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Concepto 2201810514 de 2018 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
01/08/2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
01/08/2018
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Memorando

CONCEPTO No. 2201810514 DE 2018

 

 

Asunto: Solicitud de concepto. Radicado SDQS 1784722018.

 

Se recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita la emisión de concepto jurídico frente al tipo de vinculación laboral que debe ostentar la persona que funja como Secretario Técnico del Comité de Conciliación de las entidades públicas.

 

Al respecto, la absolución de la consulta formulada se da en cumplimiento del Título II de la Ley 1437 de 2011 y, en consecuencia, lo aquí dispuesto se emite a manera de orientación y en concordancia con lo señalado en el artículo 28 ejusdem. Hechas las anteriores precisiones, esta Secretaría se permite absolver su consulta en los siguientes términos:

 

I. De los Comités de Conciliación.

 

La Subsección 2 del Capítulo 3 del Decreto 1069 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho”, establece las normas de funcionamiento de los Comités de Conciliación de las entidades públicas de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, quienes tienen la obligación de constituirlos y ponerlos en funcionamiento.

 

En relación con su naturaleza, el artículo 2.2.4.3.1.2.2 del citado Decreto, establece que El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público (…)” (Subrayado fuera del texto).

 

Frente a su integración, el artículo 2.2.4.3.1.2.3 ejusdem señala que dicha instancia será integrada por el jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado; el ordenador del gasto o quien haga sus veces; el Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad y; dos (2) funcionarios de dirección o de confianza debidamente designados, quienes concurrirán con voz y voto. Adicionalmente, asistirán con derecho a voz los funcionarios que por su condición jerárquica y funcional deban asistir según el caso concreto, el apoderado que represente los intereses del ente en cada proceso, el Jefe de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces y el Secretario Técnico del Comité.

 

Ahora bien, frente a las funciones del Comité de Conciliación, el Decreto 1069 de 2015 establece lo siguiente:

 

“Artículo 2.2.4.3.1.2.5. Funciones. El Comité de Conciliación ejercerá las siguientes funciones:

 

1. Formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico.

 

2. Diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad.

 

3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, así como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos.

 

4. Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto.

 

5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalar la posición institucional que fije los parámetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuará en las audiencias de conciliación. Para tal efecto, el Comité de Conciliación deberá analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

 

6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba de su pago y señalando el fundamento de la decisión en los casos en que se decida no instaurar la acción de repetición.

 

7. Determinar la procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición.

 

8. Definir los criterios para la selección de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses públicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados.

 

9. Designar al funcionario que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité, preferentemente un profesional del Derecho.

 

10. Dictar su propio reglamento”.

 

Parágrafo. En aquellas entidades donde no exista la obligación de constituir comités de conciliación y no se haya hecho de forma facultativa, las funciones de que trata este artículo serán asumidas por el representante legal de la entidad.

 

Dicho esto, se observa que los Comités de Conciliación de las entidades públicas son instancias que tienen fuente legal, con funciones de carácter misional, en tanto, con su actividad de formulación de política en materia de prevención del daño antijurídico, orientan la defensa de los intereses y garantizan el cumplimiento del objeto mismo de la entidad a la que pertenecen.

 

II. De la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación.

 

Conforme al numeral 9 del artículo 2.2.4.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación debe ser desarrollada, preferentemente, por un profesional del Derecho. Sobre el particular, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado señaló:

 

“Se debe tener en cuenta que, si bien el Secretario Técnico hará parte del Comité de Conciliación solo con derecho a voz, lo cierto es que es el sujeto articulador del Comité y el que tiene a su cargo el liderazgo, la implementación y la gestión de los asuntos a cargo del Comité.

 

De esa manera, si bien la norma no impone que el funcionario que se designe en tal calidad deba tener formación como profesional del Derecho (abogado), la naturaleza y el contenido de las actividades que le corresponden no solo a nivel interno del comité y de la entidad, sino también a nivel interinstitucional, hacen recomendable que la secretaría técnica recaiga en un profesional del derecho de las más altas calidades y competencias”[1] (Subrayado fuera de texto).

 

Ahora bien, en cuanto a las funciones que desarrolla, el artículo 2.2.4.3.1.2.6 establece que el Secretario Técnico: i) elaborará las actas de cada sesión; ii) verificará el cumplimiento de las decisiones adoptadas; iii) preparará cada seis (6) meses un informe de la gestión del comité y de la ejecución de sus decisiones que será entregado al representante legal del ente y a los miembros del comité; iv) proyectará y someterá a consideración del comité la información que este requiera para la formulación y diseño de políticas de prevención del daño antijurídico y de defensa de los intereses del ente; v) informará al Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo acerca de las decisiones que el comité adopte respecto de la procedencia o no de instaurar acciones de repetición y; vi) cumplirá las demás funciones que le sean asignadas por el Comité.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que el Decreto 1069 de 2015 no específica el tipo de vinculación que debe ostentar quien lleve a cabo la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación de las entidades públicas, se considera pertinente acudir a los conceptos sobre los tipos de vinculación con el Estado para desatar el asunto:

 

III. De la naturaleza de las funciones conforme los tipos de vinculación con el Estado.


·  El empleo público.

El artículo 2 del Decreto Distrital 2400 de 1968[2], modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año establece la siguiente definición en relación con el empleo público:

 

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

 

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.


Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.


Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (Subrayado fuera del texto). 

 

En concordancia, el artículo 122 de la Constitución Política establece los requisitos del empleo público, esto es, que el mismo cuente con funciones detalladas en ley o reglamento, la consagración del mismo en la planta de personal de la respectiva entidad y la partida presupuestal que prevea sus emolumentos.

Lo anterior, conlleva a inferir, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia, el empleo público se caracteriza por “una relación legal y reglamentaria que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público”[3].

 

·   El contrato de prestación de servicios.

 

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

 

De acuerdo con la Sentencia C-154 de 1997[4] de la Corte Constitucional, las siguientes son las características de un contrato de prestación de servicios:

 

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

 

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".

 

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

 

(…)

 

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

Ahora bien, de lo hasta aquí expuesto es claro que existen marcadas diferencias entre la relación laboral ordinaria y la vinculación contractual con el Estado. Al respecto, es pertinente citar la Sentencia C-614 de 2009[5] mediante la cual la Corte Constitucional se pronunció frente al Decreto 3074 de 1968 que modificó el Decreto 2400 de 1978. Al respecto, señaló el Alto Tribunal:

 

(…) 


En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como "aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración". Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario. Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran "las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

 

(…)

 

Y, también en varias ocasiones, esta Corporación ha llamado la atención sobre las graves consecuencias que, para la supremacía constitucional y la vigencia del orden justo, representa la distorsión del contrato de prestación de servicios y su confusión con las vinculaciones laborales. Al respecto, expresó:

 

“la ley regula detalladamente el contrato de prestación de servicios y toma medidas para darle una identidad propia, diferenciándolo del contrato de trabajo. Tal detenimiento resulta explicable por las graves implicaciones que tiene para el Estado la distorsión de ese contrato y la generación irregular, a través de él, de relaciones laborales.

 

En primer lugar, la generación de relaciones laborales con ocasión de la suscripción de contratos de prestación de servicios involucra el desconocimiento del régimen de contratación estatal pues éstos sólo se trastocan en relaciones de esa índole si se les imprime carácter intemporal o si se incluyen cláusulas que subordinan al contratista a la administración, situaciones que son completamente ajenas a ese régimen contractual.

 

En segundo lugar, con ese proceder se desconocen múltiples disposiciones constitucionales referentes a la función pública pues de acuerdo con ellas no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (Artículo 122); los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento (Artículo 123); el ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de estrictos requisitos y condiciones para determinar los méritos y calificaciones de los aspirantes (Art. 125) y la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (124).

 

En tercer lugar, se vulnera el régimen laboral porque se propicia la vinculación de servidores públicos con desconocimiento del régimen de ingreso a la función pública y se fomenta la proliferación de distintos tratamientos salariales y prestacionales con la consecuente vulneración de los derechos de los trabajadores.

 

En cuarto lugar, se desconoce el régimen presupuestal pues se prevén cargos remunerados sin que estén contemplados en la respectiva planta de personal y sin que se hayan previsto los emolumentos necesarios en el presupuesto correspondiente.

 

Finalmente, se causa un grave detrimento patrimonial al Estado pues como consecuencia de esas relaciones laborales, irregularmente generadas, se promueven demandas en su contra que le significan el pago de sumas cuantiosas"

 

Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.

 

(…)”

 

IV. De la naturaleza de las funciones del Secretario Técnico del Comité de Conciliación.

 

Como se señaló en apartes precedentes, el Secretario Técnico del Comité de Conciliación de las entidades públicas tiene a su cargo el desarrollo de las labores operativas que garanticen el adecuado funcionamiento del mismo. Lo anterior significa que el Secretario Técnico cumple una función esencial dentro del citado Comité, tal como lo señaló la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el Protocolo para la Gestión de los Comités de Conciliación, cuando dispuso que el Secretario Técnico del Comité es el sujeto articulador del Comité, que tiene a su cargo el liderazgo, la implementación y la gestión de los asuntos de dicha instancia, no solo a nivel interno sino a nivel interinstitucional.

 

V. Conclusiones.

 

De lo expuesto hasta aquí, se desprende en primer término que el Decreto 1069 de 2015 no precisó el tipo de vinculación que debe ostentar quien ejerza la Secretaría Técnica de los Comités de Conciliación de las entidades públicas, no obstante, es dable acudir a los tipos de vinculación con el Estado y, concretamente, a la finalidad y características del contrato de prestación de servicios a efecto de determinar si las mismas se enmarcan dentro de las actividades que comprenden el ejercicio de la Secretaría Técnica de los Comités de Conciliación.

 

Así, atendiendo la definición establecida en numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según la cual, las entidades estatales celebran contratos de prestación de servicios con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, es claro que el ejercicio de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación tiene relación intrínseca con el funcionamiento de la entidad misma, pues el cabal funcionamiento de la Secretaría Técnica y del Comité, garantiza el correcto funcionamiento de la respectiva entidad en materia de la defensa judicial y la prevención del daño antijurídico.

 

Ahora bien, no ocurre lo mismo cuando se entra a verificar las características del contrato de prestación de servicios a la luz de las funciones del Secretario Técnico del Comité de Conciliación, recuérdese: (i) especialidad del contratista; (ii) autonomía e independencia para la ejecución de labores y; (iii) temporalidad del contrato.

 

En efecto, las funciones del Secretario Técnico del Comité de Conciliación son eminentemente operativas y están dirigidas al normal funcionamiento del Comité (sesiones, actas, informes), razón por la cual, el desarrollo de las mismas no requiere de conocimientos especializados ni de experiencia, capacitación y formación superior a la de un funcionario de planta de la respectiva entidad con vocación para adelantar dicha función.

 

A más de esta consideración, también debe señalarse que el ejercicio de la Secretaría Técnica desnaturaliza el contrato de prestación de servicios en lo que respecta a su temporalidad, puesto que en tratándose de una instancia de carácter permanente como es el caso del Comité de Conciliación, las funciones de su Secretaría Técnica a su vez son constantes en el tiempo, lo cual no se compadece con la exigencia de que el contrato de prestación de servicios debe estar limitado en el tiempo.

 

Así las cosas, concluye este Despacho que el Secretario Técnico de los Comités de Conciliación de las entidades públicas debe ser, preferiblemente un profesional del Derecho que haga parte de la planta de personal de la respectiva entidad pública.

 

En los anteriores términos se resuelve la consulta formulada, que para todos los efectos se adecua al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Atentamente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó: Ginna Paola Quintero Sacipa

 

Revisó:    Ana Lucy Castro Castro



[1] Protocolo para la Gestión de los Comités de Conciliación. Página 11.

[2] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.

[3] Sentencia diciembre 11 de 1997. Radicación 10153. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Magistrado Ponente doctor Rafael Méndez Arango.

[4] Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

[5] M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.