RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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CONCEPTO 21468 DE 2019 (Julio 16) PARA: Doctora GRACE SMITH RODADO YATE - Directora
Técnica de Apoyo al Despacho DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA ASUNTO: Concepto
DPC 1119-19 Radicado:
Memorando 3-2019-20951 de 16-07-2019 En atención al memorando de la referencia y con
el fin de dar respuesta al DPC No. 1119-19, de manera atenta me permito realizar
las siguientes precisiones: MARCO NORMATIVO Constitución Política. Fija el contenido del derecho a
la intimidad y a la información, incluyendo la protección de los datos
personales, al establecer: Artículo 15. Todas
las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen
derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y
privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se
respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. Artículo 74. Todas las personas
tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que
establezca la ley. El secreto profesional es inviolable. Ley 1266
de 2008 Por la cual se dictan las
disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información
contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia,
comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras
disposiciones. Artículo 3. Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: e) Dato personal. Es cualquier
pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o
determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica. Los
datos impersonales no se sujetan al régimen de protección de datos de la
presente ley. Cuando en la presente ley se haga referencia a un dato, se
presume que se trata de uso personal. Los datos personales pueden ser públicos,
semiprivados o privados; f) Dato público. Es el dato calificado como tal según
los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no
sean semiprivados o privados, de conformidad con la presente ley. Son públicos,
entre otros, los datos contenidos en documentos públicos, sentencias judiciales
debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los relativos al
estado civil de las personas; g) Dato semiprivado. Es semiprivado el
dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento
o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo
de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de
actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente
ley. h) Dato privado. Es el dato que por su naturaleza
íntima o reservada sólo es relevante para el titular. Artículo 4. Principios de la administración de datos. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente
ley, se tendrán en cuenta, de manera armónica e integral, los principios que a
continuación se establecen: c) Principio de circulación restringida. La administración
de datos personales se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de
los datos, de las disposiciones de la presente ley y de los principios de la
administración de datos personales especialmente de los principios de
temporalidad de la información y la finalidad del banco de datos. Ley 1437
de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 24. Solo tendrán carácter reservado las
informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y
en especial:
4. Los relativos a
las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería
que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los
activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a
reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de
la respectiva operación. 5. Los datos
referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley
Estatutaria 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.
8. Los datos
genéticos humanos.
Ley 1581 de 2012 Por la cual se dictan disposiciones generales
para la protección de datos personales. Artículo 4. Principios
para el Tratamiento de datos personales. En
el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de
manera armónica e integral, los siguientes principios: c) Principio de libertad: El Tratamiento
sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del
Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa
autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el
consentimiento; f) Principio de acceso y circulación
restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la
naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y
la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por
personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la
presente ley; Los datos
personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en
Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el
acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido
sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley; h) Principio de confidencialidad: Todas
las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no
tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la
información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las
labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o
comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las
actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma. Consagra
entre las categorías especiales de datos: Artículo 5. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley,
se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o
cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que
revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones
religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales,
de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o
que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así
como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos. Artículo 6. Tratamiento de datos sensibles. Consagra las excepciones a la prohibición
del Tratamiento de datos sensibles. Ley 1712 de 2014 Por medio de la cual se crea la Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se
dictan otras disposiciones Artículo 6. La información
pública clasificada es aquella información que estando en poder o custodia de
un sujeto obligado en su calidad de tal,18 pertenece al ámbito propio, particular
y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso
podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias
legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el
artículo 18 de esta ley. Establece como excepciones de acceso a la
información, según el artículo 18 corregido por el Decreto Nacional 1494 de
2015, Artículo 18.
