RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 22020185 DE 2020

 

(Enero 08)

 

 

Señor:   LUIS GARZÓN

 

Asunto: Respuesta derecho de petición modalidad consulta liquidación de contratos

 

Radicado 1-2019-19739

           

Respetado señor

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., mediante el radicado del asunto, en los siguientes términos:

 

I.  COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS  NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

II.  MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

 

En la contratación administrativa, se ha establecido legal y jurisprudencialmente que al finalizar el plazo de ejecución que se había destinado para el cumplimiento de la obligación principal, las partes no quedan liberadas ipso facto del vínculo contractual^[1] sino hasta tanto se realice la liquidación del acuerdo contractual, ya que dicho acto jurídico es el que extingue, como tal, el acuerdo de voluntades celebrados por las partes intervinientes en él.

 

Es por ello que, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que el contrato estatal tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido^[2], toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato, por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado.

 

En consecuencia, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reiterado que “terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo”, por ende, una vez vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación.

 

Por este motivo, es significativo traer a colación que la liquidación del contrato estatal según el Consejo de Estado^[3], busca:

 

i. Establecer el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato;

 

ii. Determinar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado;

 

iii. Señalar las garantías inherentes al objeto contractual y, excepcionalmente,

 

iv. Estipular los acuerdos, conciliaciones y transacciones a las cuales llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse mutuamente a paz y salvo.

 

De ahí que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo definiera la liquidación del contrato administrativo como:

 

“… el balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto.” ^[4]

  

Y frente a las obligaciones que surgen de la liquidación, en sentencia de agosto de 2001, el Consejo de Estado expresó:

 

“La liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, porque como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad.”^[5]

 

En síntesis, la liquidación del contrato estatal constituye: 

“(…) el momento a partir del cual se entiende que el contrato en cuestión ha finalizado y, en consecuencia, cesan las obligaciones de las partes e inclusive las potestades del Estado para exigir directamente tales obligaciones, salvo lo que en la misma acta se prevea, aquellas obligaciones que hayan sido previamente pactadas como post-contractuales, tales como, por ejemplo, la estabilidad de la obra, la constitución de pólizas de garantía para avalarla, etc.”^[6]

 

En este mismo sentido se ha pronunciado la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, en la Guía para la liquidación de los Procesos de Contratación, al establecer como objetivo del acto de liquidación, el determinar si las partes pueden declararse a paz y salvo mutuo o si existen obligaciones por cumplir y la forma en que deben ser cumplidas. Por esta razón, la liquidación sólo procede con posterioridad a la terminación de la ejecución del contrato.

 

Es de aclararse que, según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la liquidación del contrato procederá en los siguientes eventos:

 

a)  Por vencimiento del plazo de ejecución del contrato.

 

b)  En los eventos de modificación unilateral del contrato cuando se altere en más del 20% el valor del acuerdo contractual y el contratista renuncia a continuar la ejecución del mismo.^[7]

 

c)   Cuando la administración declara la caducidad del contrato estatal.^[8]

 

d)  Cuando el contrato está incurso en las causales de nulidad absoluta del contrato establecidas en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993^[9].

 

Ahora respecto de los contratos estatales que deben someterse al proceso de liquidación, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto Ley 012 de 2012, señala los siguientes:

 

i. Los contratos de tracto sucesivo.

 

ii. Aquéllos contratos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo.

 

iii. Los demás que lo requieran.

 

En el último evento, el Consejo de Estado ha determinado que la entidad puede definir en cada caso concreto si un contrato requiere liquidación o no con arreglo a criterios de naturaleza, objeto y plazo del mismo^[10].

 

Además, según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no requieren liquidación los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

 

De otra parte, resulta necesario dejar establecido que, según el Consejo de Estado en el acta de liquidación del acuerdo contractual se deberá consignar lo siguiente:

 

a) Un balance técnico de las obligaciones a cargo de las partes, es decir, se deberá realizar un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios,^[11]

 

b) Un balance económico que dará cuenta del comportamiento financiero del negocio jurídico: discriminado los recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para dar por concluido un contrato^[12].

 

c) Establecer los derechos a cargo o a favor de las partes, así como incluir las obligaciones que surgen para las mismas con ocasión de la suscripción del acta de liquidación^[13].

 

Así, tal y como acertadamente lo señala la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, el acta de liquidación debe dar cuenta de los reconocimientos y ajustes derivados de la ejecución del contrato que correspondan, y de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a los que lleguen las partes con el objeto de dar por terminadas sus diferencias y declararse a paz y salvo^[14].

 

De otra parte, frente a las modalidades de liquidación del contrato estatal, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y el Consejo de Estado las clasifican de la siguiente manera:

 

1. Liquidación Bilateral:

 

Esta modalidad de liquidación surge del acuerdo de voluntades de las partes contratantes y contiene todas las características de un negocio jurídico, por ende, resulta vinculante para ellos. Cabe precisar que dicho acuerdo de voluntades se materializa en el acta bilateral de liquidación y sus efectos jurídicos inician desde la suscripción del mismo. De ahí que el Consejo de Estado, otorga a este acuerdo liquidatario, el cual surge de todo un proceso de discusión, una especial importancia dentro de la nueva realidad jurídica que se creó entre las partes del contrato, la cual se presume definitiva y las obliga en los términos de su contenido^[15]:

 

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él... ”^[16]

Para finalizar, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, faculta a los contratistas a efectuar salvedades en el acta de liquidación por mutuo acuerdo, pues el efecto jurídico que produce la inclusión de salvedades en el acta de liquidación bilateral consiste en restringir los asuntos respecto de los cuales tanto el contratista como la Entidad Estatal pueden reclamar posteriormente por vía judicial.

 

Sin embargo, cabe precisar que las inclusiones de salvedades en el acta de liquidación no implican el reconocimiento por parte de la Entidad Estatal de los derechos o las situaciones a las que se refieren tales salvedades, sino que ellas reflejan los asuntos respecto de los cuales las partes no llegaron a un acuerdo. Bajo esta circunstancia, la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente- recomienda a las entidades, cuando el contratista efectúe salvedades en el acta de liquidación bilateral, hacer la claridad de que el registro de dichas salvedades en momento alguno implican su reconocimiento por parte de la entidad contratante.^[17]

 

2.  Liquidación Unilateral.

 

Esta modalidad de liquidación, como su nombre lo indica, no corresponde a una actuación conjunta de las partes del contrato, sino a una decisión que adopta la entidad estatal contratante sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista^[18], modalidad a la cual habrá lugar solo en los eventos establecidos por la ley; esta modalidad de liquidación ha sido concebida y regulada como subsidiaria de la liquidación bilateral.

 

El carácter subsidiario que le corresponde a la liquidación unilateral, respecto de la bilateral, lo evidencia el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por cuanto supedita su procedencia a cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas:

 

i) Cuando el contratista no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta, previa citación o invitación realizada por la entidad, ó

 

ii) Cuando las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo ajuste de cuentas.

 

En conclusión, sólo si se configura una de las circunstancias enunciadas, la entidad queda facultada para practicar la liquidación de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, el cual será susceptible del recurso de reposición. Así pues, si la entidad expide el acto administrativo de liquidación unilateral, sin previa invitación al contratista a liquidar de mutuo acuerdo el contrato, esta circunstancia genera un vicio de nulidad del acto administrativo, siendo anulable en la jurisdicción Contenciosa Administrativa bajo la causal de abuso, desviación de poder o violación del debido proceso.

 

3. Liquidación Judicial

 

Esta última modalidad de liquidación es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de las modalidades de liquidación antes mencionadas^[19], es decir, sólo procede cuando no se ha liquidado ni bilateral ni unilateralmente.

 

Esta modalidad de liquidación tiene su fundamento legal, en los artículos 141 y 164 numeral 2°, literal j, v) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

En efecto, el citado artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al consagrar la acción de controversias contractuales -acción por cuya virtud las partes de un contrato quedan habilitadas para acudir ante el juez del mismo-, de manera explícita dispone que en ejercicio de dicha acción y en relación con el correspondiente contrato estatal, pueden solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente.

 

Lo anterior, en concordancia con la disposición del artículo 164 numeral 2°, literal j, v)^[20] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual, al ocuparse de definir el término de caducidad de las diferentes acciones judiciales, faculta al interesado para que -en los casos en que se cumplan los presupuestos procesales correspondientes, incluidos en esa misma norma-, pueda acudir ante la jurisdicción, es decir ante el juez del contrato, para obtener de éste la liquidación correspondiente.

 

Ahora en lo que respecta al término para liquidar los contratos, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone lo siguiente:

 

1.La liquidación del contrato se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del término que acuerden las partes para el efecto en el contrato. De no existir tal término, la liquidación se hará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término para la ejecución del contrato, o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

 

2. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación, previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar el contrato de forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

3. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los numerales anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral sólo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

 

De otra parte, frente al término de caducidad de las acciones relativas a contratos de conformidad con lo señalado en el literal j) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, será de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, así:

 

  “(…)

 

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

 

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

 

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

 

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

 

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

 

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga (…)”

 

En conclusión, si la Administración, no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por Ias partes o, en su defecto del establecido por Ia ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener Ia liquidación en sede judicial, dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

 

Así las cosas, la forma de contabilizar los términos de caducidad para liquidar los contratos estatales y ejercer la acción contractual, fue aclarada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000 con ponencia de la Dra. María Elena Giraldo Gómez, que estableció:  si la Administración no liquida el contrato dentro de ese término habrá que tener en cuenta los siguientes dos (2) aspectos: 

 

a.Si el contratista no acude al juez a solicitar la liquidación judicial, la Administración podrá Liquidar hasta el día anterior a que transcurran dos (2) años contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar;

 

b.  Y si el contratista, acude al juez, la Administración podrá liquidar unilateralmente hasta el día anterior a que le sea notificado el auto admisorio de la demanda, siempre y cuando no hayan transcurrido, antes de la notificación, los dos (2) años, contados a partir del incumplimiento administrativo de la obligación de liquidar unilateralmente.

 

Considerando lo acabado de exponer, se puede concluir lo siguiente:

 

1.El contrato estatal tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación. Frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato, por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado.

 

2. Terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo, por ende, una vez vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación.

 

3. La liquidación procede en los contratos de tracto sucesivo, en aquéllos contratos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, y en los demás que lo así requieran.

 

4.  La liquidación del contrato estatal puede hacerse de manera bilateral, unilateral y judicial.

 

5. Bajo la premisa de que la liquidación del contrato genera el fenecimiento de la relación contractual, la entidad no podrá adelantar ninguna actuación prescrita para la etapa contractual una vez liquidado el contrato.

 

III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA

 

Una vez expuesto el marco normativo y jurisprudencial de la liquidación del contrato estatal, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteados en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

“¿la entidad que liquida el contrato pierde competencia para desarrollar actividad contractual?”

 

Como ya se mencionó en el marco normativo y jurisprudencial del presente documento, el contrato estatal tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación. Frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato, por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado, así terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo, por ende, una vez vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación.

 

En este contexto y en el entendido de que la liquidación del contrato genera el fenecimiento de la relación contractual, la entidad no podrá adelantar ninguna actuación prescrita para la etapa contractual una vez liquidado el contrato.

 

Atentamente, 

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos