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Concepto 220197559 de 2019 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
10/06/2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

CONCEPTO 220197559 DE 2019

(Junio 10)


2310460

Bogotá D.C., 

Doctor    

JULIA REY BONILLA

Subgerente Jurídica

TRANSMILENIO S.A.

Avenida el Dorado No. 69-76

Ciudad

Asunto. Concepto jurídico.


Capacidad de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado para ser concedentes de Asociaciones Públicas Privadas- APP


Radicado Secretaría Jurídica Distrital No. 1-2019-390/ 1-2019-10366

 

Respetada doctora Julia:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, previa las siguientes consideraciones:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de 5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por la peticionaria y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

II. ANTECEDENTES:

 

La Subsecretaria Jurídica de Transmilenio S.A., mediante documento con radicado 1-2019-390 del 15 de enero de 2019, solicita a la Secretaría Jurídica Distrital emita concepto jurídico respecto de la capacidad jurídica de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado- EIC para ser concedentes de Asociaciones Públicas Privadas- APP.

 

Sobre el particular, la Subsecretaria Jurídica de Transmilenio S.A., concluye que:

 

“En concordancia con lo expuesto, esta entidad se encuentra en capacidad de ser el concedente de los proyectos de APP que estaban en trámite, previo a la expedición de la Ley 1882 de 2018. Esto, teniendo en cuenta que la Ley es clara al señalar que la norma aplicable a estos proyectos será aquella que les regía con antelación a su modificación, sin importar la etapa en que se encontrase.

 

En igual sentido, ya se ha generado una expectativa legítima a los originadores de los proyectos, en especial el proyecto que se encuentra en etapa de factibilidad, por lo que no sería dable correr traslado de éstos a otra entidad que no conoce sus por menores.”

 

Sin embargo, analizados los documentos remitidos mediante oficio con radicado No. 1-2019-390, se evidenció que no se adjuntó el pronunciamiento de la Subsecretaría de Gestión Jurídica de la Secretaría Distrital de Movilidad, en su condición de cabeza del Sector Movilidad sobre el tema objeto de consulta, tal y como lo prescribe el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, siguiendo el trámite definido para el efecto en el citado Decreto Distrital, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos mediante documento con radicado 2-2019-583 del 18 de enero de 2019, ofició a la Subsecretaría de Gestión Jurídica de la Secretaría Distrital de Movilidad, reiterado mediante radicado  2-2019-6580 del 22 de mayo de 2019, con el fin de conocer su posición sobre el particular.

 

Así en atención a los citados requerimientos, la Subsecretaría de Gestión Jurídica de la Secretaría Distrital de Movilidad mediante documento con radicado 1-2019-10366 del 4 de junio de 2019, presenta de manera completa su postura jurídica respecto de todos y cada uno de los interrogantes elevados por la Subsecretaria Jurídica de Transmilenio S.A. en documento con radicado 1-2019-390 del 15 de enero de 2019, en el que concluye que:

 

“En el caso objeto de este concepto es claro que el legislador estableció en el artículo 21 de la ley 1882 de 2018 el efecto ultractivo de la misma al señalar que rige a partir de su promulgación, pero que, “los procesos procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron” lo que significa que los tres proyectos de APP que estaban en curso desde mucho antes de la entrada en vigencia de la ley 1882 de 2018, se regirán por Io establecido en la ley 1508 de 2012 y en consecuencia, en el sentir de esta Dirección TRASMILENIO S.A. tiene la capacidad para ser la concedente.”

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por la entidad peticionaria y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia

 

III. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

i. Generalidades de las Asociaciones Público Privadas- APP: 

El artículo 1 de la Ley 1508 de 2012[3] define la Asociación Público Privada (APP), como un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.

 

Esta ley, conforme lo concluye la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 2346 de 2017, tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como:

 

a) Infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa;

b) Distritos de riego y adecuación de tierras;

c) Infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia;

d) Infraestructura física de entidades públicas;

e) Rehabilitación y mantenimiento vial, y

f) Desarrollo de infraestructura logística, entre otros.

 

Adicional, la Ley 1508 de 2012 establece 2 modalidades principales de Asociación Público Privada: la APP de iniciativa pública y la APP de iniciativa privada. Sin embargo, resalta la Sala en el citado concepto, dado que en cualquiera de las anteriores puede haber o no aporte de recursos públicos, las modalidades de asociación público privada que pueden utilizarse en nuestro país, a saber:

 

 

Ahora, respecto del proceso de estructuración del proyecto de APP esta se refiere a la realización de todos los estudios, pruebas e investigaciones científicas, técnicas, económicas, financieras, sociales y jurídicas que se requieran para determinar la viabilidad del proyecto, es decir, la posibilidad real de ejecutarlo, así como la obtención de los permisos, autorizaciones o licencias exigidas, y la elaboración de un modelo teórico, pero suficientemente detallado del proyecto, que incluya todos los componentes jurídicos, financieros, sociales, técnicos y ambientales, la metodología de ejecución, los costos estimados, las etapas y los plazos previsibles para su realización, los materiales, equipos y mano de obra requeridos, los planos y diseños y, en fin, todos los componentes o elementos que resulten necesarios para acometer materialmente el proyecto por parte del mismo originador (en el caso de las APP de iniciativa privada) o de un tercero[4].

 

Este proceso se subdivide, conforme lo prescribe la Ley 1508 de 2002, en dos grandes etapas: a) pre-factibilidad y b) factibilidad, según el grado de completitud, detalle y precisión de los estudios y diseños y, en general, de la información necesaria para ejecutar el proyecto.

 

En tratándose de APP de iniciativa pública, el proceso de estructuración lo realiza íntegramente la entidad pública interesada, y en las APP de iniciativa privada, la estructuración del proyecto la realiza el originador, a su cuenta y riesgo.

 

ii. Naturaleza jurídica de Transmilenio S.A.:

 

Mediante el Acuerdo Distrital No. 4 de 1999, el Cabildo Distrital autorizó al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital, para participar, conjuntamente con otras entidades del orden distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

Así, el artículo 1 ídem determinó que Transmilenio S.A., se debía constituir como una sociedad por acciones del orden distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio. Adicional, el artículo 2 ibídem, dispuso que el objeto de esta sociedad, es la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor.

De ahí que, en cumplimiento del citado Acuerdo Distrital mediante la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 otorgada en la Notaría 27 de Bogotá, D.C., Transmilenio S.A., se constituyó como “una sociedad por acciones, constituida entre entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos

Con base en lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado 1.438 del 13 de septiembre de 2002, concluyó que la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A., es la de una sociedad por acciones constituida solo por entidades del orden distrital, es decir, es una sociedad pública contenida en el literal f) del numeral 2 en del artículo 38 la Ley 489 de 1998, y pertenece al sector descentralizado por servicios conforme lo prescribe el artículo 68 ídem, pues goza de personería jurídica y está destinada a la organización del servicio de transporte público masivo de pasajeros.

Ahora, con relación al régimen jurídico que le es aplicable, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el citado concepto precisa que el parágrafo 1 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que las sociedades públicas se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado y, para el caso de Transmilenio S.A., así lo estipula el artículo 55 de los estatutos de la empresa protocolizados mediante la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 otorgada en la Notaría 27 de Bogotá, D.C., al establecer:

“Presupuesto y contabilidad. En materia presupuestal y contable se le aplicarán a la sociedad, en su condición de sociedad entre entidades públicas, las normas presupuestales, fiscales y de contabilidad pública, aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal, las cuales deberán armonizarse con la naturaleza societaria de la compañía en lo que a ello hubiere lugar”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Con base en lo expuesto es dable concluir que, la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A., es la de una sociedad pública (del orden distrital) por acciones, esto es, constituida exclusivamente por entidades públicas, y en cuanto a su régimen jurídico aplicable, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado el cual corresponde al derecho privado, con determinadas excepciones legales.

No obstante, para finalizar este acápite es menester señalar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado 1.438 del 13 de septiembre de 2002, respecto de la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A., precisó:

“El hecho de que se le aplique la regulación de las empresas industriales y comerciales del Estado, no significa que sea una de éstas, pues su naturaleza está dada por el Acuerdo de autorización y la escritura de constitución y no cambia por la aplicación de un régimen, a falta de uno propio, de otra clase de entidad descentralizada, el cual en fin de cuentas es el del derecho privado, con contadas excepciones.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

El anterior acierto adquiere un mayor asidero cuando se analiza que el Código de Comercio, en el inciso 2 del artículo 100, dispone que las sociedades por acciones, como lo es Transmilenio S.A., se rigen por las normas de las compañías comerciales “cualquiera que sea su objeto”, con lo cual, según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se extendía su alcance ciertamente a las sociedades civiles por acciones, pero también a las públicas, pues no las excluía de manera expresa.

iii. Exclusión contenida en el parágrafo del artículo 8 la Ley 1508 de 2012:

 

Como quedó establecido en el acápite anterior, la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A., corresponde a una sociedad pública definida en el literal f) del numeral 2 en del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pues, está constituida exclusivamente por 5 entidades del orden distrital (el Distrito Capital de Bogotá, el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá - FONDATT, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo - IDCT, y, METROVIVIENDA), más su régimen jurídico aplicable, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que este hecho conlleve a concluir que sea una de estas, pues tal como lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado 1.438 del 13 de septiembre de 2002, su naturaleza no cambia por la aplicación de un régimen jurídico a falta de uno propio. En ese orden de ideas, se reitera que una cosa es el régimen de derecho bajo el cual se rigen los actos de la entidad y otra, muy diferente, es su naturaleza jurídica.

 

a. Texto original del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012:

Aclarado este asunto, procederemos a analizar la restricción contenida en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, sin tener en cuenta las modificaciones introducidas tanto por el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018[5] como por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019[6], así:

 

“ARTÍCULO 8o. PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES DE NATURALEZA PÚBLICA O MIXTA. …


Texto original de la Ley 1508 de 2012:

 

PARÁGRAFO. Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

En este contexto, los elementos subjetivos (entidades destinarias) de la exclusión de la aplicación de la Ley 1508 de 2012, son:

 

a) Las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%) y sus filiales,

 

b) Las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%),

 

c) Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y,

 

d) Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

 

Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A., y analizando las entidades excluidas de la aplicación de la Ley 1508 de 2012, se concluye lo siguiente:

 

Entidades objeto de la exclusión

Naturaleza jurídica de Transmilenio S.A.

Las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%) y sus filiales

Transmilenio S.A., conforme lo establece el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 otorgada en la Notaría 27 de Bogotá, D.C., no es una sociedad de economía mixta, por ende, no le es aplicable esta causal de exclusión de la aplicación de la Ley 1508 de 2012, contenida en el parágrafo del artículo 8 ídem.

Las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%),

Si bien Transmilenio S.A., conforme lo establece el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 otorgada en la Notaría 27 de Bogotá, D.C., está constituida como una sociedad por acciones del orden distrital, no menos cierto resulta afirmar que la participación del Distrito Capital en esta es del 100%, por ende, no le es aplicable esta causal de exclusión de la aplicación de la Ley 1508 de 2012, contenida en el parágrafo del artículo 8 ídem.

Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y

Transmilenio S.A., conforme lo establece el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 otorgada en la Notaría 27 de Bogotá, D.C., no es una empresa de servicios públicos, por ende, no le es aplicable esta causal de exclusión de la aplicación de la Ley 1508 de 2012, contenida en el parágrafo del artículo 8 ídem

Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes

Como se señaló al inicio de este acápite, Transmilenio S.A., conforme lo establece el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y la Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999 otorgada en la Notaría 27 de Bogotá, D.C., es una sociedad pública por acciones del orden distrital, más el hecho de que su régimen aplicable sea el de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, no significa que sea una de estas, tal y como lo concluye la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con radicado 1.438 del 13 de septiembre de 2002.

 

En este orden de ideas, no le es aplicable esta causal de exclusión de la aplicación de la Ley 1508 de 2012, contenida en el parágrafo del artículo 8 ídem.

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que Transmilenio S.A., por ser una sociedad pública por acciones del orden distrital, en la que la participación del Distrito Capital es del 100%, tiene la competencia para ser entidad concedente de los proyectos de APP que le fueron presentados en vigencia del texto original del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, pues no es una entidad destinataria de la exclusión allí prevista.

 

Ahora, en el hipotético evento en que se pretenda dar igual connotación a la naturaleza jurídica de una entidad con el régimen jurídico aplicable, es decir, confundir su naturaleza con el régimen de derecho bajo el cual se rigen los actos de la entidad, y como consecuencia de ello, se trate de clasificar a Transmilenio S.A., como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y que en dicho contexto esta se encontraba, antes de las modificaciones introducidas tanto por el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018 como por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019, al artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, excluida de la aplicación de esta última norma, es dable realizar las siguientes precisiones:

 

Si bien el texto original del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, excluye a la Empresas Industriales y Comerciales del Estado del ámbito de aplicación de esta, no menos cierto resulta afirmar que esta substracción está condicionada a que, estas desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público nacional o internacional, supuesto que no aplica para Transmilenio S.A., pues este en su condición de Ente Gestor del transporte masivo en el Distrito Capital, tiene la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITP. En consecuencia, conforme lo prescribe el artículo 15 del Decreto Distrital 318 de 2006, le corresponde adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración con el actual sistema de transporte colectivo.

 

De ahí que, el numeral 6 del artículo 2 del Acuerdo Distrital 4 de 1999, prescribe que Transmilenio S.A., no podrá ser operador ni socio del transporte masivo terrestre urbano automotor por sí mismo o por interpuesta persona, ya que la operación del sistema estará contratada con empresas privadas, es decir, Transmilenio S.A., por expresa prohibición legal no puede desarrollar actividades comerciales en competencia con el sector privado en materias relacionadas con la prestación del servicio público de transporte masivo terrestre urbano automotor a nivel territorial, nacional o internacional, pues como se señaló en el acápite anterior, su naturaleza jurídica no es la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

 

Del examen anterior se advierte que, Transmilenio S.A., tiene la competencia para ser entidad concedente de los proyectos de APP que le fueron presentados en vigencia del texto original del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, pues este, en la hipótesis errada de ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, no podría desarrollar su actividad comercial en competencia con el sector privado y/o público, por expresa prohibición legal prescrita tanto en el Acuerdo Distrital 4 de 1999 como en el Decreto Distrital 318 de 2006.

 

Por otro lado, la exclusión para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado establecida de manera general en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, solo es procedente cuando además de tener tal naturaleza jurídica, estas desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público nacional o internacional. Por ello, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que reunían estos dos supuestos jurídicos en vigencia de la Ley 1508 de 2012, no tenían la capacidad de ser entidades concedentes de proyectos de APP. En cambio, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que solo ostentan tal condición pero que no desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público nacional o internacional, pueden ser entidades concedentes de proyectos de APP.

 

b. Modificaciones introducidas tanto por el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018 como por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 8 de la Ley 1508 de 2012:

 

Antes de iniciar el análisis de las modificaciones introducidas al artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, y la aplicación de las mismas en el caso bajo estudio, es menester traer a colación el acertado análisis realizado por la Secretaría Distrital de Movilidad, respecto de los efectos de la ley en el tiempo, así:

 

“…Al respecto, en sentencia T-389 de 2009 la Corte Constitucional, especificó que el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, “(...) (i) la aplicación general, inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, y (ii) siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal, esto es, que quien produce la norma tiene prima facie, la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita (...)”.

 

Igualmente, la jurisprudencia constitucional en lo referente a la retroactividad de la ley ha señalado “(...) que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su parte, el concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia” (Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 2005).

 

De otra parte, en cuanto a la irretroactividad de la legislación la alta corte ha mencionado: “a la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una disposición jurídica nueva. El alcance de esta prohibición, consiste en que la norma no tiene per se la virtud de regular situaciones que se han consolidado jurídicamente antes de su promulgación. Ello sería posible sólo si la misma norma así lo estipula” (Corte Constitucional, Sentencia T-389 de 2009).

 

A su turno, en la misma sentencia, la Corte frente a la ultractividad indica que puede ser definida como aquella “situación en la que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de haber sido derogada. Estos efectos se dan de manera concurrente con los efectos de la ley derogatoria, pero sólo frente a ciertas situaciones que se consolidaron jurídicamente a partir de lo contenido en la norma derogada mientras estuvo vigente. El efecto ultractivo es la consecuencia de la irretroactividad, y por ello se fundamenta también en el respeto que nuestro orden jurídico garantiza a las situaciones jurídicas consolidadas, respecto de los efectos de normas nuevas”

 

En el mismo sentido la Corte Constitucional frente a la ultractividad de la ley señaló que: “es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y está íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio “Tempus regit actus”, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc.” (Sentencia C-763/02 del 17 de septiembre de 2002. Expediente D-3984. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA).” (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Así pues, en aplicación de los principios de irretroactividad y ultractividad de la norma, y en el entendido que el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018 modificó el artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, el artículo 21 de la citada Ley 1882, dispone que los procesos y procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron, es decir, que los proyectos de APP presentados antes de las modificaciones introducidas a la Ley 1508 de 2012, se tramitarán bajo el imperio de esta y no bajo las nuevas disposiciones o restricciones previstas en las Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019.

 

Es decir, por disposición expresa del artículo 21 de la Ley 1882 de 2018, las modificaciones introducidas por el artículo 14 ídem, no se aplican a los «procesos en curso», razón por la cual, aquellas actuaciones que se iniciaron antes de la vigencia de la citada ley, deben continuar rigiéndose por la legislación anterior, es decir, bajo los supuestos previstos en el artículo 8 de la Ley 1508 de 2012.

 

El anterior aserto adquiere un mayor asidero, si se analiza que la regla general en materia de aplicación de la ley, solo debe regir hacia el futuro y dicha regla está sometida principalmente a dos excepciones: (i) en relación con los contratos se establece una especie de vigencia ultra activa de las disposiciones derogadas, las cuales deben seguir aplicándose en relación con los contratos que se celebraron cuando ellas se encontraban vigentes; y (ii) en relación con los procesos en curso, por el contrario, se dispone que las normas son de aplicación inmediata.

 

Aunado a lo anterior, la aplicación de las normas procesales está prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887[7] modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012[8], que dispone:

 

“Artículo 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:

 

"Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

 

“Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

 

“La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Adicional, la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto de la aplicación de la ley en materia de contratación pública, señaló:

 

“Por esa razón, las excepciones que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 consagra en relación con la regla que ordena la aplicación inmediata de las normas procesales, excepciones referidas a i) los términos que hubieren empezado a correr y, ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, también deben aplicarse cuando se trata del tránsito de regulaciones procesales relacionadas con el modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, puesto que en esa específica materia las normas en estudio resultan perfectamente complementarias.

 

La Sala ha precisado que aunque el numeral 1. del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 no incluyó la referencia específica a los aspectos relacionados con i) los términos que hubieren empezado a correr y ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, ello encuentra explicación en cuanto a que, el propósito general del artículo 38 es regular la aplicación de las normas sustanciales en materia contractual ante el tránsito de legislación y sólo por excepción se ocupó de los asuntos procesales respectivos, mientras que, por el contrario, el propósito general del artículo 40 sí es, precisamente, el de ocuparse de señalar las reglas aplicables en asuntos procesales en caso de conflicto de leyes en el tiempo y al mismo se debe acudir cuando se trata de entender en su integridad el alcance de la excepción consagrada en el numeral 1. del citado artículo 38 cuyo contenido, en modo alguno pretendió consagrar reglas diferentes, especiales u opuestas a las del aludido artículo 40 para los casos de reclamar en juicio derechos derivados de los contratos.[9] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

En este orden de ideas, es dable concluir que los proyectos de APP de iniciativa privada presentados a Transmilenio S.A., antes de la entrada en vigencia de la Ley 1882 de 2018, es decir, antes del 15 de enero de 2018, deberán analizarse y estudiarse conforme a las normas vigentes al momento de su radicación ante tal entidad pública, sin que puedan exigirse, para tal efecto, los nuevos supuestos previstos en las citadas Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019.

 

Analizado los efectos de la ley, procederemos al estudio de las modificaciones introducidas tanto por el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018 como por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019, al parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, así:

 

Texto original parágrafo Artículo 8 de la Ley 1508 de 2012

Artículo 14 de la Ley 1882 de 2018

Artículo 104 de la Ley 1955 de 2019

 

 

 

Parágrafo: Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes.

 

 

Modifíquese Parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012:

 

No podrán ser contratantes de esquemas de asociación público-privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales, las empresas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o sus asimiladas. Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades excluidas como contratantes puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público privada regidos por esta Ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección.

Modifíquese el parágrafo del artículo 8o de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará así:

 

Podrán ser contratantes de esquemas de Asociación Público- Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas.

 

En el caso en que las entidades a que se refiere el inciso anterior decidan optar por esquemas de Asociación Público Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, dichas empresas o sociedades deberán dar cumplimiento a lo previsto en la misma y sujetarse a las disposiciones particulares que les sean aplicables en materia contractual y presupuestal.

Cuando las entidades a que se refiere el primer inciso del presente parágrafo decidan no acogerse a los esquemas de Asociación Público Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, podrán contratar esquemas de participación privada en infraestructura conforme a su régimen de contratación, incluyendo la utilización, cuando a ello haya lugar, de la concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades a las que se refiere el primer inciso de este parágrafo puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público- privada regidos por esta ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección.

 

Respecto de las modificaciones introducidas tanto por el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018 como por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019, al parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, se pueden sintetizar así:

 

 

Como se señaló en el literal a) “Texto original del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012” del presente acápite, y analizadas las modificaciones efectuadas por el artículo 14 de la Ley 1882 de 2018 como por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019, al parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, se reitera que Transmilenio S.A., por ser una sociedad pública por acciones del orden distrital, en la cual la participación del Distrito Capital es del 100%, tiene la competencia para ser la entidad concedente de los proyectos de APP que le fueron presentados en vigencia la Ley 1508 de 2012, pues en momento alguno fue destinataria de las exclusiones previstas en las leyes 1508 de 2012 y 1882 de 2018, hecho que fue ratificado por el artículo 104 de la Ley 1955 de 2019, que de manera expresa determina que podrán ser contratantes de esquemas de Asociación Público- Privada bajo el régimen previsto en la Ley 1508 de 2012, las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%).

 

En este contexto, en aplicación de los principios de irretroactividad y ultractividad de la norma, los proyectos de APP de iniciativa privada que se presentaron antes de la entrada en vigencia de las Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019, a las Empresas Industriales y Comerciales no excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 1508 de 2012, deberán analizarse y estudiarse conforme a las normas vigentes al momento de su radicación ante la entidad pública, sin que pueda exigirse, para tal efecto, el cumplimiento de los nuevos supuestos definidos en las Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019.

 

En cambio, los proyectos de APP de iniciativa privada presentados luego de la entrada en vigencia de las Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019, deberán analizarse y estudiarse conforme a todos y cada uno de los requisitos y reglas exigidas para tal efecto en estas últimas leyes.   

 

IV) RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteado por la entidad peticionaria, en los siguientes términos:

 

“¿Están las empresas industriales y comerciales del estado en capacidad de ser concedentes de los proyectos de APP que fueron presentados a ellas, previo la expedición de la Ley 1882 de 2018?”

 

Como se analizó en el numeral III “Consideraciones frente a la materia objeto de consulta” del presente documento, en primer lugar, la exclusión para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado establecida de manera general en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, solo es procedente cuando además de tener tal naturaleza jurídica, estas desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público nacional o internacional. Por ello, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que reunían estos dos supuestos jurídicos en vigencia de la Ley 1508 de 2012, no tenían la capacidad de ser entidades concedentes de proyectos de APP. En cambio, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que solo ostentan tal condición pero que no desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público nacional o internacional, pueden ser entidades concedentes de proyectos de APP, en vigencia de la citada ley.

 

En segundo lugar, y en aplicación de los principios de irretroactividad y ultractividad de la norma, los proyectos de APP de iniciativa privada que fueron presentados antes de la entrada en vigencia de las Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019, a las Empresas Industriales y Comerciales no excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 1508 de 2012, deberán analizarse y estudiarse conforme a las normas vigentes al momento de su radicación ante las entidades públicas, sin que pueda exigirse, para tal efecto, el cumplimiento de los nuevos supuestos definidos en las Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019.

 

En cambio, los proyectos de APP de iniciativa privada presentadas luego de la entrada en vigencia de las Leyes 1882 de 2018 y 1955 de 2019, deberán analizarse y estudiarse conforme a todos y cada uno de los requisitos y reglas exigidas para tal efecto en estas últimas leyes.

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 ANA LUCY CASTRO CASTRO 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

  

NOTAS DE PIE DE PÁGINA


[1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación Núm.: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

[3] Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.”

[4] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto 2346 de 2017

[5] “Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones”.

[6]  Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad

[7] Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”.

[8] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”

[9] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN “A”. Expediente No. 15686. Bogotá, D. C., 9 de febrero de 2011. C. P. Gladys Agudelo Ordóñez.


Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado

                Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.


Revisó:   Ana Lucy Castro Castro

               Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos