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Concepto 2020EE62956 de 2020 Secretaría Distrital de Hacienda

Fecha de Expedición:
08/06/2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N/A
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá D.C., 08 de junio de 2020

 

Doctora

DALIA INÉS OLARTE MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Secretaría Distrital de la Mujer

dolarte@sdmujer.gov.co

gestiondocumental@sdmujer.gov.co

Calle 26 No. 69-76, Edificio Elemento Av. El Dorado

Nit 899999061

Bogotá D.C.

 

CONCEPTO:

 

Referencia: 2020ER27054.

 

Descriptor general: Presupuesto y cobro.

 

Descriptores especiales: Seguro de responsabilidad civil de servidores públicos.

 

Problema jurídico: ¿Cuál es el alcance de lo dispuesto por el artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019?

 

Fuentes formales: Artículos 90, 335 y 353 de la Constitución Política; artículos 1055, 1056 y 1082 del Código de Comercio; artículo 325 del Decreto Ley 663 de 1993; artículo 43 de la Ley 2008 de 2019; Directiva Presidencial 10 de 2002. Artículo 8 del Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrital — Decreto 714 de 1996; artículos 69 y 72 del Decreto Distrital 601 de 2014; artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019;Sentencias de la Corte Constitucional C-430 de 2000 y C-100 de 2001. Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencias del 14 de febrero de 2013, Radicación: 11001-03-06-000-2012-00106-00(2131), y del 6 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00031-00(2100). Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A. Rad. 250002326000200201431-01.

 

IDENTIFICACIÓN DE LA CONSULTA:

 

La Secretaría Jurídica Distrital traslada por competencia, mediante radicado 2-20204069, a esta Dirección Jurídica la consulta elevada por la Secretaría Distrital de la Mujer, sobre la aplicación del artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019, toda vez que la Secretaría Distrital de Hacienda hizo gobierno con el Alcalde Mayor de Bogotá en su expedición.

 

Se informa que el 31 de marzo de 2020 la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de la Mujer se pronunció frente al artículo 63 del Decreto 777 de 2019 manifestando que "se observa una clara discrepancia y una aplicación confusa con el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 y la Circular interna 005 de 19 de marzo de 2020 de la Contraloría General de la República" y en consecuencia se formulan tres interrogantes:

 

¿La obligación de los abogados que representan a los funcionarios y ex funcionarios en el marco de una póliza de responsabilidad de servidores públicos se transforma en una obligación de medio a resultado?

 

¿Se deben modificar las condiciones de las pólizas de responsabilidad que se traslada a una aseguradora en el sentido de simplemente comunicar el siniestro, pero restringir los pagos que se realizan de manera proporcional al abogado la aseguradora?

 

¿Atendiendo a la mecánica comercial de esta clase de seguros se debería entender que no es viable para entidades contratar esta clase de seguro de riesgo de manera indirecta como actualmente sucede en la mayoría de entidades?

 

CONSIDERACIONES:

 

Al respecto, se precisa que es función de la Dirección Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda establecer las directrices para fomentar la unidad doctrinal en la aplicación e interpretación de normas relacionadas con la Hacienda Pública, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico vigente, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 72 del Decreto Distrital 601 de 2014.

 

Así mismo, le corresponde absolver consultas, emitir conceptos jurídicos y prestar asistencia jurídica en asuntos relacionados con temas de tesorería, presupuesto, impuestos, contabilidad, crédito público y cobro, entre otros.

 

Por lo anterior, teniendo en cuenta el motivo de la consulta, relacionada con la aplicación del artículo 63 del Decreto 777 de 2019, se dará respuesta en estos términos.

 

Para resolver las inquietudes planteadas se abordarán los siguientes temas:

 

1) Los antecedentes;

 

2) Autonomía de las aseguradoras;

 

3) Alcance del artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019.

 

1. Antecedentes

 

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas[1], independientemente de que exista o no responsabilidad propia de uno de sus agentes[2], ya que en la responsabilidad del Estado, el daño no es sólo el resultado de una actividad irregular o ilícita, sino también del ejercicio de una actuación regular o lícita[3].

 

En esta dirección se expidió la Directiva Presidencial 10 de 2002, para amparar los costos de defensa de los respectivos servidores públicos, a fin de lograr el equilibrio entre los deberes y las cargas que el ejercicio de un cargo público impone y la necesaria seguridad de quien lo ejerce:

 

"(...) Paralelamente en desarrollo de la iniciativa gubernamental de crear un cuerpo único de defensa jurídica del Estado, se promoverá una defensa proactiva para apoyar a aquellos servidores del Estado cuya responsabilidad se vea comprometida en procesos disciplinarios o penales relacionados con el ejercicio de sus funciones. salvo que se trate de una vinculación procesal definitiva relacionada con corrupción". (Resaltado fuera del texto)

 

Desde el año 2004 ante la necesidad de dirigir acciones para precaver el riesgo y proteger a sus servidores públicos, a través de la ley anual de presupuesto, se han asignados recursos a las entidades del orden Nacional para contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que se causen; estipulando que los gastos de defensa los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.

 

La última ley anual de presupuesto, Ley 2008 de 2019, por la cual se decreta el presupuesto para la vigencia fiscal 2020, establece:

 

"Artículo 43. Las entidades estatales podrán constituir mediante patrimonio autónomo los fondos a que se refiere el artículo 107 de la Ley 42 de 1993. Los recursos que se coloquen en dichos fondos ampararán los bienes del Estado cuando los estudios técnicos indiquen que es más conveniente la cobertura de los riesgos con reservas públicas que con seguros comerciales.

 

Cuando los estudios técnicos permitan establecer qué determinados bienes no son asegurables o que su aseguramiento implica costos de tal naturaleza que la relación costo-beneficio del aseguramiento es negativa, o que los recursos para autoprotección mediante fondos de aseguramiento son de tal magnitud que no es posible o conveniente su uso para tal fin, se podrá asumir el riesgo frente a estos bienes y no asegurarlos ni ampararlos con fondos de aseguramiento.

 

También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades. siempre V cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad V no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.

 

Esta disposición será aplicada en las mismas condiciones a las Superintendencias, así como a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta asimiladas a estas." (Resaltado fuera del texto)

 

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en pronunciamiento del 14 de febrero de 2013, señala que la finalidad de esta póliza es dar un respaldo al ejercicio de la función del servidor público, a fin que se encuentren protegidos por los eventuales perjuicios que puedan generar sus actos u omisiones, de tal manera que, según se considere, puede obedecer a una política de administración de personal y de fortalecimiento de su labor misional que resulta conveniente para, además de otorgar protección a sus funcionarios en el desempeño de sus funciones, se brinde la cobertura adicional de los respectivos gastos de defensa, por lo que puede ser contratada en el marco de la autonomía administrativa y presupuestal de cada entidad.

 

En el caso de Bogotá, la jurisprudencia ha establecido que si bien, no es obligatorio que las entidades públicas amparen la responsabilidad civil de sus servidores públicos, en virtud de su autonomía presupuestal, pueden hacerlo:

 

"Conforme a la autonomía administrativa y presupuestal que le confiere el artículo 105 del decreto con fuerza de ley 1421 de 1993, régimen especial de Bogotá D.C., en concordancia con el artículo 53 del decreto 2715 de 2012, la Contraloría de Bogotá D.C. puede contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil por daños patrimoniales a terceros y a la entidad, generados por causa o con ocasión del desempeño de las funciones por sus distintos servidores públicos, incluido el amparo adicional de gastos de defensa judicial"[4]. (Resaltado fuera del texto)

 

Lo anterior teniendo en cuenta que las entidades estatales tienen la autonomía legal orgánica para asegurar estos riesgos, en el desempeño de las funciones ejercidas por los servidores públicos, como lo ha advertido el Consejo de Estado:

 

"Las pólizas de responsabilidad por el desempeño de funciones pueden ser tomadas voluntariamente por los servidores públicos que desempeñan funciones de auditoría en las contralorías, ya que no existe una norma legal que establezca este seguro como obligatorio. Dichas pólizas podrían también ser tomadas por las contralorías, bien en cumplimiento de una norma legal que les impusiera tal obligación, la cual ciertamente no existe en el momento actual, o por decisión autónoma dentro de sus políticas de operación y administración, con la finalidad de brindar confianza y seguridad a los servidores públicos en el desempeño de sus funciones, por la protección económica que confiere el seguro, y siempre y cuando cuenten con la partida presupuestal necesaria para el pago de las primas correspondientes"[5]. (Resaltado fuera del texto)

 

En el mismo sentido, el Consejo de Estado también ha argumentado que el Estado tiene la obligación de responder por las actuaciones de sus agentes, toda vez que actúa mediante ellos, lo que implica que se pueda amparar el daño causado en el ejercicio de sus funciones:

 

"Se observa que la posibilidad de asegurar los riesgos inherentes a la actuación de representantes y dependientes encuentra fundamento en tanto que a la persona jurídica se le impone el deber general de responder por los daños causados por sus representantes, en tanto que actúa precisamente a través de los mismos y, por otra parte, en el caso de los empleados, se le atribuye a la entidad asegurada —en calidad de empleador— la responsabilidad por los daños causados por los dependientes bajo su control, en los términos del artículo 2349 del Código Civil[6]. (Resaltado fuera del texto)

 

La Procuraduría General de la Nación, han descrito la necesidad de asegurar la responsabilidad civil de sus servidores públicos, así:

 

"De otro lado, en consideración que en la Entidad existen cargos directivos que tienen alta responsabilidad administrativa, fiscal, penal y civil con el fin de que estos servidores no queden desprotegidos. se hace necesario contratar la póliza de Responsabilidad Civil Servidores Públicos. con el fin de lograr equilibrio entre los deberes las cargas que el ejercicio del cargo público les impone la necesaria seguridad de quien lo ejerce.

 

Este seguro busca amparar estos servidores de la Procuraduría contra los perjuicios patrimoniales derivados del desempeño de las funciones propias de su cargo por responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria penal. Además, se cubren los gastos, honorarios, costos judiciales en que incurran los asegurados para su defensa como consecuencia de cualquiera de los procesos mencionados con antelación. La contratación de este seguro se soporta legalmente en las siguientes preceptivas: Ley 1815 de 2016 "Por la cual se decreta el presupuesto de rentas recursos de capital ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del lo de enero al 31 de diciembre de 2017" Decreto 2170 de 2016 "Por el cual se liquida el presupuesto general de la nación para la vigencia fiscal de 2017, se detallan las apropiaciones se clasifican definen los gastos", que en sus artículos 52 55, respectivamente, disponen: 'f...) También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal fiscal que deban realizar estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad no sea condenada la contraparte las costas del proceso. Esta disposición será aplicada en las mismas condiciones los Superintendentes, así como las Empresas Industriales Comerciales del Estado las Sociedades de Economía Mixta asimiladas estas". (Resaltado fuera de texto)

 

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en pronunciamiento del 14 de febrero de 2013, indicó lo siguiente sobre la aplicación de la ley anual de presupuesto en las entidades distritales.

 

"Adicionalmente se observa que existe una norma de orden presupuestal a nivel nacional que sería también aplicable en el orden distrital. siguiendo la regla de remisión normativa establecida en el artículo 353 de la Constitución que dice así:

 

"Artículo 353. Los principios y las disposiciones establecidos en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto".

 

Dicha norma es el artículo 53 del decreto 2715 del 27 de diciembre de 2012, "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2013, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos", el cual establece en su inciso tercero lo siguiente:

 

"Artículo 53.

 

(...)

 

(Las entidades estatales) También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades, siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.

 

(…)”

 

Esta norma, que se repite todos los años en el decreto de liquidación del Presupuesto Nacional, viene a ser aplicable para las contralorías territoriales, entre las cuales se encuentra la de Bogotá D.C., pues si bien está incluida dentro de la Tercera Parte "Disposiciones Generales" del decreto de liquidación del Presupuesto Nacional para la vigencia de 2013, y se pudiera entender que se aplica sólo a entidades del orden nacional, lo cierto es que esta norma se refiere a las entidades estatales, es decir, aquellas en las cuales participa el Estado en sus distintos órdenes: nacional, departamental, distrital y municipal".

 

Conforme a las normas y la doctrina del Consejo de Estado, actualmente está claro que una forma de mitigar el riesgo de responder por el daño que causa el Estado es la adquisición de pólizas que incluyan el costo de la defensa jurídica.

 

Adicionalmente, este tipo de normas contribuyen a: "b) Facilitar la gestión de las Entidades Distritales y permitir a las autoridades la toma de decisiones"; cumplir el principio presupuestal de la Universalidad y; desarrollar autonomía contractual, consagrado respectivamente, en los artículos 8, 13 y 87 del Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrital, Decreto Distrital 714 de 1996.

 

2. Autonomía de las aseguradoras

 

La Superintendencia Financiera de Colombia, es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual se ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora en Colombia, según el artículo 325, numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

 

Por su parte, las compañías aseguradoras están sometidas en su autonomía para diseñar las pólizas que ofrecerán al público, solamente a la aprobación, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, por lo que la entidad estatal define las necesidades de cobertura y amparo, de acuerdo con los bienes de los que se trate y de las obligaciones legales de protección, pero es la aseguradora, en el marco de su autonomía, la que define si está en capacidad de ofrecer el servicio que se adecue a aquellas necesidades, con las condiciones de operación que previamente han sido diseñadas y aprobadas por la Superintendencia Financiera.

 

Para apoyar y facilitar la definición de los aspectos técnicos de las pólizas a contratar y la cobertura de las necesidades de cada entidad estatal, de acuerdo con los productos especializados que ofrece el mercado asegurador, se cuenta con la posibilidad de contratar un intermediario o corredor de seguros, cuya función en los términos del artículo 40 de la Ley 663 de 1993, es el ofrecimiento de seguros, la promoción de su celebración y la obtención de la renovación de los mismos, entre el asegurado y el asegurador.

 

3. Alcance del artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019

 

Con el artículo 63 del recientemente expedido Decreto Distrital 777 de 2019, se introdujo de manera expresa a la normativa distrital la disposición que faculta a las entidades distritales para asegurar la responsabilidad civil de sus servidores públicos, de manera directa reteniendo el riesgo o, indirecta entregándoselo a un tercero como es la adquisición de la póliza, así:

 

"Artículo 63. Seguro de responsabilidad civil. En consonancia con la normativa cuyo fin es la protección del patrimonio público y la asunción de las responsabilidades derivadas del cumplimiento de los deberes del Estado, las entidades distritales podrán asegurar la responsabilidad civil de sus servidores públicos por actos o hechos no dolosos ocurridos en el ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que se causen, de manera directa mediante la retención del riesgo bajo la figura del autoseguro o, indirecta mediante el traslado de los riesgos a una compañía de seguros.

 

Los gastos de defensa se podrán pagar siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere a los servidores de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso.

 

Cuando se opte por retener el riesgo, se podrá disponer de un Fondo Especial, de un producto similar de aseguramiento que ofrezca el mercado asegurador autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia o del Fondo de Compensación Distrital.

 

Lo dispuesto en el presente artículo también será aplicable a las Empresas Industriales y Comerciales, a las Empresas Sociales del Distrito y a los Fondos de Desarrollo Local.

 

Parágrafo. Para la creación del fondo especial se deberá seguir el trámite correspondiente ante el Concejo de Bogotá D.C., a excepción de las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito, para las cuales, será la Junta Directiva la encargada de aprobar la creación de fondos especiales destinados al aseguramiento directo de la responsabilidad civil de sus servidores públicos, en los términos del presente artículo, previo concepto favorable de la Secretaria Distrital de Hacienda.”

 

Esta propuesta surgió de la necesidad de prever, desde la perspectiva presupuestal, la forma en que se asumirán los riesgos producto del actuar de los servidores públicos en el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política.

 

El artículo 63 hace parte del Decreto 777 de 2019, reglamentario del Estatuto Orgánico del Presupuesto Distrital, y en consonancia con el nivel nacional y la doctrina del Consejo de Estado, desarrolla la facultad de las entidades distritales para realizar el aseguramiento de la responsabilidad civil de sus servidores públicos, respondiendo a la debida planificación de los gastos en los que podrá incurrir cada entidad con ocasión del daño patrimonial que se cause por el actuar no doloso de sus servidores públicos.

 

Por otra parte, de manera complementaria se introdujo la opción de retener el riesgo, de forma similar a lo previsto por la Ley 42 de 1993, en cuanto a la posibilidad de asumirlo a través de la creación de fondos, bajo la figura del autoseguro, considerando las dificultades que se pueden presentar para la contratación de los seguros comerciales que ofrecen este amparo, y que, como lo conceptúo la Superintendencia Financiera, el asegurador tiene la facultad para decidir si asume o no los riesgos asegurables, de conformidad con el artículo 1056 del Código de Comercio.

 

Según lo expuesto, es claro que el alcance del artículo 63 del Decreto 777 de 2019 es, por una parte, incorporar en la normativa distrital la posibilidad de que las entidades distritales, en el marco de su autonomía administrativa y presupuestal, contraten un seguro comercial que ampare la responsabilidad civil de sus servidores públicos, y por otra, la posibilidad de retener el riesgo, asumiéndolo bajo la figura del autoseguro, sin ninguna injerencia en la operatividad de las pólizas ofrecidas por el mercado asegurador, ni en las obligaciones de los abogados que ejercen la defensa de los servidores o ex servidores en el marco de una de estas pólizas.

 

En ese sentido, es importante resaltar que el artículo no se refiere en absoluto al desempeño de los abogados que representan judicialmente a los servidores públicos o ex servidores públicos investigados, ni a los requisitos para iniciar la cobertura del siniestro, como quiera que estos son asuntos que escapan de las facultades que le asisten al Alcalde Mayor de Bogotá, en el marco del Decreto 777 de 2019.

 

Las prevenciones tomadas frente a que se trate de actos o hechos no dolosos ocurridos en el ejercicio de las funciones, y a que los gastos de defensa se cubran siempre y cuando exista decisión definitiva que exonere a los servidores de toda responsabilidad y no sea condenada la contraparte a las costas del proceso, obedecen a las mismas condiciones que hacen parte de las actuales coberturas ofrecidas por las aseguradoras comerciales, como quiera que, estas pólizas se han diseñado con fundamento en las disposiciones del nivel nacional para su contratación, esto es, lo previsto en la ley anual del presupuesto:

 

"También podrán contratar un seguro de responsabilidad civil para servidores públicos, mediante el cual se ampare la responsabilidad de los mismos por actos o hechos no dolosos ocurridos en ejercicio de sus funciones, y los gastos de defensa en materia disciplinaria, penal y fiscal que deban realizar; estos últimos gastos los podrán pagar las entidades. siempre V cuando exista decisión definitiva que exonere de toda responsabilidad V no sea condenada la contraparte a las costas del proceso."[7] (Resaltado fuera del texto)

 

Sobre los actos o hechos no dolosos, se aclara que esta limitación está consignada en el artículo 1055 del Código de Comercio, que dispone:

 

"Artículo 1055. «Riesgos Inasegurables>. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo."

 

Según lo anterior, esta restricción obedece a que una conducta dolosa de cualquiera de las partes intervinientes en el contrato, como determinante de la ocurrencia del siniestro, elimina el factor de la incertidumbre en el riesgo y, adicionalmente, contraviene el orden jurídico. Por esta razón, actualmente, según el depósito público de pólizas de la Superintendencia Financiera de Colombia[8] las pólizas de responsabilidad civil de servidores públicos tienen por objeto, de manera general, amparar los perjuicios o detrimentos patrimoniales causados a la entidad tomadora del seguro, como consecuencia de decisiones de gestión incorrectas, pero no dolosas, adoptadas y/o ejecutadas o no ejecutadas por los servidores públicos, encontrando que en algunos casos se habla de actos incorrectos, definidos por las mismas aseguradoras como:

 

“La acción u omisión imputable a uno o varios asegurados, contraria a las normas de comportamiento que se imponen a los servidores públicos, cometidas en el desempeño de las funciones propias de su cargo, siempre y cuando tales acciones u omisiones no tengan el carácter de doloso.”

 

De igual manera, se encuentra que este tipo de pólizas cubren los gastos u honorarios de abogados y costos judiciales en que incurran los asegurados para su defensa como consecuencia de cualquier investigación o proceso iniciado por organismos de control, como procesos disciplinarios, administrativos, civiles, penales, y de responsabilidad fiscal, condicionando en los tipos de proceso que así aplique, el pago de los gastos de defensa a que exista fallo eximente de responsabilidad, para lo cual operan por reembolso.

 

De acuerdo con lo anterior, no existe ninguna variación en la disposición normativa que fundamenta la contratación de la póliza de responsabilidad civil de servidores públicos, por lo que tampoco debe presentarse variación en las condiciones para su ejecución, salvo que estas variaciones surjan de la autonomía de las aseguradoras al ofrecer sus productos.

 

CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Dirección se pronuncia frente a las consultas planteadas en los siguientes términos:

 

1. ¿La obligación de los abogados que representan a los funcionarios y ex funcionarios en el marco de una póliza de responsabilidad de servidores públicos se transforma en una obligación de medio a resultado?

 

Este asunto de las obligaciones de los apoderados que representen a los servidores o ex servidores públicos en los procesos judiciales y administrativos no fue regulado y, en consecuencia, no se cambia la naturaleza de las obligaciones de los mencionados apoderados por el artículo 63 del Decreto 777 de 2019.

 

2. ¿Se deben modificar las condiciones de las pólizas de responsabilidad que se traslada a una aseguradora en el sentido de simplemente comunicar el siniestro, pero restringir los pagos que se realizan de manera proporcional al abogado la aseguradora? (sic)

 

No es objeto de regulación del artículo 63 del Decreto 777 de 2019 la fijación de las condiciones contractuales de las pólizas de responsabilidad, a que se ha hecho referencia.

 

En ejercicio de su autonomía administrativa y presupuestal, la entidad consultante es la encargada de establecer las condiciones del servicio al momento de contratar la póliza de responsabilidad civil de servidores públicos, de acuerdo con las necesidades evidenciadas en la entidad, para lo cual, con el apoyo del corredor o intermediario de seguros que se contrate para tal fin, deberá definir los requisitos técnicos que más le beneficien.

 

3. ¿Atendiendo a la mecánica comercial de esta clase de seguros se debería entender que no es viable para entidades contratar esta clase de seguro de riesgo de manera indirecta como actualmente sucede en la mayoría de las entidades?

 

El artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019 faculta a las entidades distritales para asegurar la responsabilidad civil de sus servidores públicos, mediante dos opciones, i) de manera directa a través de la retención del riesgo bajo la figura del autoseguro o, ii) indirecta, por medio del traslado de los riesgos a una compañía de seguros.

 

De acuerdo con lo anterior, en el marco de su autonomía administrativa y presupuestal, la entidad consultante puede optar por la forma de precaver y asegurar el riesgo que más resulte conveniente a sus intereses, según los productos ofertados por el mercado asegurador y la planificación presupuestal que haga sobre los gastos en los que podrá incurrir con ocasión del daño patrimonial que se cause por el actuar - no doloso - de sus servidores públicos.

 

En ese sentido, como ya se ha mencionado, es pertinente reiterar el alcance de las disposiciones contenidas en el artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019, a partir de su finalidad:

 

i) Incorpora de manera expresa en la normativa distrital la facultad para que las entidades distritales, contraten un seguro comercial que ampare la responsabilidad civil de sus servidores públicos.

 

ii) Integra la posibilidad de retener el riesgo, asumiéndolo bajo la figura del autoseguro. Para lo cual, determina que cuando se opte por esta opción, se podrá disponer de un Fondo Especial, o de un producto similar de aseguramiento que ofrezca el mercado asegurador autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia o, del Fondo de Compensación Distrital.

 

Así las cosas, las entidades distritales están facultadas para asegurar la responsabilidad civil de sus servidores públicos por la opción que les sea más favorable.

 

Finalmente, ante la referencia hecha en el concepto que se adjunta a la consulta, sobre que puede darse una aplicación confusa del artículo 44 de la Ley 610 de 2000[9], se advierte que el artículo 63 del Decreto Distrital 777 de 2019, no contiene disposiciones sobre la vinculación del garante a los procesos de responsabilidad fiscal, cuando el presunto responsable se encuentre amparado por una póliza, por lo que su aplicación no incide en el proceso determinado por la referida ley. En este sentido, no existe ninguna contradicción entre lo dispuesto por el artículo 63 del Decreto 777 de 2019 y lo preceptuado en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.

 

En procura de impulsar la política de mejoramiento continuo en el procedimiento de Asesoría Jurídica de la Secretaría Distrital de Hacienda, es importante que verifique si el concepto emitido contribuyó a resolver de fondo el problema jurídico planteado. De no ser así, por favor informe a la Dirección Jurídica.

 

LEONARDO ARTURO PAZOS GALINDO

 

DIRECTOR JURÍDICO

 

Ipazos@shd.gov.co

 

Copia: Dra. Paula Johanna Ruiz Quintana, Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, Carrera 8 No. 10 – 65, correo electrónico pjruizq@secretariajuridica.gov.co, correspondencia@secretariajuridica.gov.co

 

Revisado por: Manuel Ávila Olarte

Proyectado por: Enny Yojana Lamus Trujillo

 

NOTAS AL PIE DE PÁGINA:


[1] Sentencia de la Corte Constitucional C-430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[2] Sentencia de la Corte Constitucional -100 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

[3] Ibidem.

[4] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.  Consejero Ponente: Augusto Hernández Becerra. Bogotá. D. C., Catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00106-00(2131).

[5] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Augusto Hernández Becerra. Bogotá, D.C., Seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 1100103-06-000-2012-00031-00(2100).

[6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección A. Rad. 250002326000200201431-01.

[7] Disposición recogida por las leyes anuales de presupuesto desde el año 2004, y actualmente vigente según el artículo 43 de la Ley 2008 de 2019.

[8] https://www.superfinanciera.gov.co/iniciofindustrias-supervisadasfindustria-aseguradora/consulte-lascondiciones-generales•de-su-poliza-de-seguro-10090607

[9] "ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella."