El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el art. 136 del C.C.A para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que sólo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja. De la misma manera, debe entenderse modificado por la preceptiva anterior el parágrafo 1º del art. 77 de la ley 80 de 1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término especial señalado por el art. 87 del C.C.A. y no en el general previsto por el art. 136; así mismo sufrió modificaciones lo estipulado en el parágrafo segundo, pues aquello de que "para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina", debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 87, en cuanto en algunos casos si será necesario demandar la nulidad del contrato. Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluído el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo. Ahora bien, cuando la norma señala que "una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato", haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado. Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional en el examen de la expresión "una vez celebrado este" y "solamente" contenida en el inciso segundo del art. 87 del c.c.a, expresión que fue declarada exequible en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. En tales condiciones, la intención del legislador fue impedir que en contra de los actos previos al contrato se interpusieran acciones distintas a la contractual una vez este se hubiera celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del c.c.a para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado.

La procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo opera con carácter restrictivo, dada la presunción de legalidad y ejecución directa del mismo y por ello, es indispensable que el peticionario de la medida cumpla previa y estrictamente con los requerimientos de la ley. Si bien esta medida cautelar tiene un origen constitucional (art. 238 C.P), la ley ha supeditado su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que se encuentran consignados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Así, sólo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran en una manifiesta, ostensible y directa violación de la norma o normas superiores que le sirven de fundamento, apreciable por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud que demuestren, por ejemplo, la expedición irregular del acto o falta de competencia. Además, el ordinal 3º del art. 152, prevé que cuando la acción intentada sea distinta a la de nulidad, debe el actor "demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar ...". En el caso que se examina, la Sala encuentra que el actor aduce como perjuicio el que se deriva del oficio No. 16334 del 11 de julio de 2000, por medio del cual el director del DAMA informó a otra entidad pública la inhabilidad para contratar que recayó en la sociedad demandante, al no suscribir el contrato que le fue adjudicado como resultado de la licitación 01-99 (fl.163 c.3), el cual si bien es cierto es una consecuencia prevista en la ley (art. 8º num.1 lit. e) ley 80 de 1993), acarrea unas consecuencias gravísimas para la sociedad demandante. De tal manera que al no establecer la ley en forma precisa en qué debe consistir el perjuicio alegado y sólo exigir que al menos aquél se demuestre "aunque sea sumariamente" (art. 152 ord. 3º cca), la sala tendrá como prueba del mismo el aducido por el demandante. Examen diferente es el que debe hacerse para la confrontación de los actos acusados frente a las normas que se invocan como violadas, puesto que aquí sí debe ser evidente la infracción que se aduce de las mismas por una comparación sencilla, clara y que resulte patente, lo cual tratándose de actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual y en el control de legalidad de los mismos a través de la acción de las controversias propias del contrato es más exigente como pasa a verse.

Ver el art. 152, Código Contencioso Administrativo , Ver el art. 32, Ley 446 de 1998 , Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-1048 de 2001 

Conoce la Sala de la impugnación presentada por la parte demandante en contra del auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de octubre de 2000, mediante la cual se resolvió:

"1. Rechazar por caducidad la demanda únicamente y exclusivamente (sic) con respecto a la nulidad de la resolución 1788 del 14 de diciembre de 1999, mediante la cual el DAMA, adjudica la licitación No. (sic) pública 01-99 a la sociedad Arias Serna. Y admitir la demanda de lo que de dicho acto no dependa.

......

7. Niégase la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos acusados, por las razones aludidas en la parte motiva de esta providencia.

1. Por intermedio de apoderado judicial, el representante legal de la sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A., presentó el 8 de septiembre de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción contractual en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Capital - Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA a fin de obtener la nulidad de los siguientes actos expedidos por el DAMA:

De la Resolución número 1788 del 14 de diciembre de 1999 a través de la cual se adjudicó la Licitación Pública 01 -99 a la Sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA LTDA. -hoy S.A.- en cuanto a lo expresado en el aparte del artículo Segundo de la parte resolutiva de esta resolución: "(¿) quien para la firma del contrato debe presentar todos los documentos requeridos en los términos de referencia o en la Ley";

De la Resolución número 1886 del 23 de diciembre de 1999 -que adjudicó la Licitación Pública 01 - 99 al consorcio ECOPARQUES, proponente calificado en el segundo orden de elegibilidad;

De la resolución 1889 del 24 de diciembre de 1999 por medio de la cual declaró ocurrido el siniestro de falta de seriedad de la propuesta amparado por la póliza No. 7298498;

y de la resolución No. 0872 del 27 de abril de 2000 -que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A. confirmando la Resolución número 1889.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restablezca en su derecho a la demandante, ordenando la celebración del contrato adjudicado por la licitación pública 01-99 con la sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A y en el caso de no ser posible, se condene a las demandadas a pagar a dicha sociedad los daños y perjuicios que se establezcan en el proceso por habérsele privado de suscribir y ejecutar el contrato que se le había adjudicado en la licitación 01-99; que se declare que no ocurrió el siniestro de falta de seriedad de la oferta y se condene a los perjuicios causados a la demandante con ocasión de las resoluciones que declararon este siniestro y que informaron sobre la inhabilidad para contratar, ilegalmente declaradas y que se declare la nulidad absoluta del contrato celebrado por el DAMA con el Consorcio ECOPARQUES en virtud de la Licitación Pública 01 ¿ 99.

2. En la misma demanda la sociedad actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por manifiesta infracción de las siguientes disposiciones legales:

2.1 Con la expedición de la resolución No. 1788 del 14 de diciembre de 1999, el Dama violó los numerales 8 y 15 del art. 25 de la ley 80 de 1993, por cuanto sometió el acto de adjudicación a posteriores exigencias e impuso formalidades que no se encuentran establecidas en leyes especiales. Quien resultara favorecido con la adjudicación, debía presentar para la firma del contrato el diploma homologado de especialista en arquitectura paisajista de la Universidad de Sheffield, cuando dicha exigencia no se encuentra prevista en el Estatuto Contractual, "ni expresa o perentoriamente en ley especial".

El acto de adjudicación señaló que "la homologación de los títulos otorgados en el exterior es de carácter obligatorio según lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución Nacional y el artículo 38, literal i) de la ley 30 de 1992", de cuyas normas no se infiere la formalidad de homologación de títulos en el exterior.

"Esta violación es aún más flagrante si se atiende el hecho de que para las fechas de apertura y cierre de la licitación estaba vigente el artículo 127 del Decreto 1122 del 26 de junio de 1999, que disponía: "sólo será exigible la convalidación de los títulos obtenidos en el exterior cuando se trate del ejercicio de profesiones que generen riesgo social, conforme lo disponga el reglamento. Se podrá prescindir del proceso de convalidación cuando existan convenios internacionales que establezcan reciprocidad".

Otro cargo que hace el actor al acto acusado es que "el Dama alteró irregularmente el pliego de condiciones de la licitación pública 01-99", violando con ello el inciso primero del numeral 4 del art. 30 de la ley 80 de 1993. "Varió el equipo de trabajo exigido al admitir un especialista en urbanismo en remplazo (sic) del arquitecto paisajista, inicialmente previsto; y, un día antes del cierre de la licitación, exigió la convalidación ante el ICFES de los títulos obtenidos en el exterior, como una aclaración adicional del pliego, cuando el numeral 3.4 del documento original sólo pedía la presentación de copia del diploma o acta de grado para acreditar la formación académica".

Desconoció el Dama lo dispuesto por el literal d. del numeral 5 del art. 24 de la ley 80 de 1993, "por someter la celebración del contrato a una condición de imposible cumplimiento", en tanto la homologación de los títulos en el exterior un día antes del cierre de la licitación no era posible de cumplir, ya que el mismo ICFES advirtió que dicho trámite demoraba seis meses.

2.2 Con la expedición de la resolución No. 1886 del 23 de diciembre de 1994 ¿acto de adjudicación al consorcio ECOPARQUES- el DAMA violó el numeral 6 del art. 30 de la ley 80 e hizo caso omiso del pliego de condiciones, ya que esta propuesta debió declararse inadmisible por no adjuntar la copia del diploma o acta de grado del ingeniero forestal, tal como se exigía en el numeral 3.4 de los referidos pliegos.

Esa adjudicación es también ilegal por firmeza del anterior acto de adjudicación a la sociedad Arias Serna y Saravia S.A., desconociéndose con ello los numerales 1 y 2 del art. 62, 63 y 64 del c.c.a. De conformidad con el numeral 11 del art. 30 de la ley 80 de 1993, el acto de adjudicación es irrevocable y en este sentido el acto por el cual se había adjudicado el contrato a la sociedad demandante se encontraba en firme. Por ello, no podía el Dama constituirse en juez del contrato y desconocer "la naturaleza jurídica y el efecto vinculante de sus propios actos".

2.3 Con la expedición de las resoluciones Nos.1889 del 24 de diciembre de 1999 y 0872 del 27 de abril de 2000 ¿ declaratorias del siniestro de seriedad de la oferta- el Dama incurrió "en la causal de nulidad en falsa motivación por la tendenciosa aplicación del inciso final del numeral 4 del artículo 22 de la ley 80 de 1993. Si bien ... la norma expresa que "los documentos otorgados en el exterior deberán presentarse legalizados en la forma prevista en las normas vigentes sobre la materia", esta obligación no podía bajo ninguna circunstancia hacerse extensiva a la convalidación de títulos ... dado que el referido inciso hace parte integral de un artículo intitulado "del registro de personas extranjeras"", no aplicable a las personas nacionales como lo es la sociedad demandante.

2.4 En cuanto a los PERJUICIOS, la sociedad demandante afirma que de no suspenderse provisionalmente las resoluciones cuestionadas, se verá perjudicada por la arbitraria interpretación y alcance que el DAMA ha dado a todas sus actuaciones. Además, por el oficio No 16334 del 11 de julio de 2000 el director del DAMA se pronunció sobre la inhabilidad de la sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A para contratar con el Estado, desde el 27 de abril de 2000, supuestamente por hallarse incursa en la causal prevista en el literal e) del numeral 1 del artículo 8º de la ley 80 de 1993, el cual tuvo como consecuencia que el Instituto Distrital de Recreación y Deporte, en otro ejemplo de arbitrariedad administrativa, revocara una acto de adjudicación que favorecía a la demandante.

Dicho perjuicio podría extenderse a los contratos que la sociedad demandante ejecuta actualmente para el IDU, además de encontrarse a partir del oficio del director del DAMA inhabilitada para participar en licitaciones y concursos y celebrar contratos con el Estado.

3. Mediante auto del 24 de octubre de 2000 el Tribunal rechazó por caducidad de la acción la demanda en lo que tiene que ver con la solicitud de nulidad de la resolución 1788 del 14 de diciembre de 1999, mediante la cual el DAMA adjudicó la licitación No. 01-99 a la sociedad ARIAS SERNA y la admitió "en lo que de dicho acto no dependa" y negó la suspensión provisional de los actos acusados.

Consideró el tribunal que el plazo de caducidad para demandar los actos de naturaleza precontractual, como el acto de adjudicación y el que declara desierta la licitación, se rige por la preceptiva del art. 32 de la ley 446 de 1998, esto es, 30 días contados a partir de su comunicación, notificación o publicación, lo que para el caso, por ser la mencionada resolución un acto de esta naturaleza, notificado el 15 de diciembre de 1999, al momento de presentar la demanda (8 de septiembre de 2000) ya había caducado la acción.

En relación con la solicitud de la suspensión provisional de los actos acusados, que abordó en lo referente a los demás actos, consideró que "no existen los elementos de juicio que en forma indubitable conlleven a concluir infracción de normas supralegales y legales, con respecto a las resoluciones acusadas".

Concluyó que de la resolución 1886 del 23 de diciembre de 1999 no emerge un problema de derecho, "pues para determinar tal transgresión, se requería de prueba siquiera sumaria, que indicara que la sociedad Serna Saravia (sic) allegó al DAMA la homologación del título de arquitecta paisajista en forma debida. No existiendo documento que así lo acredite, una afirmación en uno u otro sentido sería prematura".

En lo que respecta a los actos que declararon el siniestro de falta de seriedad de la propuesta, consideró que "los medios probatorios con los que se cuentan por sí solos no suministran bases suficientes para determinar la violación de las normas ...invocadas".

4. El demandante interpuso recurso de apelación contra la anteriores decisiones del tribunal y en lo que tiene que ver con la caducidad consideró que

"(¿)

8.- Siendo como son las resoluciones demandadas de nulidad parte de una misma actuación administrativa, como tanto se ha repetido, es improcedente desde todo punto de vista contabilizar términos de caducidad independientes. Nótese que la única resolución pasible de recurso -la que declaró la ocurrencia del siniestro de falta de seriedad de la propuesta- fue recurrida en término por mi representada y que, como es lógico la decisión de demandar la nulidad de las resoluciones estaba sujeta a la definición de la Entidad sobre el recurso interpuesto contra la declaratoria del siniestro, que finalmente se produjo el 27 de abril de 2000. Es éste y no otro el día a partir del cual debe hacerse el cálculo del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada.

9.- Adicionalmente, se impone afirmar respetuosa pero enfáticamente que la decisión del Tribunal de rechazar parcialmente la demanda por caducidad deviene en denegación de justicia por cuanto, de abstenerse la jurisdicción de juzgar la ilegalidad del aparte demandado de la Resolución 1788 del 14 de diciembre de 1999, la eventual declaratoria de nulidad de las restantes resoluciones atacadas seria inocua en la medida en que todas guardan una relación directa y se inscriben en una sola actuación.

10.- Por último, en caso de que el Honorable Consejo de Estado encuentre fundada jurídicamente la tesis del Tribunal sobre la caducidad de la acción respecto de la referida Resolución No. 1788, le solicito con todo respeto que aclare el numeral primero del auto recurrido en el sentido de precisar la causa sobre la que versará el proceso, toda vez que la expresión contenida en la providencia impugnada -"admitir la demanda de lo que de dicho acto no dependa- es definitivamente ambigua y vulneratoria del derecho a acceder a la justicia, en tanto atenta contra la certeza sobre el asunto que se debatirá en el proceso y la prueba que habrá de recabarse."

Sobre la suspensión provisional de los actos acusados reiteró lo expuesto en la demanda y advirtió sobre los perjuicios que ya se le causaron y los que puede sufrir de no suspenderse provisionalmente los actos.

Pretende el demandante que se declare la nulidad del aparte "quien para la firma del contrato debe presentar todos los documentos requeridos en los términos de referencia o en la Ley", del artículo segundo de la parte resolutiva de la resolución No.1788 proferida por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente ¿ DAMA, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública 01 -99 a la sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA LTDA. -hoy S.A.-; la nulidad de las resoluciones números 1886 del 23 de diciembre de 1999 -que adjudicó la licitación pública 01 - 99 al consorcio ECOPARQUES, proponente calificado en el segundo orden de elegibilidad; la resolución No. 1889 del 24 de diciembre de 1999 que declaró el siniestro de falta de seriedad de la propuesta presentada por la Sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA S.A. y la No. 0872 del 27 de abril de 2000 que confirmó la anterior. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare a su vez la nulidad absoluta del contrato celebrado por la entidad demandada con el consorcio ECOPARQUES en razón de la licitación pública 01-99 y se ordenen los consiguientes restablecimientos e indemnización de los perjuicios causados.

Son materia del recurso de apelación la caducidad de la acción declarada por el tribunal en lo que respecta a la petición de nulidad parcial de la resolución No. 1788 del 14 de diciembre de 1999, porque ésta fue presentada después de haberse vencido los treinta días que prevé el inciso segundo del artículo 32 de la ley 446 de 1998 para la impugnación de los actos precontractuales y de otra parte, no haberse accedido a la suspensión provisional de los actos administrativos que se demandan.

Establece el artículo 32 de la ley 446 de 1998, que modificó el art. 87 del Código Contencioso Administrativo:

"Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. (...)

El inciso segundo de la norma transcrita, estableció una innovación considerable en materia de caducidad de las acciones en contra de los actos previos a la celebración del contrato, en tanto los sustrajo de la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses previsto en el art. 136 del c.c.a para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que sólo podrán impugnarse dentro del término especial de los 30 días, siguientes a su comunicación, notificación o publicación, según el caso, cualquiera sea la acción que se escoja.

De la misma manera, debe entenderse modificado por la preceptiva anterior el parágrafo 1º del art. 77 de la ley 80 de 1993, en tanto la impugnación del acto de adjudicación debe ejercerse dentro del término especial señalado por el art. 87 del c.c.a y no en el general previsto por el art. 136; así mismo sufrió modificaciones lo estipulado en el parágrafo segundo, pues aquello de que "para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina", debe ahora armonizarse con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 87, en cuanto en algunos casos si será necesario demandar la nulidad del contrato.

Como la norma lo indica, los actos previos a la celebración del contrato serán susceptibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho las cuales caducarán en un término de treinta días a partir de su comunicación, notificación o publicación. De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluído el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo.

Ahora bien, cuando la norma señala que "una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato", haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Dicho de otra manera, podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la de nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado.

Estas consideraciones armonizan con las apreciaciones hechas por la Corte Constitucional en el examen de la expresión "una vez celebrado este" y "solamente" contenida en el inciso segundo del art. 87 del c.c.a, expresión que fue declarada exequible en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001. Allí señaló:

"Alcance de la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo

iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la disposición en comento también modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la titularidad de la acción de nulidad absoluta¹ de los contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada "...por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio..." Ahora, según el inciso tercero no acusado de la disposición bajo examen, solamente "cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta". ²

Precisado lo anterior, debe la Corte establecer el alcance de la limitación impuesta por la norma acusada, cuando señala que "una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato." En especial debe establecer si esta restricción tiene el alcance de eliminar o de recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad que señala la norma, desconociendo con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, especialmente el de terceros a la relación contractual que hayan participado en las etapas precontractuales, como lo alega la demanda.

"En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurídica. Está acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no presentó propuesta en la licitación pública nacional, para la prestación del servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la irregularidad del acto administrativo contenido en el acta N° 1173 del 6 de noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudicó dichos sectores a la empresa Dincolvip Ltda., la cual según la demanda no tenía en ese momento licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de considerar ilegal la adjudicación, qué beneficio reportaría al demandante si no presentó propuesta para la prestación del servicio en estas zonas?. El texto original del artículo 87 que traía el Decreto Ley 01 de 1984, ya hacía referencia a que podía intentar la nulidad del contrato "quien demuestre "interés directo" en el contrato", presupuesto que se mantiene después de su modificación por el artículo 32 de la ley 446 de 1998. Se hace sí la salvedad, que si bien es cierto la ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratación Estatal - estableció en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse "por cualquier persona", convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvió al sistema general del código, al asignar la titularidad de la acción a "cualquier tercero que acredite un "interés directo" para pedir que la nulidad se declare. En estas condiciones, hoy la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurídica para la realización de la labor encomendada que genera derecho y obligaciones recíprocas. La posee también el Ministerio Público como defensor del orden jurídico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdicción administrativa (art. 277 núm. 7 Constitución Política) y por atribución que le otorgara antes la ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa ilícitos y en interés de la moral y de la ley. De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán "interés directo" en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal. Pero en el primer caso, ese "interés directo" no nace del solo hecho de haber participado en la licitación; es necesario que el proponente que después decida impugnarla al igual que el contrato que se celebró con ocasión de ella, haya licitado y ofrecido para ejecutar el contrato que en particular cuestiona." ³(Negrillas fuera del original)

"Antes de que el legislador codificara en forma especial los contratos de la Administración pública, se aplicaba el artículo 1742 del Código Civil Colombiano, entre otros, en materia de quienes, además de los celebrantes de un contrato, podían solicitar su nulidad, que señalaba que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello. Este artículo fue objeto de algunas reformas la ley 95 de 1890, artículo 15 y por la ley 50 de 1936. La jurisprudencia en esa época precisó el alcance de dicho interés, al decir que no es el de la simple declaratoria sobre la legalidad o control del ordenamiento jurídico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo. Con el aparecimiento de la primera codificación sobre los contratos del Estado, decreto ley 222 de 1983, en materia de la alegación de la nulidad absoluta de los contratos, a los que él se refería, no aludió a si los terceros podían solicitarla (art. 78). A partir del 1 de marzo de 1984, cuando entró en vigencia el decreto ley 01 de 1984 (actual Código Contencioso Administrativo) la ley ha regulado en formas diversas para los terceros, con relación al contrato, el derecho de acción de controversias contractuales con el objeto de pedir su nulidad absoluta. En el artículo 87 original de la mencionada codificación se indicó que "La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre "interés directo" en el contrato". Luego con la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989, se expresó que "El Ministerio Público o el tercero que acredite interés directo en el contrato está facultado para solicitar también su nulidad absoluta (...) (art. 17). Ese interés directo ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. Tener interés directo  consiste en que entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota. Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directo en un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba, en primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de "directo" ostentado. Con la expedición de la ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa, entre otros, la "Nulidad absoluta podrá ser alegada (...) por cualquier persona" (art. 45, inciso 2). Posteriormente, con la reforma introducida por la ley 446 que entró a regir el día 7 de julio de 1998 se estableció, entre otros, que podrá demandar la nulidad absoluta del contrato sólo aquella persona que acredite un "interés directo". Hasta allí la evolución legislativa y jurisprudencial sobre el punto de qué terceros, con relación al contrato estatal, pueden promover la nulidad absoluta.⁴ (Negrillas fuera del original)

De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato."

En tales condiciones, la intención del legislador fue impedir que en contra de los actos previos al contrato se interpusieran acciones distintas a la contractual una vez este se hubiera celebrado. En este orden de ideas, si el contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del c.c.a para las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece también a aquél proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30 días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya para ese momento debe haberse celebrado.

Aplicados los razonamientos anteriores al caso concreto, se tiene que la sociedad Arias Serna y Saravia S.A, parte actora en el presente proceso, demandó la nulidad de un aparte de la resolución No. 1788 del 14 de diciembre de 1999 expedida por el DAMA en la cual luego de adjudicarle el contrato exigió que para la firma del mismo debía presentar todos los documentos requeridos en los términos de referencia o en la ley.

El tribunal de instancia consideró que se había configurado la caducidad de la acción, toda vez que dicho acto se notificó a la sociedad favorecida con la adjudicación el 15 de diciembre de 1999, mientras que la demanda se presentó el 8 de septiembre de 2000, lo cual hacía más que superado el término de los treinta días fijado por el art. 87 del c.c.a. para el ejercicio de la acción.

La caducidad de la acción se habría configurado si la nulidad parcial del acto administrativo no se hubiera interpuesto conjuntamente con la de nulidad del contrato, la cual es una de las pretensiones de la presente demanda (fl. 12).

En estas condiciones, se revocará el auto apelado en la parte que rechazó la demanda por caducidad de la acción frente a la solicitud de nulidad parcial de la resolución 1788 del 14 de diciembre de 1999 y por consiguiente, dicha resolución se integrará con los demás actos administrativos, previos a la celebración del contrato, que se demandan conjuntamente con el contrato.

2.  La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

Ver el Auto del Consejo de Estado 15778 de 2006

La procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo opera con carácter restrictivo, dada la presunción de legalidad y ejecución directa del mismo y por ello, es indispensable que el peticionario de la medida cumpla previa y estrictamente con los requerimientos de la ley.

Si bien esta medida cautelar tiene un origen constitucional (art. 238 C.P), la ley ha supeditado su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos y formalidades que se encuentran consignados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Así, sólo son susceptibles de tal medida los actos administrativos que incurran en una manifiesta, ostensible y directa violación de la norma o normas superiores que le sirven de fundamento, apreciable por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud que demuestren, por ejemplo, la expedición irregular del acto o falta de competencia.

Además, el ordinal 3º del art. 152, prevé que cuando la acción intentada sea distinta a la de nulidad, debe el actor "demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar ...".

En el caso que se examina, la Sala encuentra que el actor aduce como perjuicio el que se deriva del oficio No. 16334 del 11 de julio de 2000, por medio del cual el director del DAMA informó a otra entidad pública la inhabilidad para contratar que recayó en la sociedad demandante, al no suscribir el contrato que le fue adjudicado como resultado de la licitación 01-99 (fl.163 c.3), el cual si bien es cierto es una consecuencia prevista en la ley (art. 8º num.1 lit. e) ley 80 de 1993), acarrea unas consecuencias gravísimas para la sociedad demandante. De tal manera que al no establecer la ley en forma precisa en qué debe consistir el perjuicio alegado y sólo exigir que al menos aquél se demuestre "aunque sea sumariamente" (art. 152 ord. 3º cca), la sala tendrá como prueba del mismo el aducido por el demandante.

Examen diferente es el que debe hacerse para la confrontación de los actos acusados frente a las normas que se invocan como violadas, puesto que aquí sí debe ser evidente la infracción que se aduce de las mismas por una comparación sencilla, clara y que resulte patente, lo cual tratándose de actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual y en el control de legalidad de los mismos a través de la acción de las controversias propias del contrato es más exigente como pasa a verse.

2.1 Considera la sociedad demandante que con la expresión "quien para la firma del contrato debe presentar todos los documentos requeridos en los términos de referencia o en la ley", contenida en el art. 2º de la resolución 1788 del 14 de diciembre de 1999, (fl. 1 C.2), la entidad pública demandada desconoció las siguientes disposiciones de la ley 80 de 1993: Numerales 8 y 15 del art. 25; el inciso 1º del numeral 4 del art. 30 y el literal d. del num. 5º del art. 24.

Por su parte, el acto administrativo frente al cual se hacen estos cargos, dispuso adjudicar la licitación pública 01-99 para la elaboración de los planos detallados y la construcción de un parque ecológico y recreacional de uso pasivo en la calle 26 22-55 de Bogotá, bajo la modalidad de llave en mano a la sociedad ARIAS SERNA Y SARAVIA , demandante en el presente proceso. (fl. 4).

En el artículo segundo señaló que dicha sociedad para la firma del contrato debía presentar todos los documentos requeridos en los términos de referencia o en la ley.

En la parte motiva del acto se consignó:

"Que la audiencia fue suspendida hasta el 14 de diciembre de 1999 ... con el fin de entrar a evaluar las ofertas que no habían sido calificada (sic) por falta de convalidación de título de arquitecto paisajista, por cuanto este se debe acreditar para la firma del contrato, de acuerdo con la respuesta a la pregunta 18 formulada por el proponente Juan Carlos Ramos Agudelo, de las respuestas a las aclaraciones adicionales parte II, los únicos requisitos no subsanables son aquellos exigidos obligatoriamente por el estatuto de contratación y sus decretos reglamentarios, tal como fue aclarado por la administración en escrito enviado a los proponentes con oficio SJ-UCAA del 20 de octubre de 1999".

....

Que el proponente ECOPARQUES presenta escrito radicado bajo el número..... respecto del cual se pronuncia la Unidad de Contratos y Asuntos Administrativos, Concepto del cual se concluye que la homologación de los títulos otorgados en el exterior es de carácter obligatorio según lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución nacional y el artículo 38, literal i) de la Ley 30 de 1992. Además la ley 30 de 1992 no señala en qué oportunidad debe adjuntarse el documento de convalidación, luego se entiende que se ejercita la profesión cuando se adquiere un compromiso contractual, esto es, con la firma del documento contractual. Por lo tanto, quien sea favorecido con la adjudicación deberá presentar dicho documento para la firma del contrato".

Como quiera que las normas superiores que se invocan disponen, en síntesis, que el acto de adjudicación no se someterá a exigencias o requisitos diferentes de los previstos en el estatuto de contratación (num. 8 art. 25); que no se exigirán "otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales" (num. 15 art. 25); que debe en audiencia precisarse el contenido y alcance de los pliegos de condiciones (num. 4º art. 30) y no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento (num. 5º lit. d. art. 24) y por su parte el demandante considera que la exigencia de la homologación de los títulos no está prevista en la ley, que además era un requisito de imposible cumplimiento, que con ello se introdujeron modificaciones al pliego de condiciones, entre otras razones, tendría la Sala que efectuar un examen completo de todos los documentos de la licitación, especialmente del pliego de condiciones y de la normatividad diferente a la de contratación estatal que reglamenta la refrendación de títulos académicos obtenidos en el exterior para ejercer la profesión en Colombia y poder así determinar si la entidad pública excedió las exigencias que podía hacer en el procedimiento de la licitación y para la firma del contrato.

Este examen resulta extraño en el estudio de la solicitud de suspensión provisional de una acto administrativo y descarta, por consiguiente, la procedencia de la medida, pues si se hace necesario desentrañar las reglas que rigieron la licitación y el alcance del literal i. del art. 38 de la ley 30 de 1992 en tanto asigna al ICFES la función de homologar y convalidar títulos de estudios cursados en el exterior, ya esa confrontación requiere un despliegue probatorio que debe efectuarse dentro del proceso y sólo podrá calificarse en la sentencia.

2.2 Iguales reparos puede hacerse a la solicitud de suspensión provisional de la resolución 1886 del 23 de diciembre de 1999, a través de la cual la entidad demandada adjudicó la licitación 01-99 al proponente calificado en segundo lugar, al no haber cumplido el primer adjudicatario con el requisito de convalidación del título de la arquitecta paisajista al momento de presentarse a firmar el contrato (fl.66 c.2).

Como cargos diferentes a los anteriores, el demandante aduce que se desconoció el numeral 6 del art. 30 de la ley 80 de 1993 porque se adjudicó el contrato a quien no se ajustaba a los pliego de condiciones. Aquí igualmente tendrá el juez de la licitación y del contrato que definir de acuerdo con el análisis de la propuesta del proponente escogido, si la administración desobedeció los pliegos de condiciones; motivo suficiente para que las omisiones endilgadas por el demandante no sean objeto de examen en el estudio de la suspensión provisional.

Que estuviera en firme el acto de adjudicación inicialmente efectuada a la sociedad demandante y que éste fuera irrevocable de acuerdo con el numeral 11 del art. 30 de la ley 80 de 1993, otro cargo que se hace por el demandante para sustentar la ilegalidad de la resolución No. 1886, es algo que debe armonizarse con otros preceptos de la ley. Así, cuando ésta prevé que "si el adjudicatario no suscribe el contrato ... dentro del término que se haya señalado...la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato... al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad" (num. 12 art. 30), significa que el mecanismo de la expedición de un segundo acto administrativo está legalmente permitido y de acuerdo con la teoría de la existencia y vigencia de los actos administrativos se presentaría una insubsistencia del primero. En otras palabras, no resulta evidente que de ocurrir el evento previsto en el numeral 12 del art. 30, pueda predicarse que el primer acto de adjudicación es irrevocable.

2.3 Frente al acto por medio del cual la entidad demandada hizo efectiva la garantía de seriedad de la propuesta -resolución 1889 del 24 de diciembre de 1999 (fl. 70 c.2)- se hacen los mismos cargos de ilegalidad por la exigencia de formalidades no previstas en leyes especiales y además una falsa motivación. Se hace derivar como fundamento de la exigencia una norma que está prevista para los proponentes extranjeros más no para los nacionales, concretamente dice el demandante, se aplicó el inciso final del num. 4º (sic) art. 22 de la ley 80 de 1993 que señala: "22.4 (...) Los documentos otorgados en el exterior deberán aportarse legalizados en la forma prevista en las normas vigentes sobre la materia. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio del deber a cargo de la entidad estatal respectiva de exigir a dichas personas documentos o informaciones que acrediten su experiencia, capacidad e idoneidad".

Confrontada la norma invocada con el texto de la resolución No.1889 de 1999 no hace parte de su motivación lo afirmado por el demandante; dicho acto se motivó en la no presentación por parte del adjudicatario del documento de convalidación de los títulos otorgados en el exterior, que correspondía a la exigencia plasmada en el acto de adjudicación.

Y de la resolución 0872 del 27 de abril de 2000 (fl. 123 C,3), a través de la cual se confirmó la primera, tampoco se desprende que la motivación de la entidad se haya sustentado en esa norma. Allí la demandante, por la vía del recurso de reposición, justificó ampliamente los motivos que le impidieron cumplir con ese requisito y las alternativas que propuso a la entidad para modificarlo y poder firmar el contrato. Como quiera que la entidad confirmó su decisión de hacer efectivo el amparo de seriedad de la propuesta por la falta de ese requisito, será tarea del juzgador en la sentencia examinar si las justificaciones del demandante eran o no suficientes para la determinación tomada. De otra parte, teniendo en cuenta que la insistencia mayor del demandante se encamina a que la exigencia de la convalidación del título fue un condicionamiento para la firma del contrato no contemplado en el estatuto de contratación ni en ley especial alguna, aquí igualmente tendrá que hacerse un examen del respaldo legal que tenía esa exigencia, imposible de realizar en este momento procesal.

En tales condiciones, no se accederá a la suspensión provisional de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Modifícase el numeral primero del auto proferido por el tribunal administrativo de Cundinamarca el 24 de octubre de 2000 el cual quedará así:

Primero. Admitir la demanda presentada por la Sociedad Arias Serna y Saravia S.A. contra las resoluciones números 1788 del 14 de diciembre de 1999, en el aparte del artículo segundo que dispone "quien para la firma del contrato debe presentar todos los documentos requeridos en los términos de referencia o en la ley"; 1886 del 23 de diciembre de 1999, 1889 del 24 de diciembre de 1999 y 0872 del 27 de abril de 2000, expedidas por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA.

Segundo. Notifíquese personalmente al representante legal de la entidad demandada y al Ministerio Público en lo referente a la resolución número 1788 del 14 de diciembre de 1999, en el aparte del artículo segundo que dispone "quien para la firma del contrato debe presentar todos los documentos requeridos en los términos de referencia o en la ley".

Tercero. Fíjese el proceso en lista por el término legal.

Cuarto. Las anteriores previsiones serán cumplidas por el a quo.

Quinto: No acceder a la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos acusados.

GERMAN RODRIGUEZ V.

1. El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que consagra las CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA., preceptúa:

Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o.Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

2. Mediante Sentencia C- 221 de 1999, M.P Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión "que acredite un interés directo", contenida en el tercer inciso del artículo 87 del C.C.A, reformado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, ahora demandado.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de siete de octubre de 1999. Consejero ponente, Ricardo Hoyos Duque. Radicación 10610. Actor: Sociedad Grancolombiana de Seguridad. Demandado: empresa de energía de Bogotá.

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de agosto de 2000. Expediente 9527. M.P. María Helena Giraldo Gómez. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia de 19 de octubre de 2000, de la misma sala y sección, con ponencia del consejero Alier Eduardo Hernández., radicación 12393 y en la de 16 de febrero de 2001, también de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del mismo consejero. Radicación 16596.