Comité Asesor en la organización interna para proyectos de Asociación Público Privado de Iniciativa Privada, salvo como quedó establecido en el acápite anterior, se demuestre objetivamente que dicho servidor público en ejercicio de sus funciones tenga intereses particulares ajenos al interés general en la actuación administrativa adelantada por él o se encuentra incurso de algunas de las causales tipificadas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como conflicto de interés, ante lo cual, deberá dar trámite a la misma conforme el procedimiento prescrito en el artículo 12 ídem.
Adicional, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto de abril 28 de 2004, con radicación 1572, considera que atendiendo la complejidad del tema, el conflicto de interés requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del servidor público o hacer inanes los alcances de la ley.
c. “En caso de generarse un conflicto de interés, inhabilidad o incompatibilidad para ejercer su función de adelantar los posteriores procesos de selección de las iniciativas privadas de APP'S, de que trata la primera pregunta, ¿Quién sería el funcionario y cual la dependencia de la Entidad Distrital que deberla asumir la función de adelantar tos posteriores procesos de selección de las iniciativas privadas de APP'S?” “Frente a un eventual conflicto de intereses» inhabilidad o incompatibilidad y en relación con las actuaciones del Jefe de Oficina Jurídica, ¿Qué actividades, actuaciones o gestiones se deberían adelantar por la entidad para el saneamiento de esta situación?”
Con relacion a la primera parte del interrogante, se reitera la respuesta dada en los literales a. y b., en el sentido de señalar de que en el caso sub examine a prima facie, no se esta incurso en ninguna de las causales definidas por la Constitución y la Ley como inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés.
Asi las cosas, debido a que las inhabilidades, incompatibilidades y el conflicto de interés, como quiera que limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación e interpretación es restrictiva, por ende, si las conductas cuestionadas no se encuentran en ninguna de las causales descritas en el ordenamiento jurídico como inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de interés mal puede la administración pública, el operador jurídico o el particular crear o aplicar por analogía prohibiciones para el ejercicio la función pública cuando, ni la Constitución ni la Ley así lo han dispuesto.
De otra parte, con relacion a la segunta parte del interrogante, en el evento en que se configue una de las causales definidas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se deberá aplicar el trámite definido para tal efecto esta consagrado en el artículo 12 ídem, norma que prescribe que en caso de impedimento, el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, es la autoridad competente la que determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc, así como señalará de manera general las actuaciones administrativas tendientes a subsanar las situaciones materializadas.
d. “La participación del Jefe de la Oficina Jurídica en el Comité Asesor Interno para Proyectos de Asociación Público Privada invalidaría los actos que este suscriba en el adelantamiento de posteriores procesos de selección de las iniciativas privadas de APP´S?”
Como se señaló en la respuesta dada a los literales a., b., y c. en el caso sub examine a prima facie, no se esta incurso en ninguna de las causales definidas por la Constitución y la Ley como inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, por ende, los actos administrativos generados con ocación de la actividad contractual se presumen totalmente válidos, hasta tanto, conforme lo prescribe el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, ANA LUCY CASTRO CASTRO
Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos
Anexo: N/A
Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado
Revisó: Ana Lucy Castro Castro
NOTAS PIE DE PÁGINA: [1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto [2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación Núm.: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta [3] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-415 de 1994 Referencia: Expediente D-491. Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre 22 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [4] Art. 209 de la Constitución Política de Colombia. [5] Ley 80 de 1993. “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL “…las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.” [6] Óp. Cit. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-415 de 1994. [7] Ibíd. [8] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489 de 1996. Referencia: Expediente D-1264. Santafé de Bogotá, D.C., septiembre 26 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell [9] Consultado en: https://sintesis.colombiacompra.gov.co/documento/4201813000009135-inhabilidades-conflicto-de-interes [10] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.” [11] “Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción.” [12] Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. [13] Según lo prescrito por el artículo 31 de la Ley 1778 de 2016, esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años. [14] Conforme lo dispuesto en el artículo 33 ídem, esta inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías. La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales. [15] Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente [16] “ARTÍCULO 90. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.” [17] ARTÍCULO 839. <PROHIBICIONES DEL REPRESENTANTE>. No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado. En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado. [18] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de agosto del 2006, Rad. No. 1767. Publicación autorizada con oficio 39323 del 16 de agosto de 2006. [21] Cfr. DRAE: Tipificar: “3. tr. Der. En la legislación penal o sancionatoria, definir una acción u omisión concretas, a las que se asigna una pena o sanción." [22] Cfr. DRAE [23] Consultado en https://sintesis.colombiacompra.gov.co/documento/4201813000009135-inhabilidades-conflicto-de-interes [24] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-903/08 Referencia: expedientes D-7222 y D-7231 (acumulados) Bogotá D.C., 17 de septiembre de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería [25] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-349 de 1994. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[26] Óp. Cit. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-903/08. [27] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-307/96 Referencia: Expediente D-1099. Bogotá D.C., 11 de julio de 1996.M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. [28] Ibíd. [29] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-348/04, Abril 20. Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. [30]DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Cartilla “Inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos” 2° Versión. 2011 [31] La citada norma contempla las siguientes excepciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados
[32] DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Guía de Administración Pública “Conflictos de interés de servidores públicos”. Versión No. 1. noviembre de 2016. [33] Departamento Nacional de Planeación. “Manual de multicriterio para la selección de proyectos de Asociación Público Privada” 11 de febrero de 2016. Pág. 4. Consultado en: [34] Es definido por el DNP como el espacio en el cual todas las partes implicadas en la realización del proyecto puedan participar y aportar sus conocimientos con el fin de seleccionar la mejor Modalidad de Contratación (Modalidad de Contratación Tradicional o Asociación Público-Privada). Ídem. Pág. 3 |