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Fallo 15126 de 1978 Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Fecha de Expedición:
14/06/1978
Fecha de Entrada en Vigencia:
14/06/1978
Medio de Publicación:
No fue puiblicado
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Definición de vínculos para la Norma:

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

Bogotá, D.E., Junio catorce (14) de mil novecientos setenta y ocho (1978)

Magistrado Ponente:

CARLOS OCTAVIO RODRIGUEZ VASQUEZ

Ref: Juicio No. 15126 – VARIOS

Aprobado acta No. 20

EXEQUIBILIDAD DEL ACUERDO No. 7 DE 1977 EMANADO DEL CONCEJO DEL DISTRITO ESPECIAL DE Bogotá

Remitido por la Secretaría General del Concejo Distrital, ha llegado el texto del Acuerdo No. 7 de 1977 y las objeciones que sobre inexequibilidad o ilegalidad de sus artículos 26, 27, 30, 34 ordinal g) 46, 47, 48 y 50 ha formulado el señor Alcalde Mayor Dr. Bernardo Gaitán Mahecha.

Ver el Acuerdo Distrital 7 de 1977 , Ver el Fallo del Consejo de Estado 88 de 1986

I. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Si bien dentro del régimen municipal ordinario previsto en el ordinal 8 del artículo 194 de la Constitución sólo se autoriza al Tribunal para decidir sobre la exequibilidad de los Acuerdos, es decir, sobre su conformidad con la Constitución, el art. 10 del Decreto 3133 de 1968 va más al fondo y lo autoriza para declarar fundadas o infundadas las objeciones del Alcalde y a juzgar sobre la legalidad de los mismos. Este procedimiento especial para los Acuerdos del Distrito tiene raíces constitucionales en la primera parte del art. 199 de la Constitución que preceptúa:

"La ciudad de Bogotá, capital de la República será organizada como un Distrito Especial, sin sujeción al régimen municipal ordinario, dentro de las condiciones que fije la Ley".

Así pues conforme a esta precisión de la norma constitucional citada, el legislador en el art. 10 del Decreto orgánico del Distrito Especial 3133 de 1968, fijó las condiciones de control jurisdiccional de los actos del Concejo Distrital sometiéndolos, aún dentro del proceso de su formación, al control jurisdiccional de exequibilidad y legalidad por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo que no hizo para el régimen municipal ordinario de los Concejos Municipales del resto del departamento, en donde el control jurisdiccional se restringe sólo a los actos (se subraya) de los Concejos pasados por el Gobernador para que el Tribunal decida sobre su exequibilidad (se subraya). En el Distrito Especial pues, la decisión del Tribunal sobre la constitucionalidad o ilegalidad del proyecto objetado por el Alcalde condiciona la validez jurídica del mismo, al ordenar el aparte 3 del art. 10 del Decreto 3133 de 1968":

"Si las objeciones fueren por inconstitucionalidad o ilegalidad y el Concejo las rechazare pasará el proyecto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Si el Tribunal declarare que son fundadas las objeciones se archivará el proyecto; y si decidiere que son infundadas el Alcalde estará obligado a sancionarlo (se subraya).

Teniendo la Sección Tercera del Tribunal competencia plena para decidir sobre la exequibilidad e ilegalidad propuesta en el pliego de objeciones formuladas al proyecto del Concejo Distrital, señalado con el número 7, por el Alcalde Distrital, a ello procede mediante las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Antes de entrar en materia y para mayor ilustración es necesario recordar que el Alcalde presentó, según certificación de la Secretaría del Consejo visible a folios 191 a 192, el proyecto de Acuerdo No. 16 de 1977 el Gobierno Distrital del Dr. Bernando Gaitán Mahecha formuló objeciones al proyecto de Acuerdo "por el cual se dictan normas generales para la organización y el funcionamiento de la Administración Distrital con su respectiva exposición de motivos; que el 26 de Septiembre de 1977, el Gobierno Distrital del Dr. Bernardo Gaitán Mahecha formuló objeciones al proyecto de Acuerdo "por el cual se dictan normas generales para la organización y funcionamiento de la Administración Distrital" que, el Concejo le había enviado para su sanción y había sido recibido por el Alcalde el 16 del mismo mes (ver folios 265 a 278).

LAS OBJECIONES RECHAZADAS POR EL CONCEJO

A folios 76 a 106 se encuentra el informe rendido por el Concejo Distrital en relación con las objeciones formuladas por el Alcalde, y rechazadas por el Concejo, aspecto éste al que de Acuerdo con la norma precitada se circunscribe el estudio del Tribunal para hacer la declaración exigida por el art. 1 del Decreto 3133 de 1968, con fundamento en el art. 199 de la Constitución. A folios 220 a 238 y 301 a 355 los sindicatos de la Empresa de Acueducto, del IDU, de la Energía y el Dr. Hernando Herrera Vergara como apoderado del sindicato de Trabajadores de la Caja de Vivienda Popular, impugnan las objeciones formuladas por el Alcalde a los arts. 27, 28, 34 literal g) y art. 50 del Acuerdo No. 7 del Concejo.

