RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO

Referencia: OAJ-12000.

Para: LUZ MARY PERALTA RODRIGUEZ

          Subdirectora Administrativa y Financiera  

De: DRA. NORA FERNANDA MARTINEZ LOPEZ

      Jefe Oficina Asesora Jurídica

Asunto: Respuesta Rad. 2019IE10147 Concepto funcionario Campo Elías Murcia Moncada

Respetada Doctora:

Con el fin de emitir respuesta a la solicitud de concepto en relación a la situación del funcionario Campo Elías Murcia Moncada, Profesional Universitario, Código 219 Grado 01 (Rad. 2019IE10147), se abordará la siguiente metodología:

1. Competencia de la Oficina Asesora Jurídica para proferir conceptos.

2. Consideraciones Preliminares

2.1 Ley 1821 de 2016.

2.2  Nombramiento en Provisionalidad

2.3 Estatus pensional

2.4 Leyes 1955 y 1960 de 2019

3. Análisis del caso concreto.

1.  Competencia

En cumplimiento de la función establecida en el literal e del artículo 6 del Decreto 437 de 2016 que señala: “e. Emitir conceptos, absolver consultas y responder derechos de petición que en materia jurídica formulen los ciudadanos o ciudadanas, las distintas dependencias de la Secretaría y las autoridades en general, que tengan relación con los asuntos de competencia de la entidad”, la Oficina Asesora Jurídica es competente para emitir pronunciamiento frente a la solicitud elevada por la Subdirección Administrativa y Financiera.

2.  Consideraciones.

Definida la competencia de la Oficina Asesora Jurídica, conviene abordar el tema objeto de estudio desde el ámbito de aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 1821 de 2016, luego revisar la forma de vinculación del servidor y verificar si efectivamente es sujeto de protección laboral reforzada.

2.1 Planta Global.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 corregido por el Decreto 321 de 2017, la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas es de setenta (70) años, a excepción de los funcionarios de elección popular y de aquellos mencionados en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 modificado por el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.

Nótese que por disposición del legislador, el retiro del servicio se refiere al desempeño de funciones públicas, entendidas como inherentes a la existencia y actividad del estado, es decir funciones que se ejercen a través de instituciones y por intermedio de personas naturales bien sea trabajadores o empleados que prestan servicios personales de manera subordinada y remunerada[1].

El retiro forzoso, es una disposición avalada por la Corte Constitucional en la medida que se compadece con los fines establecidas en la Constitución Política, dado que se pretende que “el Estado redistribuya y renueve un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.” [2].

Ahora bien, el texto original del proyecto de ley que a la postre se convertiría en la Ley 1821 de 2016, incluía en su artículo primero la frase "ya sea en régimen de carrera o libre nombramiento y remoción”, no obstante, en ponencia para el primer debate en el Senado de la Republica, los Senadores Ponentes[3] recomendaron eliminar tal expresión, que luego de surtir el debate en la plenaria y en la comisión accidental de conciliación fue acogida y la misma se refiere principalmente a todos los servidores públicos que desempeñen funciones públicas.

De otro lado, el efecto de la Ley es de carácter inmediato y no retroactivo, significa que quienes cumplieron los 65 años de edad antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 no podrán permanecer en sus cargos y en consecuencia deben retirarse de sus cargos y/o cesar en el ejercicio de funciones públicas.

Por último, téngase en cuenta que quienes voluntariamente permanecen en el cargo en los términos previstos de la Ley antes descrita, continúan en la obligación de aporta al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión, así como tampoco les es aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003[4].

Cabe precisar, que por disposición expresa de la normativa en cita, no se modificaron ni los presupuestos para acceder al derecho a la pensión, ni tampoco el régimen de acceso, permanencia y retiro de los cargos públicos, que como se verá más adelante, en principio deben ser provistos a través de concursos de méritos.

2.2 Nombramiento en Provisionalidad.

Teniendo en cuenta que en el escrito de la Subdirección Administrativa y Financiera se afirma que el señor Murcia Moncada desempeña las funciones de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, en provisionalidad, conviene repasar someramente algunas nociones básicas para el ingreso a los empleos públicos.

El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones allí previstas. En este sentido, en la provisión definitiva de los empleos públicos, deberá primar el sistema del mérito, siendo este un eje axial y definitorio en el Estado Social de Derecho. Así las cosas, quiso el constituyente radicar en cabeza de un órgano autónomo, independiente y que no haga parte de las ramas del poder público, la competencia para la administración y vigilancia de las carreras[5], excepto de las carreras especiales.

En virtud de lo anterior, le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil establecer los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales les aplica la Ley 909 de 2004, como es el caso de la Secretaria de Desarrollo Económico. Así las cosas, en tanto se adelante el proceso de selección a cargo de la Comisión Nacional, el empleo de carrera vacante (definitiva o temporal) podrá proveerse transitoriamente a través del encargo o del nombramiento provisional en los términos señalados en el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1082 de 2015. 

Es preciso señalar que los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante[6].

A pesar de la temporalidad del nombramiento provisional, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido una estabilidad laboral relativa para quienes ostentan tal calidad, como quiera que el acto administrativo que ordena su desvinculación debe ser motivado y fundado en razones objetivas, haciendo explícitas las razones de hecho y de derecho de su decisión, a fin de garantizar el derecho fundamental al debido proceso y el posible acceso efectivo a la administración de justicia.

2.3 Estatus Pensional

La igualdad es uno de los cimientos sobre los que se funda el Estado colombiano. La Constitución reconoce la igualdad, como un principio, como un valor, y como un derecho fundamental, que va más allá de la clásica formula de igualdad ante la ley, para erigirse en un postulado que apunta a la realización de condiciones de igualdad material.[7]

El artículo 13 de la Constitución Política establece que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, es decir igualdad sustancial, conocidas como acciones afirmativas[8] entendidas como “todas aquellas medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas' personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado social”.

En este sentido, se estableció en el ordenamiento jurídico colombiano la protección a los servidores públicos próximos a pensionarse, consistente en la prohibición de su retiro, garantizando la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana. Téngase en cuenta la definición propuesta por la Corte Constitucional el Sentencia C-795 de 2009:

“(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

El ámbito de aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada a quienes están próximos a consolidar su estatus pensional, aplica a empleados de carrera administrativa, libre nombramiento y remoción y por supuesto a los provisionales. Vale la pena precisar que el servidor que para la fecha de retiro ya causó su derecho a la pensión, es decir reúne los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización, no adquiere la calidad de pre pensionable, así lo sostuvo el Consejo de Estado en providencia proferida por la Sección Segunda[9]: 

c. La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión.

2.4  Leyes 1955 y 1960 de 2019.

Con el fin de reducir la provisionalidad en el empleo público, el Plan de Desarrollo 2018-2022 adoptado por la Ley 1955 de 2019 ordenó a las entidades coordinar con la Comisión Nacional del Servicio Civil, el desarrollo y realización de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos de carrera. A su vez, indicó en el parágrafo 2 del artículo 263 de dicha Ley, que aquellos empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Por otro lado, en cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley 1960 de 2019 y el Acuerdo 2019000008736 de 06 de septiembre de 2019, las entidades debían reportar las vacantes definitivas de empleos de carrera existentes en la planta de personal de cada entidad, con el fin conformar la oferta pública de empleos para adelantar los procesos de selección bien sea abiertos o de ascenso. Nótese que el reporte de empleos es el primer insumo que obligatoriamente debe proveer la entidad, el cual no implica que ya sea una oferta o convocatoria en curso. 

3  Análisis del caso concreto

Solicita la Subdirección Administrativa y Financiera lo siguiente:

“…De tal manera que, a la luz del derecho, si estas condiciones son ciertas, es preciso solicitar al señor Campo Elías que inicie su proceso ante la administradora del Fondo de Pensiones con el fin de obtener su pensión, basa en que ya cumplió las dos condiciones establecidas por la Ley…”.

Al respecto se responde:

1. Según el derrotero normativo expuesto, se concluye que el ámbito de aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 1821 de 2016, le son aplicables a aquellos funcionarios que desempeñan funciones públicas. De igual forma, no les aplica el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y continúan con la obligación de aportar al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión.

No obstante, comoquiera que la Ley 1821 de 2016 no modificó en ningún aspecto el régimen para acceder, permanecer y retirarse de los empleos públicos, es importante acotar que la naturaleza del vínculo legal y reglamentario que ostenta el señor Murcia Moncada obedece a un nombramiento de carácter provisional, que significa que el empleo que ocupa es de carrera administrativa y está en la situación de vacancia definitiva, por lo tanto el empleo obligatoriamente debe proveerse en el orden establecido en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015. En este escenario no le es aplicable la edad de retiro forzoso prevista en la Ley 1821 de 2016, en la medida que, se reitera, dicha ley no modificó el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos.

2. Ahora bien, en caso que se adelante convocatoria abierta o de ascenso para proveer el empleo que ostenta el señor Murcia Moncada, debe verificarse previamente por parte de la Subdirección Administrativa y Financiera, si fue vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, si acredita lo anterior el empleo únicamente podrá ser ofertado por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional, toda vez que es sujeto de protección laboral reforzada.

En caso que el servidor en mención, ya haya causado su derecho pensional previa verificación de la Subdirección Administrativa y Financiera, es decir ya cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización, no adquiere la calidad de pre pensionado y por lo tanto el empleo puede ser ofertado en concurso abierto o de ascenso que adelante la Comisión Nacional o la entidad que esta delegue. En este escenario, la desvinculación del funcionario únicamente procederá si se dan las causales del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, actuación precedida de un acto administrativo debidamente motivado. En caso que la desvinculación obedezca al nombramiento de la persona que ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, la entidad deberá verificar el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de jubilación y la respectiva inclusión en la nómina de pensiones por parte del Fondo de Pensiones.

Es importante precisar que le corresponde a la Entidad, verificar cada caso en particular a efectos de evitar vulnerar los derechos del empleado que está próximo a cumplir o que ya cumplió con los requisitos exigidos para adquirir su pensión de vejez, así como garantizar los derechos de quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, luego de haberse surtido las etapas propias del concurso de méritos.

Se expide el presente pronunciamiento, en atención al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[10].

Agradezco su atención, quedo atenta a sus comentarios.

NORA FERNANDA MARTINEZ LOPEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 NOTAS DE PIE DE PÁGINA