RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá D.C., 

Doctora

LUZ MARY CARDENAS HERRERA

Gerente General

Lotería de Bogotá

Carrera 32 A No. 26-14

Ciudad

Asunto. Consulta aplicación del artículo 60 de la Ley 1955 de 2019 al Contrato de Concesión del juego de apuestas permanentes No. 068 de 2016 suscrito entre la Lotería de Bogotá y el Grupo Empresarial en Línea S.A.

Radicados Nos.  1-2020-231/ 1-2020- 2794/ 1-2020-2946

Respetada doctora Luz Mary:

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su solicitud de concepto jurídico emitido, previa las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”^[1] (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”^[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

Cabe precisar que atendiendo la relevancia de la materia objeto de consulta, se solicitó concepto al doctor Miguel Ernesto Caicedo Navas asesor externo de la Secretaría Jurídica Distrital, el cual se describe en el presente documento

II. ANTECEDENTES

En el 2016, la Lotería de Bogotá celebró el Contrato de Concesión No. 68 con el Grupo Empresarial en Línea S.A cuyo objeto es la ejecución de la actividad monopolística de apuestas permanentes o chance.

Al celebrar este contrato, que se encuentra vigente, la sociedad concesionaria se obligó a pagar al Estado, representado por la Lotería de Bogotá, un precio por los derechos de explotación monopolística, en los términos contenidos en el régimen propio de los juegos de suerte y azar, esto es, el artículo 24 de la ley 643 de 2001^[3], modificado por la Ley 1393 de 2010^[4]. Dicha obligación está consignada expresamente en la cláusula segunda del contrato.

Sin embargo, de acuerdo con lo descrito por la Lotería de Bogotá, en el marco del seguimiento a la ejecución del contrato, se encontró que la sociedad concesionaria no liquidó el valor de la rentabilidad mínima y el anticipo mensual de los derechos de explotación, conforme a las cláusulas del contrato suscrito entre las partes. La sociedad realizó la liquidación con base en el artículo 60 de la ley 1955 de 2019, aplicando esta norma en forma retroactiva.

De acuerdo con lo señalado por la Lotería de Bogotá, la sociedad concesionaria aplicó la mencionada disposición de la ley 1955 de 2020, bajo el argumento de que cualquier modificación al régimen del monopolio de juegos de suerte y azar, es de aplicación inmediata. Además, afirmó que en materia tributaria el momento de celebración del contrato no es criterio para determinar la ley aplicable y que en consecuencia la norma aplicable en el caso concreto es la última en el tiempo.

III.CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

La actividad monopolística en Colombia se sustenta en el artículo 336 de la Constitución Política. Esta norma dispone que la creación de monopolios es una facultad exclusiva del Estado, en cabeza del legislador. Asimismo, enuncia que todo monopolio deberá establecerse como arbitrio rentístico, y que su organización, administración, control y explotación, se ejercerán de acuerdo con un régimen propio, fijado por le ley. 

Sobre el contenido de este artículo, la Corte Constitucional, en sentencia C-1191 del 2001^[5], señaló que es claro que “[E]l Constituyente autorizó los monopolios rentísticos, pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia que se habían detectado durante la vigencia de la anterior Constitución. Por ello la Carta establece que estas actividades están sujetas a un régimen jurídico ´propio´, que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental. La Carta cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del debate político y democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos, así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización, administración, control y explotación.”

En ese sentido, todo monopolio cuenta con un régimen jurídico especial, expedido por el legislador, el cual determina, entre otras cosas, condiciones específicas en materia de contratación para la ejecución de la actividad monopolítica.

Así las cosas, el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar es una actividad exclusiva del Estado cuyo régimen propio está consignado en la Ley 643 de 2001 y su objeto, según el artículo primero de esta norma, es “(…) explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar,  y establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, respetando el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud (…).”

Los artículos 21 y 22 de ley 643 de 2001 consagran el juego de apuestas permanentes o chance como una modalidad de juego de suerte y azar, cuyo ejercicio se hará a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años.

Por su parte, el artículo 8 de la misma ley dispone que en los casos en que los juegos de suerte y azar se operen mediante terceros, la entidad que administre el respectivo juego exigirá a estos un porcentaje de los ingresos brutos a título de derechos de explotación.

El porcentaje a pagar por concepto de derechos de explotación se encuentra consagrado en el artículo 24 de la referida ley, modificado por el artículo 23 de la ley 1393 de 2010. Esta norma contempla la figura de la rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes, y la define como el mínimo de ingresos brutos que, por la venta del juego deben generar los operadores por cada año y durante toda la vigencia del contrato, de forma que las ventas se sostengan y se procure su crecimiento como arbitrio rentístico para la salud.

El mismo artículo establece la forma de determinar la rentabilidad mínima, así: “[L]a rentabilidad mínima será igual a la mayor cifra entre el promedio anual de los ingresos brutos obtenidos por la venta del juego durante los cuatro (4) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio y la sumatoria de esos ingresos brutos en el año inmediatamente anterior  a la apertura del proceso licitatorio, más un porcentaje de crecimiento año a año que será igual al índice de precios al consumidor.”

Además, la norma en comento advierte que corresponde al concesionario pagar el doce por ciento (12%) sobre los ingresos brutos a título de derechos de explotación con destino a la salud, más el valor adicional que llegare a existir entre ese porcentaje de derechos de explotación y el doce por ciento (12%) sobre el valor mínimo de los ingresos brutos que por ventas al juego fueron previamente señalados en el contrato como rentabilidad mínima. Señala que pagarán ese valor adicional a título de compensación contractual con destino a la salud, sin que haya lugar a reclamación o indemnización alguna en su favor, y que será causal de terminación unilateral de los contratos de concesión, el incumplimiento de esta obligación.

Este artículo, entonces, determinó la manera específica en que los terceros que operen juegos de apuestas permanentes, pagarán al Estado por el privilegio de explotar el monopolio público.

En este contexto legal, en el 2016, la Lotería de Bogotá celebró el Contrato de Concesión No. 68 de ese año.

No obstante, el artículo 60 de la Ley 1955 de 2019 modificó el referido artículo 24 de la Ley 643 de 2001 en los términos antes expuestos y dispuso que la rentabilidad mínima anual del juego de apuestas permanentes será el valor pagado por concepto de derechos de explotación en el año inmediatamente anterior, para lo cual, la única referencia son los ingresos brutos del juego.

Ahora bien, el artículo 60 de la Ley 643 de 2001 establece la exclusividad y prevalencia del régimen propio, señalando que, en los asuntos específicos que dicha ley regule, ésta tendrá prevalencia sobre las demás leyes. De lo anterior se concluye que aquellos aspectos no regulados de manera específica por la ley del monopolio, se sujetan a las normas generales que rigen la respectiva materia.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico que nos concierne, es necesario establecer si en la ley que contiene el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, existe alguna disposición que se refiera a la aplicación de las leyes en el tiempo, pues de ser así, esta deberá prevalecer por encima de las demás leyes y en consecuencia será la norma aplicable.  No obstante, la respuesta a esta pregunta es negativa. No existe en la Ley 643 de 2001 ninguna disposición que se refiera a la aplicación en el tiempo de las normas del régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar. En consecuencia, este asunto debe regirse por las normas generales que regulan la aplicación de la ley en el tiempo.

En ese orden de ideas, es necesario remitirse a la regla general en materia de aplicación de las leyes en el tiempo, la cual se encuentra consagrada en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887^[6]. Esta norma establece que “[E]n todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.  De esto se desprende que, en principio, las leyes posteriores a la celebración de un contrato no podrán aplicarse a este.

Recogiendo estas consideraciones en el caso bajo estudio, tenemos que el contrato celebrado entre la Lotería de Bogotá y el Grupo Empresaria S.A. se rige por la Ley 153 de 1887 en lo referente a la aplicación de la ley en el tiempo, pues su régimen especial no dispone algo particular al respecto. Dado que el contrato fue suscrito en el 2016, las partes no pueden ejecutarlo con base en normas posteriores a la Ley 643 de 2001, modificada por la Ley 1393 de 2010, que era la norma vigente al momento de la suscripción del contrato. Por consiguiente, el artículo 60 de la Ley 1955 de 2019 no puede aplicarse para liquidar la obligación del concesionario; y, en consecuencia, el Grupo Empresarial en Línea S.A. en su condición de concesionario del juego de apuestas permanentes debe atenerse a lo estipulado en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 23 de la Ley 1993 de 2010 y hacer su liquidación de acuerdo con lo previsto en esta norma.

Por otra parte, el Grupo Empresarial en Línea S.A argumenta que, en materia tributaria, el momento de celebración del contrato no es criterio para determinar la ley aplicable y que en consecuencia rige la última ley en el tiempo.

Esta tesis es desacertada, pues tal como lo manifiesta la Lotería de Bogotá el pago que realizan los concesionarios al Estado no es de naturaleza tributaria, sino que es una renta contractual, un pago por el privilegio de explotar un monopolio público, tal como lo ha señalado reiterada jurisprudencia constitucional, entre otras por la providencia referenciad por la entidad concedente en su comunicación. Así las cosas, insistimos, para el caso del contrato de concesión No. 068 de 2016, la norma que regula la aplicación de la ley en el tiempo es la regla general contenida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

IV. CONCLUSIÓN.

En el contexto normativo y jurisprudencial descrito, no es juridicamente viable aplicar el artículo 60 de la Ley 1955 de 2019 al contrato de concesión No. 68 de 2016, puesto que la norma que rige dicha relación contractual es la regla consagrada en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001 con la modificación efectuada por el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, y porque el pago que realizan los concesionarios no es de naturaleza tributaria. En consecuencia, el Grupo Empresarial en Línea S.A deberá determinar la rentablidad mínima anual, basándose en el método contemplado en esta última disposición.

Por las razones expuestas, se respalda la posición planteada por la Lotería de Bogotá en el sentido de exigir al concesionario del juego de apuestas permanentes en la ciudad de Bogotá D.C. el cumplimiento de la dispoción contenida en el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010.

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

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