RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá D.C., 

 

Señor 

BELISARIO NEIRA PAEZ

Edil Localidad de Engativá

Calle 71 No. 73 A-44

Ciudad

 

Asunto. Aclaración concepto jurídico. Presunta inhabilidad del edil por ejercer como dignatario de una junta de acción comunal –JAC. Presunta inhabilidad del edil por ejercer como consejero del Consejo Local de Propiedad Horizontal –CLPH. Radicado No. 1-2020-1311

 

Respetado Edil:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, previa las siguientes consideraciones:

 

I.COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”^[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”^[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

II.CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA Y RESPUESTA AL INTERROGANTE PLANTEADO

 

El peticionario en su solicitud de aclaración de concepto jurídico, señala:

 

«Con el respeto de costumbre acudo ante usted para que se aclare las respuestas de los siguientes radicados No. 20184210149532 y No. 1-2019-21738 donde he solicitado conceptos sobre inhabilidades e incompatibilidades:

 

(…)

 

En el primer radicado indican que un edil no podría al mismo tiempo ser dignatario ni presidente de una Junta de Acción Comunal por que el ejercicio simultaneo de dos actividades pone en entredicho la actividad pública.

 

Ahora bien, en el segundo radicado conceptúan que al desempeñarse un consejero local de propiedad horizontal no le da el carácter de empleado público, por ende, si un edil pretende postularse para ser elegido consejero no le generaría inhabilidad alguna.»

 

Con fundamento en los supuestos de hecho enunciados por el peticionario, solicita «…aclarar por qué un Edil si puede ser al mismo tiempo consejero y administrador (sic) CLPH, pero no puede ser dignatario de una Junta de Acción comunal.»

 

En este punto es de vital importancia precisar que, revisado el Sistema Integrado de Gestión Documental –SIGA de la Secretaría Jurídica Distrital, se evidencia que el concepto con radicado No. 20184210149532, el cual afirma el peticionario fue emitido por la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, no corresponde a la numeración que dicho sistema de información le asigna a los documentos generados por esta entidad, por tanto, no es viable atender la solicitud del peticionario referente a dar alcance al concepto emitido bajo el radicado 20184210149532, pues este no fue expedido por la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos. 

 

Ahora, respecto de la materia objeto de consulta es menester analizar la naturaleza jurídica de las Juntas de Acción Comunal –JAC, así como las normas que la regulan.

 

El artículo 6 de la Ley 743 de 2002^[3], define la acción comunal como una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.

 

Adicional, el artículo 7 de la citada ley, clasifica a los organismos de acción comunal en primer, segundo, tercero y cuarto grado, los cuales se darán sus propios estatutos según las definiciones, principios, fundamentos y objetivos consagrados en el ordenamiento jurídico vigente. Tipificando como organismos de acción comunal de primer grado a las juntas de acción comunal y definiéndolas el artículo 8 como una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.

 

En este contexto, la Corte Constitucional en sentencia C-520 del 11 de julio de 2007, precisó que las JAC son organizaciones sociales sin ánimo de lucro, que buscan potenciar el trabajo de las comunidades locales asentadas en un determinado territorio en pro de su propio desarrollo, además de generar espacios de autogestión y de participación para sus miembros.

 

Luego, en 2012 el máximo tribunal constitucional determinó que: «Las juntas de acción comunal son uno entre varios tipos de organizaciones previstos para promover el desarrollo comunitario por parte de la ley 743 de 2002 y, en esa medida, resultan concreción (sic) del derecho fundamental de asociación que tiene las personas para la gestión de sus intereses. Dicho cuerpo normativo las define como organizaciones cívicas, sociales y comunitarias de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integradas voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa -ley 743 de 2002, Art. 8°, literal a-, que desarrollarán sus actividades dentro de un territorio delimitado, según las orientaciones que fija la misma normativa -ley 743 de 2002, Art. 12-; y, de acuerdo con el literal a) del artículo 16 del mencionado cuerpo normativo, “[l]a junta de acción comunal estará constituida por personas naturales mayores de 14 años que residan dentro de su territorio»^[4].

 

Es decir, las JAC son entidades privadas sin ánimo de lucro constituidas para promover el desarrollo comunitario y sus actividades se encuentran ligadas al fomento de la participación de la comunidad y al mejoramiento social y cultural de sus habitantes.

 

Cabe precisar que, el artículo 19 de la Ley 743 de 2002 fija los objetivos propuestos por las JAC, resaltando para el caso que nos ocupa el consagrado en el literal f, el cual dispone que los organismos comunales pueden «[c]elebrar contratos con empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunitarios y territoriales de desarrollo».

 

En este punto, es importante traer a colación el concepto jurídico emitido por el Consejo Nacional Electoral con radicado 3404 de 2006, el cual, respecto de la materia objeto de pronunciamiento concluyó:

 

«¿Existe Inhabilidad para aspirar a ser elegido Edil de una localidad por ser Fiscal de una Junta de Acción Comunal de otra localidad? ¿Por desempeñar empleo público? ¿Por contratar con el Estado? Caso positivo, ¿cuándo se debe renunciar?

 

(…)

En cuanto al desempeño como Fiscal de una Junta de Acción Comunal que aspira ser elegido edil, tenemos, que en primer lugar tal condición no le da el carácter de empleado público, por lo que no se cumpliría el primer requisito; de otra parte, hay lugar a inhabilidad, en el evento que haya intervenido en la celebración de contratos con el Distrito o con entidades de cualquier nivel y que deban ejecutarse en la localidad.

 

De acuerdo con lo definido en el artículo 6º de la Ley 743 de 2002, la Acción Comunal es una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.

 

Dentro de los objetivos propuestos por las Juntas de Acción Comunal, establecidos en el artículo 19 de la Ley 743 de 2002, se encuentra en el literal f) “Celebrar contratos con empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunitarios y territoriales de desarrollo”.

 

Con base en esta norma, es clara la facultad que tienen la JAC para celebrar contratos con entidades públicas; luego, para establecer la existencia de la causal de inhabilidad se requerirá, de una parte que de acuerdo con los estatutos el Fiscal o facultades especiales, tenga capacidad jurídica para intervenir en la celebración de los contratos con el Distrito o con entidad pública de cualquier nivel que se ejecuten en la localidad, dentro de los tres meses anteriores a la fecha de inscripción de la candidatura

 

En síntesis, el actual Fiscal de una Junta de Acción Comunal estará incurso en la causal de inhabilidad para aspirar a ser edil de otra localidad del Distrito Capital, si dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura, interviene en la celebración de contratos con el Distrito o dentro del mismo término, interviene en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, que deban ejecutarse en la localidad en la que aspira a ser inscrita candidata y elegida edil.» (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Así las cosas, si un edil en su condición de dignatario de una JAC, pretende gestionar y celebrar un contrato con una entidad u organismo del orden distrital, deberá observar la incompatibilidad consagrada en los artículos 68 del Decreto Ley 1421 de 1993, 126 de la Ley 136 de 1994 adicionado por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000, 39 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019^[5], pues su capacidad jurídica para participar de manera personal y activa en las actividades precontractuales que conllevan a la suscripción de actos contractuales en nombre de la JAC, se encuentra restringida durante el periodo constitucional de edil, y en caso de renuncia, durante los seis (6) meses posteriores si el tiempo que falta para terminar el periodo constitucional fuera superior.  

 

Ahora, en lo que respecta a la connotación de servidores públicos el artículo 123 constitucional, dispone que: «…son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Es decir, dentro del género de servidor público, se encuentran las personas elegidas por voto popular, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos, los trabajadores oficiales y las demás clases o grupos de servidores que el legislador en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, establezca.

 

En correspondencia con lo anterior, el Decreto Ley 1421 de 1993 determina en los artículos 125 y 126 quienes son servidores públicos distritales, en los siguientes términos:

 

«ARTICULO 125. Empleados y trabajadores. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. 

  

Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso. 

  

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales. En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad. 

  

Los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado. 

  

ARTICULO 126. Carrera administrativa. Los cargos en las entidades del Distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, periodo fijo, libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. 

  

Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la Ley 27 de 1992, en los términos allí previstos y sus disposiciones complementarias.» 

 

Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que ni las normas constitucionales ni legales consagran que los miembros de las JAC son servidores públicos, es decir, los dignatarios de estas organizaciones comunales no ostentan tal condición, por ende, el simple hecho de que un funcionario público (edil) sea dignatario de un organismo de acción comunal, a prima facie, no le genera inhabilidad alguna, salvo que se incurra, como se señaló anteriormente, en algunas de los supuestos consagrados en el numeral 6 (sic) del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, esto es, que dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura como edil, éste hubiere: (i) intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito Capital, o dentro del mismo término (ii) haya ejecutado en la localidad en la que aspiró a ser inscrito como candidato y elegido a edil, contrato celebrado con entidades y organismos públicos de cualquier nivel.

 

Ahora, respecto del Consejo Distrital de Propiedad Horizontal, tal y como se analizó en concepto con radicado 2-2020-489 del 16 de enero de 2020^[6], el Acuerdo Distrital 652 de 2016^[7] lo define en el artículo 1, como el ente consultivo y asesor de la administración distrital en las políticas, planes de desarrollo, proyectos e iniciativas, que involucren los temas concernientes a las comunidades vinculadas con la propiedad horizontal del Distrito Capital. Adicionalmente, dispone la norma que dicha instancia se podrá articular con sistemas, entidades u organismos nacionales, que implementen acciones para la protección, educación y desarrollo de la propiedad horizontal, y con las demás instancias y sistemas de participación distrital.

 

Con relación al Consejo Local de Propiedad Horizontal –CLPH, el artículo 4 de la citada norma, estableció que el Instituto de la Participación y Acción Comunal –IDPAC, es el organismo de la administración distrital encargado de unificar los criterios de funcionamiento y regulación de los consejos locales de propiedad horizontal. Para tal efecto, el IDPAC expidió la Resolución No. 312 de 2017^[8] modificada por las Resoluciones IDPAC Nos. 178 de 2018 y 188 de 2019 en la cual, en su artículo 2, dispone que los CLPH son instancias de participación ciudadana de carácter consultivo y asesor de la administración local en los asuntos relacionados con las políticas, planes de desarrollo, proyectos e iniciativas que involucren los asuntos concernientes a las comunidades vinculadas con las propiedades horizontales que se encuentran en cada una de las localidades del Distrito Capital.

 

Adicional, determina el artículo 6 de la Resolución No. 312 de 2017, que las Juntas Administradoras Locales deberán crear los CLPH mediante acuerdo local, atendiendo las características y particularidades de cada una de las localidades, y que el período de los consejeros elegidos como delegados en representación de las comunidades ante el Consejo Local de Propiedad Horizontal, será de dos (2) años, conforme lo prescribe el artículo 9 ídem.

 

Con relación a las calidades y requisitos que deben acreditar las personas que se postulen como consejeros locales de propiedad horizontal, el artículo 13 de la citada resolución, enumera los siguientes:

 

1. Ser mayor de edad.

 

2. Presentar al momento de la inscripción la hoja de vida acompañada de sus antecedentes judiciales y disciplinarios.

 

3. Adjuntar la certificación de residencia emitida por la Alcaldía Local.

 

4. Presentar el acta emitida por la Asamblea General del Consejo de Administración, en la que conste la elección que le otorga la facultad de inscribirse como aspirante a ser Consejero Local de Propiedad Horizontal.

 

5. Adjuntar la Carta de aceptación de la postulación.

 

6. Presentar el Certificado de Existencia y Representación Legal emitido por la Alcaldía Local, de la copropiedad que lo avala.

 

En este punto, es menester precisar, como se concluyó en el concepto con radicado 2-2020-489 del 16 de enero de 2020, que el desempeñarse como consejero local de propiedad horizontal no le da el carácter de ser empleado público, por ende, para el caso que nos ocupa, si un edil pretende postularse y ser electo como consejero local, a prima facie, ello no le generaría inhabilidad alguna, pues como se señaló anteriormente, los CLPH son instancias de participación ciudadana de carácter consultivo y asesor de la administración local en los asuntos relacionados con las propiedades horizontales que se encuentran en cada una de las localidades del Distrito Capital, y no ostentan la calidad de ser corporaciones públicas, ni entidades u organismos de la administración distrital.

 

El anterior aserto adquiere un mayor asidero, si se analiza la Resolución No. 312 de 2017 modificada por las Resoluciones IDPAC Nos. 178 de 2018 y 188 de 2019, pues estas no consagran en ninguna de sus disposiciones la prohibición de que una persona que funge como edil pueda inscribirse y ser elegido como consejero local de propiedad horizontal, si para ello acredita los requisitos exigidos en las citadas normas.

 

De otra parte, el artículo 24 de la citada resolución, prescribe que, atendiendo las características y particularidades de cada localidad, y de conformidad con las disposiciones y principios definidos en los artículos 2 y siguientes de la Resolución IDPAC No. 312 de 2017 modificada por las Resoluciones IDPAC Nos. 178 de 2018 y 188 de 2019, el respectivo CLPH adoptará su propio reglamento interno para su funcionamiento como instancia de participación ciudadana, cuerpo normativo que contendrá, entre otros aspectos, las condiciones especiales para ejercer el cargo de consejero local y el desempeño de otros roles en materia de propiedad horizontal en la respectiva localidad. Este reglamento estará bajo custodia y control de las respectivas alcaldías locales.

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que, ni los dignatarios de las JAC ni los CLPH ostentan la calidad de servidores públicos, ya que el ordenamiento jurídico vigente no les ha atribuido tal condición, ratificando en ello el concepto emitido por esta Dirección en radicado 2-2020-489 del 16 de enero de 2020.

 

Para concluir, cabe señalar que es posible que al concurrir estas dos calidades (servidor público y dignatario de una JAC o funcionario y consejero de un CLPH) se configure una incompatibilidad o un conflicto, entre el interés particular y directo del edil con el interés general propio de la función pública, caso en el cual, deberá verificar, si está o no incurso en una de las causales de conflictos de interés, de impedimentos y recusaciones definidas en el artículo 11 del CPACA, y conforme lo prescribe el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, informarlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio, con el fin de agotar el procedimiento establecido, para tal fin consagrado en el artículo 12 del CPACA. 

 

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

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