“Información exceptuada por daño de
derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública
clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y
por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las
limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en
concordancia con lo estipulado. b) El
derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. c)
Los secretos comerciales, industriales y profesionales. PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no
deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la
revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la
información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo
el régimen de publicidad aplicable”. En cuanto a la información que se exceptúa del
derecho a la información, por daño a los intereses públicos, indica: Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda
aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o
denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias,
siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o
constitucional: a) La defensa
y seguridad nacional; b) La
seguridad pública; c) Las
relaciones internacionales; d) La
prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas
disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o
se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido
proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La
administración efectiva de la justicia; g) Los
derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad
macroeconómica y financiera del país; i) La salud
pública. Parágrafo. Se exceptúan
también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen
parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. Continúa,
señalando la información clasificada y reservada: Artículo 20. Los sujetos obligados deberán mantener un
índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como
clasificados o reservados, de conformidad a esta ley. El índice incluirá sus
denominaciones, la motivación y la individualización del acto en que conste tal
calificación. Decreto 1081 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto
Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República (Decreto 103 de
2015, artículos 33 y 34) Artículo 33. Contenido del acto de respuesta de
rechazo o denegación del derecho de acceso a información pública por
clasificación o reserva. El acto de respuesta
del sujeto obligado que deniegue o rechace una solicitud de acceso a
información pública por razón de clasificación o reserva, además de seguir las
directrices señaladas en el presente decreto, y en especial lo previsto en el
índice de Información Clasificada y Reservada, deberá contener: 1. El fundamento constitucional o legal que establece el
objetivo legítimo de la clasificación o la reserva, señalando expresamente la
norma, artículo, inciso o párrafo que la calificación, 2. La identificación de la excepción que, dentro de las
previstas en los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, cobija la
calificación de información reservada o clasificada; 3. El tiempo por el que se extiende la clasificación o reserva,
contado a partir de la fecha de generación de la información; y, 4 La determinación del daño presente, probable y específico que
causaría la divulgación de la información pública y la relación de las razones
y las pruebas, en caso de que existan, que acrediten la amenaza del daño. En ningún caso procederá el rechazo de una solicitud por razones
tales como encubrir violaciones a la ley, ineficiencias o errores de los
sujetos obligados, ni para proteger el prestigio de personas, organizaciones o
autoridades. Las solicitudes de información sobre contratación con recursos
públicos no podrán ser negadas, excepto que haya sido calificada como
clasificada o reservada de acuerdo con las directrices señaladas la ley y en el
presente decreto. Artículo 34. Definición de daño presente, probable y específico. Se entenderá que el daño es presente siempre que no sea remoto
ni eventual; probable cuando existan las circunstancias que harían posible su
materialización; y específico solo si puede individualizarse y no se trate de
una afectación genérica MARCO JURISPRUDENCIAL La Corte
Constitucional, en sentencia T_487-2017, con ponencia del Magistrado Alberto
Rojas Ríos, calendada el 28-07-2017, recuerda la posición de la misma
Corporación, en providencia C-491-2007, en la cual menciona “las reglas
existentes sobre el derecho de acceso a la información y documentos públicos y
la reserva legal que cobija algunos de ellos:[1] 1) Como regla
general, en virtud de lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución, 13 de
la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas tienen derecho
fundamental de acceso a la información del Estado. 2) Tal y como lo dispone el artículo 74 de la Constitución,
los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva
de ley. 3) La ley que limita el derecho fundamental de acceso a la
libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de
información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer
dicha reserva. 4) La reserva puede operar respecto del contenido de un
documento público, pero no respecto de su existencia. El objeto de protección
constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por
el contrario, ha de ser pública. 5) La reserva legal sólo puede operar sobre la información
que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre
todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta. Toda
decisión destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada
y la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva. 6) La reserva legal no puede cobijar información que por
decisión constitucional deba ser pública. 7) La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable
y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger.
Vencido dicho término debe levantarse. 8) Durante el periodo amparado por la reserva, la
información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible
su posterior publicidad. 9) La reserva cobija a los funcionarios públicos, pero no
habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los
periodistas han logrado obtenerla. En aplicación de esta regla la Corte declaró
inexequible una norma que prohibía a los periodistas
difundir información reservada. 10) La Corte ha considerado que la reserva puede ser oponible
a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control
intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones
públicas de que da cuenta la información reservada. 11) El legislador puede establecer límites del derecho de
acceso a la información, pero esos límites sólo serán constitucionalmente
legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes
constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la
salud pública. 12) La Corte ha dicho que le corresponde al juez que ejerce
el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si
tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si
la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue. 13) En lo que se refiere a la información relativa a la defensa
y seguridad nacional, distintas disposiciones legales y de derecho
internacional admiten su reserva legal. Para dar respuesta a
las preguntas formuladas, es necesario realizar un breve análisis que conlleve
una decisión administrativa legítima, responsable y respetuosa de los derechos
de los ciudadanos, como lo exige la Corte Constitucional, bajo los principios
de razonabilidad y proporcionalidad de los derechos de la información y la
intimidad. SOBRE EL CASO CONCRETO Los informes
preliminares de auditoría, bien sea de regularidad o de desempeño, constituyen
el registro de una de las fases de la auditoría cual es la “fase de informe” y
es elaborado por el grupo auditor en cumplimiento del Procedimiento para
adelantar auditoría de regularidad o de desempeño, según el caso. El informe de
auditoría es definido en tales procedimientos como el “documento final del proceso auditor, que sintetiza el resultado del
cumplimiento de los objetivos definidos en el memorando de asignación de
auditoría, el plan de trabajo y el resultado de las pruebas adelantadas en la
ejecución de la auditoría y contiene los resultados de la evaluación de la
gestión fiscal, el concepto sobre la calidad y eficiencia del control fiscal
interno y el fenecimiento o no de la cuenta”. Adicionalmente, debe cumplir
con los requisitos establecidos en la caracterización del producto, de
conformidad con lo previsto en la Resolución Reglamentaria No. 026 de 2019. En esta medida y
bajo los postulados del artículo 74 Constitucional, el informe preliminar de
auditoría, se torna en documento público realizado en ejercicio de las
funciones de las Direcciones Sectoriales de Fiscalización y de la misión propia
de la Entidad y, por tanto, de interés y conocimiento por la ciudadanía a
través del ejercicio del derecho de información. En el índice de
información clasificada y reservada de la Entidad versión 2.0, publicado en la
página web de la Contraloría de Bogotá, D.C., link de transparencia y acceso a
la información pública, se establece con respecto a los informes de auditorías
de regularidad y de desempeño:
Entonces, si bien no
se trata de información reservada cuya divulgación esté expresamente prohibida
por una norma constitucional o legal, si es posible encontrar en el desarrollo
de las auditorías, información pública clasificada parcialmente, cuyo acceso
puede ser rechazado o denegado por la Entidad, ya que la naturaleza de un dato
privado no se pierde por su inclusión en un documento público y por tanto conserva
la connotación de protección que establece la ley, por cuanto la divulgación de
datos, pueda atentar contra el derecho a la intimidad de las personas, la vida,
la salud o la seguridad, así como, los secretos comerciales, industriales y
profesionales.[2] En efecto, a la luz de la Ley 1712 de 2014, que define la información pública
como el conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que se
encuentre bajo control de los sujetos obligados y la divide en pública
clasificada y pública reservada. Mientras la segunda obedece a señalamientos
expresos de la ley, la primera pertenece al ámbito propio, particular y privado
o semiprivado o sensible de una persona natural o jurídica, protegida en aras
del principio de la confidencialidad y para garantizar la intimidad de sus
titulares. (Art. 6 Ley 1581 de 2012). De otra
parte, como quiera que el ejercicio de la auditoría y en su desarrollo, la
elaboración de los papeles de trabajo y el informe de auditoría, es considerado
como una función misional y no como un trámite administrativo, el proceso
fiscalizador está sometido a las normas generales de auditoría, lo que
conlleva, como lo establece el procedimiento reglado en la Resolución 026 de
2019, que el informe preliminar debe ser comunicado al Sujeto de Vigilancia y
Control Fiscal en medio digital - formato PDF y una vez recibidas sus
observaciones se debe realizar el análisis de la respuesta para establecer si
se desvirtúa la observación y se retira del informe o si por el contrario se
debe configurar en hallazgo o si no se tiene la evidencia suficiente del hecho
constitutivo del daño, activar el
procedimiento para la indagación preliminar, auditoría de desempeño o visita
fiscal, según sea pertinente. Así las cosas, se
establece que los papeles de trabajo y los informes preliminares de auditorías,
son documentos públicos. No obstante, aquellos que contengan datos personales,
son considerados clasificados y por tanto no susceptibles de divulgación total
por parte de la Entidad, por posible vulneración al derecho de la intimidad y
por tanto incluidos en las excepciones de acceso a la información consagradas
en el artículo 18 literal a) de la Ley de Transparencia y acceso a la información pública. En este
evento deberán tomarse las medidas para garantizar la protección de estos datos
sin dejar de suministrar la información no clasificada al peticionario, a la
luz del artículo 21 de la Ley 1712 de 2014 que a la letra expresa: “En aquellas circunstancias en
que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida
por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión
pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La
información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser
entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La
reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento
público pero no de su existencia.” De igual
manera, solo serán divulgables los informes preliminares que hayan sido dados a
conocer a los sujetos de vigilancia y control, y que éstos hayan tenido la
oportunidad de controvertirlo, sea que presenten o no sus observaciones y
pruebas, antes de producir el informe definitivo. En cuanto se refiere a
las planillas y/o listados de asistencia, es pertinente igualmente realizar el
análisis de contraponer los derechos a la intimidad (datos privados,
semiprivados o sensibles) y al acceso a la información pública, en cuyo caso se
concluye que la información para el ejercicio del control social se debe entregar,
de manera proporcionada, esto es, sin violentar los valores que encierran la
intimidad y el habeas data.[3] En la
eventualidad de encontrar datos personales en el diligenciamiento de las
planillas, debe entregarse la información parcialmente, de conformidad con lo
ya analizado del artículo 21 de la Ley 1712 de 2014, es decir, omitir los datos
que supongan la revelación de datos sensibles, privados o semiprivados de
personas naturales, tales como los hábitos personales, la dirección exacta, correo
electrónico, números telefónicos, el origen social, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud
físicos o psíquicos, y las vida sexual. Por tanto, para facilitar el acceso a
la información pública de la asociación solicitante será necesario filtrar los
datos que no sean públicos o no tengan autorización de publicidad por parte de
su titular y suministrar la información de las planillas solicitadas, de manera
que se precavan daños por revelación de información que excedan el interés
público representado en el acceso a la información.3 NOTAS DE PIE DE PÁGINA: [1] Sentencia C-491 de 2007 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, consideración jurídica No. 11 [2] Corte
Constitucional, Sentencia C-274 de 2013, M.P. María Victoria Calle, al analizar
la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1712 de 2014, considera que estos datos
serían clasificados porque su difusión afecta gravemente el derecho a la
intimidad de las personas. [3] Newman Vivian, Datos personales en información pública: oscuridad en lo privado y luz en lo público, Documento 20, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, De justicia, enero 2015. |