RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Para efectos de aclarar a qué entidades corresponde aplicar el descuento a favor de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, se debe tener en cuenta el artículo 54 del Decreto Ley 1421 de 1993, mediante el cual se establece la estructura administrativa del Distrito Capital así: el sector central, sector descentralizado y las localidades. En donde el sector central se encuentra integrado por el despacho del Alcalde Mayor, las Secretarías y los Departamentos Administrativos, el sector descentralizado lo conforman los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales o Comerciales, las Sociedades de Economía Mixta y los entes universitarios autónomos y el sector de las localidades, lo integran las Juntas Administradoras y los Alcaldes Locales.

De igual manera, el artículo 2 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, distingue a la administración central del Concejo de Bogotá, la Contraloría y Personería Distrital.

En tal sentido, los organismos obligados a cumplir con lo dispuesto en el Acuerdo 53 de 2002 son: Alcaldía Mayor, Secretarías, Departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos y la Universidad Distrital. En ningún caso hacen parte de éstos la Contraloría, la Personería, la Veeduría y el Concejo Distrital.(...)."

Adicionalmente hemos de entender que son Establecimientos Públicos las entidades que cumplen con las características previstas en el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, como son: a) Personería Jurídica, b) Autonomía administrativa y financiera y c) Patrimonio independiente. De tal manera, las empresas sociales del Estado si bien son entidades descentralizadas como los Establecimientos Públicos, son diferentes a ellos y así lo establece el artículo 68 de la mencionada ley, por tanto, las empresas sociales del Estado no están obligadas a realizar el descuento exigido por el Acuerdo 53 de 2002...".

" Los Fondos de salud. Las entidades territoriales deben organizar un fondo local o seccional de salud, según el caso, que se manejará como una cuenta especial de su presupuesto, con unidad de caja, sometida a las normas del régimen presupuestal y fiscal de la entidad territorial, bajo la administración de la dirección seccional o local de salud, cuyo ordenador del gasto sea el respectivo jefe de la administración o su delegado. A dicho fondo se deberán girar todas las rentas nacionales cedidas o transferidas, con destinación especifica, para la dirección y prestación de servicios de salud; los recursos correspondientes al situado fiscal para salud, y, en general, la totalidad de los recursos recaudados en el ente territorial respectivo, y los recursos directos o provenientes de cofinanciación que se destinen, igualmente, para el sector salud, respetando los recursos de la seguridad, la previsión social y del subsidio familiar.

"Funciones del Fondo: El Fondo Financiero Distrital de Salud tendrá por funciones las asignadas en la Ley 10 de 1990 y demás normas que lo reglamentan".

"La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principio de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en las forma que determine la Ley.

La seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la Ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella". (Negrillas fuera de texto).

" La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.". (Negrillas fuera de texto).

" Competencia de los Municipios: Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

"Competencia en salud por parte de los Distritos. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación..."

Por medio de la Ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentan, el legislador diseñó un Sistema de Seguridad Social en Salud que prevé para su financiamiento y administración un régimen contributivo y un régimen subsidiado que se vincula mediante un Fondo de Solidaridad y Garantías. Para el efecto, la ley ha previsto la existencia de Entidades Promotoras de Salud (EPS) y de Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), que prestan el servicio de salud según delegación del Estado. Estas entidades, a su turno, tienen la facultad de prestar los servicios de salud directamente o de contratar la atención de los usuarios con las Instituciones Prestadoras de Salud.

En el régimen contributivo rige la vinculación de los individuos y sus familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del pago de una cotización, cubierta directamente por el afiliado o en compañía con su empleador. En este orden de ideas, los afiliados al régimen contributivo son personas vinculadas por medio de un contrato de trabajo o tienen la calidad de servidores públicos; también se vinculan los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Las Entidades Promotoras de Salud recaudan las cotizaciones obligatorias de los afiliados al régimen contributivo, luego descuentan por cada usuario el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- fijada para el Plan Obligatorio de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad (FOSYGA).

Por otra parte, existe el régimen subsidiado en salud, al que se vinculan los individuos a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la Ley 100 de 1993. Los afiliados a este sistema son personas sin capacidad económica, la población más pobre y vulnerable del país. En este régimen se da especial importancia a las mujeres embarazadas para la atención del parto, postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores desprotegidos, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años y los discapacitados, entre otros. Las normas que establecen el sistema subsidiado prevén que parte de la financiación del subsidio emana de la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo.

(...)

Con la creación de las EPS y las ARS se busca homogenizar la operación y optimizar los beneficios que otorgan las entidades de seguridad social sin distinción entre los usuarios del régimen contributivo y los usuarios del régimen subsidiado. La prima media homogeniza el servicio. Para cumplir con este propósito de igualdad en la prestación del servicio de salud, la ley autorizó a las EPS para que asuman la responsabilidad de la afiliación de todos los habitantes del país al nuevo sistema, la movilización de los recursos financieros del sistema y el manejo de los riesgos de salud de los colombianos.

(...)

Las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de los recursos de la UPC³. De otro lado, el diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud crea una serie de relaciones interdependientes entre las instituciones que lo integran y define la UPC como centro del equilibrio financiero. La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997:

"Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud".

En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y calculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.

Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobreaseguramiento o planes complementarios que los afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS. Estos recursos y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestación de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente ⁴ como Plan Obligatorio de Salud no constituyen rentas parafiscales y por ende pueden ser gravados. (Subrayas fuera de texto).

(...)

El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro.

El gravamen al movimiento financiero que pesa sobre las transacciones hechas entre las EPS y las IPS que no hace distinción entre los contratos de prestación de servicios de salud cubiertos por el POS y los contratos de sobreaseguramiento en salud propios de los planes complementarios y demás servicios ofrecidos por los entes de salud, grava recursos que sí le pertenecen al sistema y los destina para fines diferentes a los de la Seguridad Social lo cual, constituye una violación a lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política. Así, como también grava las transacciones entre las ARS y las IPS cuando son operaciones que pertenecen al régimen subsidiado.

(...)

La configuración del Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma de administración delegada debe mantener un equilibro económico que le permita cumplir con los propósitos constitucionales. La Corte ha sostenido de manera sistemática que: "hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud, con lo cual se pretende, además, proteger los recursos parafiscales de la seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de solidaridad, revierten en beneficio no sólo del asalariado y su familia sino también de otras personas, en virtud de la existencia del régimen subsidiado de salud. Se trata pues de finalidades que no sólo son jurídicamente legítimas sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales, puesto que la Carta establece que la eficiencia y la solidaridad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP arts 48 y 49), por lo cual se deben proteger los recursos económicos que financian el sistema". Sentencia C-177 de 1998.

Las consideraciones entorno al equilibrio y estabilidad el Sistema General de Seguridad Social en Salud no son en ningún momento ajenas a la imposición del GMF. El impuesto indirecto establecido para las transacciones financieras que afecta las relaciones entre las EPS y las IPS altera las condiciones de prestación del servicio de salud y saca del ciclo del sistema recursos indispensables para cumplir con el mandato constitucional de universalizar y optimizar el servicio de seguridad social en salud.

Se entiende por EPS: Articulo 177 - Definición.- Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantías. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el Titulo III de la presente Ley.

Se entiende por IPS Artículo 156 Características Básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Salud tendrá las siguientes características:

i. Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.

Artículo 185 - Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.- Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud, en tre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de las anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.

Parágrafo.- Toda Institución Prestadora de Servicios de Salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el artículo 241 de la presente Ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a mas tardar al finalizar el primer año de vigencia de la presente Ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las Entidades Promotoras de Salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema.

Las ARS creadas por el Decreto 2357 de 1995 se definen como: Artículo 5. Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado. Podrán administrar loe recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las Empresas Solidarias de Salud –ESS-, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades Promotoras de Salud –EPS- de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los requisitos exigidos en el presente Decreto.

(...).

De otro lado el tema sub judice requiere del estudio del cargo por violación del derecho a al igualdad. El demandante afirma que al no extenderse la exención a los pagos hechos por las EPS a las IPS, la norma tributaria incurre en la violación al derecho a la igualdad al establecer una distinción irracional e injustificada entre entidades pertenecientes al sistema de salud.

(...)

Respecto a los cargos por violación al principio de igualdad, la Corte considera que se trata de un desconocimiento del artículo 363 de la Constitución y no del artículo 13 superior. La Carta Política prescribe que "el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad". Principios que se desconocen al aplicar el GMF a las transacciones entre las EPS y las IPS porque con ello, se genera un desequilibrio entre instituciones que pertenecen al mismo sistema. A pesar de que el impuesto pretende gravar los recursos propios de las EPS, la realidad de la imposición es el sacrificio tributario de quien presta efectivamente el servicio, como un impuesto ajeno al sistema. Esto nos lleva al contrasentido lógico, de que quienes administran –las EPS- difieren el pago del gravamen al usuario, o lo suman a los recursos obtenidos por medio de la UPC y que en virtud del GMF salen del sistema. Y en consecuencia, quien presta el servicio -las IPS- resultan descapitalizadas. Esto representa un efecto negativo en clara contraposición a los principios de equidad y eficiencia tributaria.(...)

En consecuencia y conforme a lo expuesto la Corte declarará la inexequibilidad de la parte final de la norma demandada.....".

Declarar EXEQUIBLE el numeral 10. del artículo 1º. de la Ley 633 de 2000 que adiciona el artículo 879 del Estatuto Tributario, en el entendido de que la exención comprende las transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud...". (subraya fuera de texto).

" Artículo 4°. La Constitución es norma de norma. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.".