EL TEXTO DE LAS OBJECIONES

"OBJECIONES POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD"

"1. "El artículo 46 del proyecto de Acuerdo objetado, en su parágrafo dispone que "la representación actual de los fideicomisarios en las Juntas Directivas de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado y Energía Eléctrica de Bogotá será reemplazada a partir de la sanción del acuerdo con representantes del Concejo, aumentando de dos (2) a cuatro (4) el número de sus voceros con sus respectivos suplentes".

"A su vez los artículos 47 y 48 determinan la composición de las Juntas Directivas de tales empresas, modificando sustancialmente la que rige actualmente y que fuera dispuesta por los acuerdos Nos. 105 de 1955, para la primera, y 129 de 1959, en concordancia con el 34 de 1967, para la segunda".

"Estas disposiciones violan el artículo 197, ordinal 4 de la Constitución Nacional, que le dan al Concejo la facultad de crear establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales, pero a iniciativa del alcalde".

"Tanto la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han interpretado el ordinal 4 del artículo 197 de la Constitución Nacional en el sentido de que si la iniciativa del alcalde se requiere para crear tales organismos, es indispensable también para modificar la composición de sus Juntas Directivas".

"Dijo la Corte en fallo de 1 de Octubre de 1969, de que fue ponente el doctor Hernán Toro Agudelo: "Conforme a la atribución 4 del artículo 197, de la Cn.N., corresponde a los Concejos, a iniciativa del Alcalde, crear estos establecimientos públicos y empresas; la facultad de crear comprende obviamente la de suprimir, modificar, funcionar y alterar en cualquier otra forma la existencia de dichas entidades".

"Y el Consejo de Estado en fallo de 3 de Marzo de 1972, de que fue ponente el doctor Lucrecio Jaramillo Vélez, al decidir sobre la inconstitucionalidad de una ordenanza de la Asamblea de Antioquia que, sin iniciativa del Gobernador, varió la composición de la Junta Directiva de algunas entidades departamentales, afirmó lo siguiente: "la ordenanza acusada viola también el artículo 187 No. 6, C.N., al modificar sustancialmente la composición de las Juntas de los establecimientos públicos departamentales, sin haber contado para ello con la iniciativa del Gobernador".

"Precisamente, la facultad que le da el artículo 187 de la Constitución Nacional a las Asambleas, es idéntica a la que el artículo 197 de la Carta confiere a los Concejos".

"Con el fin de aclarar aún más, si cabe, el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre ésta (sic) materia, transcribimos otro aparte del citado fallo del 1 de Octubre de 1969. Dice así: "Es del resorte del legislador, por ejemplo, autorizar a los municipios.... para que determinadas actividades suyas... se organicen bajo la forma de establecimientos públicos... prescribiendo al tiempo ciertas reglas fundamentales u orgánicas para su funcionamiento, como serían las de duración mínima o máxima, estructura básica de su gobierno, v. gr. Director o gerente, junta directiva.... inclusive ciertas normas en cuanto a la composición y origen de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos municipales, por ejemplo, que cuenten con adecuada representación de los integrantes de la administración ejecutiva municipal, del Concejo y aún de sectores particulares".

"Pero el que la ley pueda señalar preceptos reglamentarios para el ejercicio de esa atribución y más aún, fijar normas orgánicas o estatutos básicos para la existencia y funcionamiento de las entidades de que trata, no significa, en modo alguno, que el legislador esté en capacidad de sustituir a los Concejos, para disponer por sí mismo, directa y nominativamente, la creación, prórroga, modificación o extinción de éstas o de aquellas o la composición individual de sus directivas. La competencia en esas materias está constitucionalmente reservada a cada Concejo, condicionada, se repite, a la iniciativa que la Carta otorgó también al respectivo alcalde". (el subrayado es nuestro)" (en el original).

"No cabe duda que sobre la materia específica a que se refieren los artículos del proyecto que objetamos no existe iniciativa del Alcalde Mayor".

"El proyecto de Acuerdo que la administración sometió a la consideración del Concejo contenía apenas normas de carácter general, normas marco, sobre la organización y el funcionamiento de las entidades descentralizadas; pero, respecto a la estructura interna de las mismas, establecía, en su artículo 37, que sería determinada por sus respectivos estatutos, los cuales, tal como se anuncia en la exposición de motivos con que se acompañó el proyecto enviado al Concejo, debían ser sometidos por el Gobierno Distrital, una vez aprobado el acuerdo marco. Decíamos así en la exposición de motivos: "Con base en éste proyecto de acuerdo marco que se presenta, el Gobierno Distrital preparará para estudio y aprobación del Honorable Concejo, los proyectos de normas orgánicas para cada una de las entidades Distritales".

"Quedaba bien claro, pues, que la iniciativa en materia de estructuración orgánica de esas entidades, que comprende obviamente la composición de sus Juntas Directivas, se la reservó el Gobierno Distrital para cuando el Concejo hubiere dictado el acuerdo marco sobre normas generales de organización y funcionamiento de aquéllas".

"Conforme a la decisión de la Corte, algunos de cuyos apartes antes hemos citado, no podía el Concejo modificar la existencia o el régimen de las empresas distritales, ni la composición de sus Juntas Directivas, pues su competencia en esta materia no es discrecional, sino que se halla sometida a la iniciativa del Alcalde".

"2ª. En relación con ésta misma materia, creemos firmemente que la participación directa y personal de los concejales en las Juntas Directivas es inconstitucional, pues va contra el principio de separación de atribuciones entre los diferentes órganos de la administración, que consagra nuestra Carta Fundamental". "Cumple el Concejo, ciertamente, algunas funciones administrativas, pero ellas están expresamente consagradas en la Constitución y en la ley no es lógico, porque contraviene el principio general de la separación de las esferas de competencia de los distintos órganos de la Administración Distrital, el que los miembros del Cabildo ejerzan por fuera de las expresas atribuciones administrativas a que hemos aludido, las de intervenir en forma directa en el gobierno del Distrito y en la administración de las entidades centrales y descentralizadas del orden Distrital. Ello viene ocurriendo desde cuando el Concejo adoptó la política de designar sus propios miembros como representantes suyos en las entidades asesoras y coordinadoras de la administración central y en las Juntas Directivas de los organismos Descentralizados hasta el punto de establecer una absoluta mayoría por parte del Concejo en algunas de ellas. Pensamos que, cuando la Constitución Nacional (art. 194) y el Decreto ley 3133 de 1968 (art. 16 numeral 13) facultan a las Asambleas y al Concejo Distrital, en su orden, para designar representantes en las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas, lo hicieron sobre la base de que dichos representantes no debían ser miembros de las mismas Corporaciones, sino personas ajenas a ellas, designadas por las Asambleas o por el Concejo Distrital, mediante procedimientos tales como el de ser escogidos de ternas presentadas por el gobernador o el Alcalde Mayor, según el caso, o por algún establecimientos públicos y de las empresas Distritales".

"Pero hay algo más: por virtud de lo dispuesto en el literal g) del artículo 34, en concordancia con el artículo 50 del proyecto, se privaría al Alcalde Mayor de la facultad que le otorga el artículo 16 del Decreto 3133 de 1968, en su ordinal 2 y que se desprende de su atribución constitucional de jefe de la administración Distrital, de nombrar y remover libremente sus agentes, al someter el nombramiento de los Gerentes y Directores de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales que tienen ese carácter, a la aprobación de las Juntas Directivas. Y como en ellas, según el proyecto, tienen mayoría los Concejales, vendrían a ser éstos quienes elegirían a tales funcionarios, lo cual es abiertamente inconstitucional".

En cuanto a la Junta Distrital de Hacienda, cuya composición y funciones se reglamentan en los artículos 26 y 27 del proyecto, cabe la misma observación que venimos formulando. Siendo, como debe ser, un organismo de la administración central del Distrito y ejerciendo funciones que tienen neto carácter administrativo, no es procedente que se halle integrada en su mayoría por funcionarios y concejales elegidos por el Concejo (Personero y Tesorero). Estas normas del proyecto subrayan también el proceso de inversión de funciones a que nos hemos referido".

"Estas consideraciones nos llevan a objetar por inconstitucionales e ilegales los artículos 26, 27, 34, literal g), y 50 del proyecto, y a subrayar el carácter inconstitucional de las normas que en el proyecto disponen la representación directa de los concejales en las Juntas Directivas (artículos 47 y 48)".

"3. "El mismo artículo 47 también nos merece el reparo de ilegalidad en cuanto limita la facultad que la ley le confiere al alcalde para nombrar y remover libremente todos sus agentes (art. 1 del Decreto 3133 de 1968, ordinal 2). Conforme a lo dispuesto en el ordinal 13 del mismo Decreto 3133 de 1968, los representantes del Distrito en las Juntas Directivas de los establecimientos públicos y empresas distritales, con excepción de los designados por el Concejo, son agentes del Alcalde. Si lo son todos los representantes que el Alcalde nombra en las Juntas, con mayor razón tienen ese carácter sus delegados, todas aquellas personas a quienes él encarga de representarlo personalmente, en su condición de Alcalde y de llevar, por ende, su voz como si fuera el mismo Alcalde quien hablara y de ejercer la facultad de votar como si el mismo lo hiciera".

"Si la ley le da al Alcalde Mayor la atribución de designar sus agentes, no puede el Concejo arrebatársela señalando a quien deba actuar forzosamente como su delegado en las Juntas. Es clara, pues, la violación del art. 16 del Decreto 3133 de 1968 ordinales 2 y 13.

"El art. 16 en su ordinal 1 asigna a la Secretaría de Gobierno la dirección d ela función de jefes de Policía que corresponde a los Alcaldes Menores. Consideramos ilegal esta disposición ya que introduce una limitación a la facultad que la ley le da al Alcalde como jefe de policía en el Distrito (art. 39 Decreto Ley 1355 de 1970). Es evidente que tal atribución no puede ser cercenada por el Concejo subordinando el ejercicio de la jefatura de policía por parte de los Alcaldes menores, a la dirección del Secretario de Gobierno. Esta determinación, salvo lo que dispusiera la ley, podría ser delegada por el Alcalde Mayor en su Secretario de Gobierno siempre que el Concejo lo faculte para ello, conforme a lo dispuesto en el art. 13 ord. 14, del Decreto 3133 de 1968, pero no puede el Concejo trasladar al Secretario de Gobierno la facultad que legalmente le corresponde al Alcalde, de dirigir todo lo relativo a la policía local".

"El art. 26 faculta, a nuestro juicio de manera ilegal, al Departamento Administrativo de Planeación Distrital para determinar dentro de su estructura orgánica los instrumentos u organismos necesarios para establecer excepciones a las disposiciones sobre zonificación y urbanismo. Viola ésta norma el art. 13, numeral 17 del Decreto 3133 de 1968, el cual exige la iniciativa del Alcalde para que el Concejo pueda dictar reglamentaciones urbanísticas y restricciones administrativas para las diversas zonas del Distrito y para establecer prohibiciones para la urbanización y parcelación de determinadas zonas de su territorio. Al disponer que en esa materia sea directamente el Departamento Administrativo el que fije los respectivos instrumentos que permitan establecer excepciones se está desconociendo el mandato legal que exige la iniciativa del Alcalde. Por la misma razón, es ilegal la determinación en el sentido de que el Personero intervenga necesariamente en tales asuntos".

DEL TEXTO DE LOS ARTICULOS OBJETADOS

PARÁGRAFO DEL ARTICULO 46.

"La representación actual de los fideicomisarios en las Juntas Directivas de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado y Energía Eléctrica de Bogotá será reemplazada a partir de la sanción de este Acuerdo con representantes del Concejo, aumentando de dos (2) a cuatro (4) el número de sus veces con sus respectivos suplentes".

"LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO".

Artículo 47. "A partir de la sanción del presente acuerdo la Junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, estará integrada de la siguiente manera:

"El Alcalde Mayor del Distrito o su representante que lo será el Personero Distrital", "Cuatro (4) Concejales con sus respectivos suplentes elegidos por el Cabildo,"

"El Secretario de Salud Pública",

"El Director de Acción Comunal, y

"El Contralor del Distrito tendrá asiento en la Junta con voz pero sin voto".

LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA DE ENERGIA ELÉCTRICA

Artículo 48. "A partir de la sanción del presente Acuerdo la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica estará integrada de la siguiente manera":

"El Alcalde Mayor del Distrito o su representante que lo será el Personero Distrital",

"Por un delegado del Presidente de la República, que lo será el Director del ICEL".

"Cuatro (4) Concejales con sus respectivos suplentes elegidos por el Cabildo,"

"El Secretario de Obras Públicas",

"El Director del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y"

"El Contralor del Distrito asistirá a las reuniones de la Junta con voz pero sin voto".

PRIMERA OBJECION

Como se observa de las objeciones formuladas por el Alcalde al párrafo del artículo 46, la razón de la inconstitucionalidad se hace derivar de la fijación en un número de cuatro (4) voceros, como representantes del Concejo en vez de dos (2), en las Juntas Directivas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Energía Eléctrica de Bogotá. Los fundamentos jurídicos de tal afirmación los deduce, en primer término, de la sentencia de 1 de Octubre de 1969 de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, si la iniciativa del Alcalde se requiere para crear organismos Descentralizados es indispensable, también para modificar la composición de sus Juntas Directivas. En segundo término, el Alcalde anota que el proyecto de Acuerdo que pasó al Concejo, como iniciativa, era "apenas una norma de carácter general, una norma marco, sobre la organización y funcionamiento de las Entidades Descentralizadas, pero, respecto de su estructura interna de las mismas establecía, en su artículo 37, que sería determinada por sus respectivos estatutos, los cuales, tal como lo anuncia en la exposición de motivos en que se acompañó el proyecto enviado al Concejo, debían ser sometidos por el Gobierno Distrital, una vez aprobado el Acuerdo marco".

Quedaba bien claro pues, que la iniciativa en materia de estructuración orgánica de esas entidades, que comprende obviamente la composición de sus Juntas Directivas, se la reservó el Gobierno Distrital para cuando el Concejo hubiere dictado el acuerdo marco, sobre normas generales de organización y funcionamiento de aquéllas".

EL RECHAZO DE LA OBJECION POR EL CONCEJO

El Concejo Distrital rechaza la objeción del Alcalde afirmando que los "Acuerdos Marco" no están determinados en forma precisa a nivel Distrital y no existe en Derecho Positivo norma alguna que establezca esa categoría. Sobre el derecho de iniciativa, el Concejo afirma que jamás tiene el carácter de formulación dogmática absoluta sino que constituye el principio fundamental de la evolución del derecho que consiste el principio fundamental de la evolución del derecho que consiste en la generación de la norma y actos que consulten la realidad social y económica de acuerdo con el transcurso de los tiempos. Que tal formación tiene un carácter general amplio impulsor de un proceso que conlleva la facultad de deliberación por parte de la Corporación que ha de convertirla en norma. Lo importante es que no se desvirtúa el tema general ni se incluye asuntos que no toquen con el mismo". El Concejo apoya también su argumentación sobre la naturaleza de la iniciativa, en la autoridad del tratadista de Derecho Constitucional Xifra Heras expuesta en Edición Española, año de 1962 (ver pag. 80 rechazo de las objeciones del Alcalde por el Concejo).

El Concejo afirma, además, que la iniciativa del Alcalde se produjo conforme al artículo 28 del proyecto que éste pasó al Concejo y en el cual se preveía: "la dirección administración de los establecimientos públicos y de las empresas Industriales y Comerciales del Distrito estará a cargo de una Junta Directiva que será presidida por el Alcalde Mayor o su representante, y de un Gerente o Director quien será representante legal". El Concejo comenta la iniciativa del Alcalde así:

Del contenido de ésta proposición se intuye el propósito del burgomaestre, de modificar la estructura de las Juntas Directivas al incluirse él o su representante como presidente de las mismas, de donde resulta la particularización por tocar puntos específicos de la estructura administrativa, justamente, al referirse a uno de los ´roganos directivos de las Entidades Descentralizadas".

LA SOLUCIÓN JURIDICA SOBRE LA EXTENSIÓN DEL DERECHO DE INICIATIVA DEL ALCALDE Y DEL DERECHO DE DECISIÓN DEL CONCEJO

La primera observación que debe hacerse, es la dificultad que existe para delimitar el campo de éstas dos competencias concurrentes. Sin embargo, es la Corte Suprema de Justicia, entidad ésta que al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 46 del Decreto 3133 de 1968, y mantener la iniciativa del Gobierno Distrital para el aumento o inclusión de nuevas partidas en el presupuesto definió la extensión del derecho de iniciativa.

Respecto de la naturaleza de la iniciativa dijo la Corte en sentencia de 4 de septiembre de 1969 (gaceta judicial 2338/69 páginas 260 y siguientes).

2. "Por aquellas urgencias de planeación y consecuente racionalización del gasto público en todos los niveles del Estado, la Constitución misma ha creado dos competencias que necesariamente deben concurrir, en el orden municipal y específicamente en el Distrito Especial de Bogotá, para la expedición del presupuesto de rentas y gastos; una competencia de iniciativa del Alcalde, y una decisión que corresponde al Concejo" (se subraya).

"Si la primera se agotará con la simple presentación del proyecto, quedando el Concejo con plena libertad para alterar lo propuesto, se estaría en presencia de una formalidad inútilmente prevista en la Carta, vacía de todo contenido e ineficaz para la finalidad de racionalizar el gasto público. Ciertamente el Concejo tiene la competencia de decisión, y es a él a quien corresponde impartir su aprobación o negarla a todo el proyecto o a éstas o aquellas partidas de gastos o estimativos de rentas".

"Pero entre esas dos competencias concurrentes, la iniciativa y la decisión , hay un terreno intermedio (se subraya). De la misma manera que la de iniciativa no puede estar limitada a la formalidad externa de la presentación del proyecto de presupuesto, que haría nugatorio sus fines, la de decisión "no puede empezar exactamente al momento del recibo del proyecto, excluyendo cualquier otra coparticipación en el debate. Es precisamente éste terreno intermedio, el de la discusión, el que es común al as competencias concurrentes de que se ha hablado, la de iniciativa y la de decisión, para que una y otra resulten fecundas, y adecuadas a la finalidad del constituyente, que es la de procurar que sea ordenado y racional el gasto público." (se subraya).

"Y como las dos competencias tienen origen en la Carta, y como sin desconocerlas ni limitarlas puede la ley reglamentar su ejercicio, al tenor de lo preceptuado en el artículo 197 para las funciones de los Concejos, y de lo especialmente previsto para Bogotá, en el artículo 199, normas como las contempladas para la expedición del presupuesto nacional en el artículo 211, en cuanto a ciertas alteraciones en las partidas de gastos, por aumento de éstas o propuestas de otras nuevas pueden ser trasladadas por el legislador para la discusión del presupuesto Distrital de Bogotá, reglamentarias que son de los procedimientos de discusión del mismo, que hacen dinámicas y armónicas las dos competencias de que se ha tratado, sin que la una se extienda y la otra se limite indebidamente".

3. "En efecto una disposición como la demandada puede ser expedida por el legislador, sin que con ella se violen preceptos constitucionales. El Concejo conserva su facultad para negar una partida de gastos o reducirla, o puede también aprobarla en su forma original; ejerce así su competencia de decisión. Pero cuando como resulta de una negativa o disminución de un gasto, o del incremento en el cálculo de las rentas quedan sumas libres para nuevos gastos o el aumento de otros previstos, la propuesta de aplicación de aquellas en éstos renglones conlleva entonces un ejercicio de la competencia de iniciativa. Por ello, la norma que obliga al Concejo a tomar el consentimiento de la administración ejecutada ya, es simplemente reglamentaria del ejercicio de dos competencias concurrentes, constitucionalmente reconocidas". (se subraya).

De la lectura de la sentencia resultan ciertos interrogantes sobre el caso sub-judice: El primero sería el de que faltaría una Reglamentación legislativa en el campo de las competencias concurrentes para variar la estructura de las Juntas Directivas de los entes descentralizados. El segundo, sería el de saber si la norma que señala el número de representantes del Concejo en las Juntas Directivas y el número de agentes del Alcalde en las mismas constituye una norma orgánica dentro de la estructura de las entidades descentralizadas.

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1 de Octubre de 1969 absolvió el segundo interrogante al declarar la exequibilidad de los artículos 26, 30, 73, 74, 75, 76 y 77 del Decreto 3133 de 1968. En efecto afirmó la Corte lo siguiente:

e) "El artículo 197, en su atribución 4) faculta a los Concejos para "Crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y Empresas Industriales y Comerciales, conforme a las normas que determina la ley". Se trata también, de importante innovación, la cual a la vez que desata la duda antes existente sobre la capacidad de los municipios para crear entidades de éste tipo, otorga la competencia del caso a los Concejos, sujeción a las regulaciones legales".

"Fuera de los aspectos simplemente reglamentarios o de aplicación de éstas competencias concurrentes de iniciativa del Alcalde y de decisión de los Concejos, las normas que indique la ley sobre creación, modificación, duración o extensión de ésta clase de establecimientos, pueden referirse igualmente a los aspectos orgánicos, del funcionamiento y control, que por vía general, como delineamiento o pautas para los mismos, han de constituir su estatuto básico (se subraya). En efecto, conforme al numeral 10 del artículo 76, al Congreso corresponde dictar leyes para "regular los otros aspectos del servicio público.....; expedir los estatutos básicos del as Corporaciones regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado"...".

"Y hay que entender, ante todo, que cuando se habla de "estatutos básicos" se trata no de particulares o individuales de cada establecimiento o empresa, que son solo desarrollo singular muy detallado de los fines, funciones, organización y Gobierno de cada entidad según la ley, ordenanza o acuerdo que autorice su creación, sino de la Ley general u orgánica que ha de servir de pauta o cauce normativo para los que existan o puedan decretarse no sólo en lo nacional, sino también en las "esferas departamental y municipal (se subraya) porque las disposiciones legales en ésta materia tienen aplicación para los Departamentos y Municipios, según el numeral 6 del artículo 187 de la Carta, que es idéntico al 4 del artículo 197, que se vienen comentando, pues en uno y otro caso la creación de establecimientos públicos y empresas que ha de hacerse "conforme a las normas que determine la ley"; en otras palabras, aparte de la iniciativa reservada al Alcalde, la competencia de Asambleas y Concejos en materia de creación, modificación, extinción y organización de establecimientos públicos, empresas de economía mixta o de tipo industrial y Comercial, no es discrecional sino reglada por la ley". (se subraya).

"Es del resorte del legislador, por ejemplo, autorizar a los municipios, o a grupos de los mismos según la clasificación que permite el artículo 189, para que determinadas actividades suyas se sustraigan de la administración corriente y se organicen bajo la forma de establecimientos públicos, con personería jurídica, patrimonio propio, capacidad para ejecutar actos y celebrar contratos, con autonomía obvia en su ramo, prescribiendo al tiempo ciertas reglas fundamentales u orgánicas para su funcionamiento, como serían las de duración mínima o máxima, estructura básica de su Gobierno, v.g., director o gerente, junta directiva, auditoría interna y sus competencias generales y otras normas de similar naturaleza, inclusive ciertas normas en cuanto a la composición y origen de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos, por ejemplo que cuenten con adecuada representación de los integrantes de la administración ejecutiva municipal, del propio Concejo y aún de sectores particulares" (se subraya).

"Pero el que la ley pueda señalar preceptos reglamentarios para el ejercicio de esa atribución y, más aún, fijar normas orgánicas o estatutos básicos para la existencia y funcionamiento de las entidades de que se trata, significa, en modo alguno, que el legislador esté en capacidad de sustituir a los Concejos, para disponer por sí mismos, directa y nominativamente, la creación, prórroga, modificación o extinción de éstas o aquellas o la composición individual de sus directivas. La competencia en esas materias está constitucionalmente reservada a cada Concejo, condicionada, se repite, a la iniciativa que la Carta otorgó también al respectivo Alcalde. (se subraya).

Del párrafo subrayado en la sentencia de la Corte resulta claro que asiste razón al Alcalde, al afirmar, parodiando casi a la Corte que el proyecto presentado por él en cuanto hace relación a los entes descentralizados era un proyecto de "ley general u orgánica ha de servir de pauta o cauce normativo para los que existan o puedan decretarse" en la esfera Distrital como lo entendió la Corte cuando se hablaba de "estatutos básicos".

Resultaría también, según la Corte que esos estatutos básicos o reglas fundamentales pueden ser las siguientes:

  1. Duración máxima del ente.

  2. Estructura básica de su Gobierno v. Gr. Director o Gerente.

  3. Junta Directiva

  4. Auditoría interna y sus competencias generales y otras normas de similar naturaleza.

  5. "Inclusive ciertas normas en cuanto a la composición y origen de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos municipales, por ejemplo que cuenten con adecuada representación de los integrantes de la administración ejecutiva Municipal, del propio Concejo y aún más de los sectores particulares". (se subraya).

Y, en cuanto a la absolución del primer interrogante la Corte en la misma sentencia rechaza la posibilidad de que el legislador pueda sustituir al Concejo en la creación, prórroga, modificación o extinción de entidades Descentralizadas Distritales, o en la composición individual de sus Juntas y reafirma la competencia del Concejo en tales materias condicionada a la iniciativa que la Corte otorgó también al respectivo Alcalde (se subraya).

LA DOCTRINA

La composición de las Juntas Directivas de los entes Descentralizados constituye un estatuto básico de los mismos o elemento esencial de la administración puesto que la Doctrina de los más autorizados tratadistas discute inclusive si es esencial o no, apenas la forma de elección o nombramiento por un órgano electivo o por el poder central. Para corroborar ese aserto puede consultarse al tratadista de Derecho Administrativo Uruguayo Enrique Sajagués de reconocida autoridad, inclusive entre profesores y tratadistas deDerecho Administrativo francés. En efecto, en el tratado de Derecho Administrativo de 1963 páginas 249-230 y 234 afirma al respecto:

"La reforma de designación (se subraya) de las personas que dirigen los servicios descentralizados, es considerada por muchos autores como un elemento esencial de la Descentralización".

El mismo tratadista define la Descentralización como un haz de competencias y de poderes que se trasladan del poder central a múltiples otros órganos. Siguiendo los parámetros de la sentencia de la Corte y los lineamientos de la Doctrina más autorizada, concebida ésta definición, los organismos Descentralizados Distritales, por este proceso de transferencia reciben competencias administrativas provenientes de los poderes centrales: del ejecutivo Distrital y del Concejo. De ahí también la necesidad de que la composición de los directivos que han de ejercer éstas competencias refleje adecuadamente la representación. De ahí porqué, también la existencia de las competencias concurrentes para formar los estatutos básicos y las normas esenciales del ente que debe reflejar la armonía entre el Ejecutivo Distrital y el Concejo en los más elevados niveles de su dirección a fin de poder cumplir las funciones administrativas que antes se distribuían entre el ejecutivo Distrital y el Concejo y ahora se ejercen unívocamente en la dirección del ente Descentralizado.

El parágrafo objetado del artículo 46, los artículos 47, y 48 al establecer la composición de las Juntas Directivas sin iniciativa del Alcalde no se somete, pues a los parámetros fijados por la Corte y la Doctrina porque la composición e integración de las Juntas Directivas de los entes Descentralizados, constituye, una norma o estatuto básico sobre el cual confluyen dos competencias concurrentes; la de iniciativa del Alcalde y la de decisión Concejo; al señalar la composición de las Juntas, el Concejo estableció el estatuto o norma básica de la estructura directiva del ente sin la iniciativa que constitucionalmente le corresponde al Alcalde para fijar el número de Directores.

Como lo ha sostenido la Corte, la competencia para señalar la integración o composición de las Juntas en los entes Descentralizados no es discrecional sino reglada y condicionadas por lo tanto a la iniciativa del Alcalde.

Por éstos motivos de orden constitucional, el Tribunal habrá de declarar fundadas las objeciones del Alcalde referidas al parágrafo del artículo 46 y a los artículos 47 y 48 del Acuerdo No. 7 por el cual se dictan normas generales para la organización y funcionamiento de la Administración y se clasifican los trabajadores de la misma.

SEGUNDA OBJECION

LA REPRESENTACIÓN DE LOS CONCEJALES EN LAS JUNTAS

Pero no sólo el número de directores que deben componer el ente descentralizado constituye estatuto básico, lo es también el origen de la representación conforme al vocablo utilizado por la Corte de "adecuada" representación. Este tópico nos sitúa inmediatamente en la Segunda Objeción del Alcalde, quien se queja del a representación mayoritaria impuesta por el Concejo en las Directivas de los entes Descentralizados. La Corte ha expresado las razones de ésta exigencia constitucional de la adecuada representación", pero cree la Sala que ella emerge de la naturaleza misma de la descentralización que ya fue esbozada al señalar en párrafo anterior y según la cual si existe un haz de competencias trasladadas de los poderes centrales, del Alcalde y del Concejo, al poder descentralizado, no se ve cómo por efectos de la constitución del nuevo ente, y de la representación puedan disminuirse las derivadas del Alcalde y aumentarse las del Concejo.

Para lograr, pues, la unidad de ésta haz de competencias, el derecho constitucional, que es el equilibrio sobre todo político de fuerzas, y la marcha normal del nuevo ente, exige como estatuto básico del ente no sólo la composición en un número de directivos sino que ésta representación sea adecuada. Por ello el Concejo del Distrito al fijar en el Acuerdo del parágrafo del artículo 46 y en los artículos 47 y 48 un número de representantes que no consulta con la adecuada representación para ejercer unívocamente en ese haz de competencias de entes Descentralizados Distritales, las atribuciones del Alcalde y del Concejo, también desconoció la extensión fijada por la Corte a los artículos constitucionales que señalan la iniciativa del Alcalde para proponer no sólo la regla de integración o composición en cuanto al número de Directores sino la de adecuada representación que corresponde a la administración y al Concejo.

LA REPRESENTACIÓN DIRECTA

El alcalde afirma que: "la participación directa y personal de los Concejales en las Juntas Directivas es inconstitucional pues va contra el principio de separación de atribuciones entre los diferentes órganos de la administración, que consagra nuestra Carta fundamental".

El Concejo rechaza la objeción así propuesta afirmando que, "de otro lado el numeral 1 del artículo 197 de la Constitución Nacional y el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 3133 de 1968, facultan al Concejo para ordenar lo conveniente para la administración del Distrito de manera que si el Cabildo, estima que integrantes de la Corporación deben participar en la dirección de los organismos descentralizados o en las Juntas del orden Distrital, tan sólo está ejerciendo una atribución clara, que señala de antemano la Constitución y la ley".

Respecto a la tesis señalada en las objeciones sobre la separación de poderes, funciones o atribuciones de los órganos Distritales el Concejo afirma:

"En ninguna parte se menciona la separación absoluta de atribuciones entre los órganos que pregona el señor Alcalde en su escrito de objeciones; por el contrario, como se trata de dos órganos eminentemente administrativos, la misma Constitución ha querido que entre ellos existe una armónica colaboración y por ello tanto el artículo 197 ya citado y en las reglas del Decreto 3133 de 1968, se prevé que muchos de los Acuerdos del Concejo sólo pueden expedirse a instancias del señor Alcalde como los que se refieren al primer punto de las objeciones, a la expedición del presupuesto de rentas y gastos del municipio, o como el establecimiento de normas básicas sobre la carrera administrativa o sobre reglamentaciones urbanísticas a que aluden los numerales 12 y 17 del artículo 13 del estatuto orgánico de Bogotá, para no citar sino unos pocos ejemplos".

La Sala decisión cree que el fundamento de la objeción no sería de orden constitucional sino presumiblemente legal ya que el único cánon constitucional que prevé la representación de las asambleas en los órganos descentralizados es el artículo 194 en su aparte del ordinal 6 que aplicado al Distrito por mandato del artículo 2 de su Decreto Orgánico daría como resultado el de que el Concejo Distrital tiene representantes designados por éste en las Juntas de sus organismos descentralizados. Además, porque siendo la representación directa y personal una nota, calidad y característica de la representación misma que pueden tener los Concejos en las juntas, éste aspecto lo defiere el constituyente a la ley cuando preceptúa en el primer aparte del artículo 196":

"La ley determinará las calidades e incompatibilidades (se subraya) de los Concejos y la época de sesiones ordinarias de los Concejos".

La tesis de la separación de las atribuciones que sirve de fundamento constitucional a la objeción tampoco tiene validez, por cuanto el Concejo Distrital es un organismo con competencias exclusivamente administrativas por atribuírselas así expresamente el artículo 196 de la Constitución a los municipios y por haber afirmado la Corte que el Distrito Especial de Bogotá sigue gozando de un régimen prevalentemente municipal conforme a los artículos 196 y 197 de la Constitución y que la expresión traída por el legislador en el Decreto orgánica "sin sujeción al régimen Municipal ordinario", no puede desdibujarlo de tal sistema sino únicamente entenderse que no está sometido a su creación demarcación y organización a los preceptos constitucionales que rigen las Asambleas. No sobra aquí transcribir el aparte correspondiente de la sentencia de la Corte de Septiembre 4 de 1969 visible a página 248 párrafo 3 de la Gaceta Judicial No. 2338.

"A primera vista, por aquella ubicación que le dio el constituyente, puede pensarse que su intención fue la de institucionalizar, de elevar a categoría constitucional, como parte de la división territorial original o primaria, al Distrito Especial de Bogotá, al mismo nivel de existencia de los Departamentos, conformando directamente por la ley, que señalaría su territorio, según solicitudes de municipios vecinos, y no por ordenanza del Departamento de Cundinamarca, y también organizado directamente por la ley, no por ordenanza. En síntesis, se eleva a categoría constitucional la existencia del Distrito de Bogotá; y la ley lo definirá en su territorio y lo organizará en las condiciones que ella señala. Por eso, por estar sometido en su creación, demarcación y organización a los preceptos constitucionales que dan esas atribuciones a las Asambleas, se dice allí que la ley puede proceder sin sujeción al régimen municipal ordinario. Es en sólo ese sentido que puede interpretarse el precepto, conforme a la colocación que se le dio". (se subraya).

"Y por ello, el relativo a diferenciaciones en cuanto a facultades y funciones por categorías de municipios, lo dejó el constituyente, como norma general para todos ellos, inclusive el de Bogotá, en el título en el cual si se trata de organización o estructuración de la administración municipal, o sea el Título XVIII".

"Y es que debe recalcarse que el título I versa sobre división territorial, en Departamentos y Municipios, y el título XVIII sobre las funciones y estructura administrativa. