RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO

Referencia: OAJ-12000

Para: LUZ MARY PERALTA RODRÍGUEZ  

Subdirectora Administrativa y Financiera   

De: JAIME ANDRÉS RIASCOS IBARRA  

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Asunto :Respuesta solicitud concepto protección de la mujer embarazada en el contrato de prestación de servicios.

Cordial saludo:

En atención a su memorando No. 2020IE712 del 22 de enero de 2020, mediante el cual solicita concepto a esta Oficina Asesora Jurídica “respecto de si se debe o no garantizar la estabilidad reforzada de la contratista Tatiana Villalobos Chacón”, teniendo en cuenta las funciones asignadas a la Oficina Asesora Jurídica en el Decreto 437 de 2016, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

1. Revisada la documentación del contrato de prestación de servicios No. 256 de 2019 que reposa en el sistema Alfresco, se encuentra que el contrato estuvo vigente hasta el 11 de enero de 2020 y de la información que se adjunta en su memorando se evidencia que la contratista avisó a la Entidad sobre su estado de embarazo el 16 de enero de 2020.

2. Frente a la protección de las madres gestantes o lactantes, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-077-2013[1], señaló varios lineamientos de los cuales se extraen los siguientes para el caso en estudio:

(…) Sobre la aplicación de la protección

“Bajo esta idea, y con el fin de extender la protección general que la Constitución dispone para las mujeres gestantes en materia laboral, la jurisprudencia ha desarrollado conceptualmente dos sencillas premisas, que permiten aplicar la lógica de las garantías generales derivadas de la legislación laboral, a los demás casos de alternativas de trabajo de estas mujeres.

La primera de estas premisas consiste en asumir que las modalidades de contratación por medio de empresas de cooperativas de trabajo asociado o servicios temporales implican en principio la existencia de una relación laboral sin causales específicas de terminación entre la empleada embarazada y estas empresas. Y la segunda establece que cuando en algunos contratos con fecha o condición específica de terminación (por ejemplo, los laborales a término fijo o los de obra o los de prestación de servicios), la necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del objeto del contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha quedado en embarazo y es posible presumir que la falta de renovación del contrato se dio por razón del embarazo. (Resaltado fuera del texto)”

(…) Sobre el conocimiento del embarazo por parte del empleador

Al respecto, lo primero que debe precisar la Corte, siguiendo la jurisprudencia constitucional y los apartados precedentes de esta sentencia, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección. (Resaltado fuera del texto)

40.- Así, el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido. (Resaltado fuera del texto)

3.  Por su parte, la sentencia T 715-2013[2] analiza la situación de la mujer embarazada en contrato de prestación de servicios, en donde se indica lo siguiente:

A pesar que la Sentencia SU-070 de 2013 no analizó el alcance de la protección de la mujer gestante o lactante, cuando se encuentra vinculada por medio de contrato de prestación de servicios y no logra probarse la existencia de un contrato realidad, ello no implica que las mujeres que optan por tal alternativa laboral no tengan las garantías constitucionales de la estabilidad laboral reforzada. Así las cosas, debe entenderse que, en la referida decisión de unificación, se señalaron unas consecuencias a determinadas situaciones fácticas delimitadas por (i) el tipo de contrato, (ii) el conocimiento del empleador del hecho objetivo del embarazo; y (iii) la causa que configuró el despido. Sin embargo, no se expuso que las situaciones que no fueran abordadas en tal sentencia, estuvieran desprovistas de las garantías para la maternidad, previstas por nuestro orden jurídico.

De esta manera, la estabilidad laboral reforzada para mujeres en estado de embarazo o lactancia no se circunscribe, exclusivamente, a los casos analizados en la Sentencia SU-070 de 2013. Por tanto, el estudio de casos no contemplados en esa decisión, deberá efectuarse de conformidad con la jurisprudencia proferida por esta Corte al respecto.

4. La Secretaría Jurídica Distrital el 27 de abril de 2018 expidió la Directiva 013, en donde determinó las siguientes directrices para todas las entidades distritales, respecto a la protección de la mujer embarazada cuando se trata de una vinculación por contrato de prestación de servicios personales:

“(…) Se presentan los siguientes lineamientos frente a la protección de la mujer gestante en un contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión:

 2. Si el plazo del contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión ha finalizado y la entidad u organismo conoce o advierte con posterioridad a dicha terminación que la ex contratista se encontraba en estado de gestación, se puede considerar que no le asiste responsabilidad alguna, toda vez que el contrato se suscribió con un objeto y finalidad definida y por un plazo o término perentorio, expirado el cual, dicha relación se extingue. (Resaltado fuera del texto)

3. Es importante recordar que el pago de la licencia de maternidad en un contrato de prestación de servicios y de apoyo a la gestión es asumido por la Entidad Prestadora de Salud – EPS a la que está afiliada y a la cual ha realizado los aportes mensuales, los cuales debieron haber sido verificados por la entidad u organismo al momento de realizar el pago de honorarios acordados”.

5. El 24 de julio de 2018, la Corte Constitucional en Sentencia SU 075-2018[3], cambió su jurisprudencia en materia de estabilidad laboral para la mujer embarazada, en los siguientes términos:

“(…) La Corte Constitucional mantuvo el precedente establecido en la Sentencia SU-070 de 2013 en relación con la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas. No obstante, modificó su jurisprudencia respecto de los deberes del empleador cuando desvincula a una trabajadora, por cualquier causa, sin conocer su estado de embarazo. La regla jurisprudencial anterior imponía a los empleadores la obligación de pagar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, la licencia de maternidad.

Sin embargo, la Sala Plena consideró que dicha regla era contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el ordenamiento jurídico, porque establecía una carga desproporcionada para el empleador pese a que su actuación no había sido motivada en criterios discriminatorios. Por ende, concluyó que se desincentivaba la contratación de mujeres en edad reproductiva, lo cual implicaba una mayor discriminación para aquellas en el ámbito laboral. 

Así las cosas, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia establecida en la Sentencia SU-070 de 2013. No obstante, estimó necesario modificar el precedente únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido, en los contratos y relaciones laborales subordinadas. De este modo, cuando se demuestra en el proceso de tutela que el empleador no tiene conocimiento sobre el estado de gravidez, con independencia de que se haya aducido justa causa, no debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a acceder a la licencia de maternidad. Tampoco debe pagar dicha prestación económica como medida sustitutiva ni está obligado a reintegrar a la trabajadora desvinculada laboralmente (…)”.

6. Ahora bien, del análisis de las sentencias citadas, así como de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en el año 2019 sobre el tema, los cuales fueron resueltos aplicando los lineamientos de las Sentencias SU-077-2013 y SU 075-2018, se concluye que:

Las sub reglas jurisprudenciales de la protección laboral reforzada en los contratos de prestación de servicios serían:

a) El conocimiento del embarazo por parte del contratante da lugar a una protección integral y completa. Debiendo dar continuidad al contrato, salvo que el contratante demuestre que: (i) no subsiste el objeto desarrollado en el contrato; y (ii) que las causas que originaron la contratación desaparecieron.

b) La falta de conocimiento del embarazo por parte del contratante conlleva a que este no tiene la obligación de renovar el contrato de prestación de servicios. 

En concordancia con lo expuesto, se considera que, si antes de la terminación del contrato la administración no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la ex contratista, no existe la obligatoriedad de suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios. Ahora bien, si en la Subdirección de Empleo y Formación persiste la necesidad de personal y se cuenta con el presupuesto, podría analizarse la posibilidad de celebrar un nuevo contrato con la ex contratista, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la ley para los contratos de prestación de servicios.

Cordialmente,

JAIME ANDRÉS RIASCOS IBARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica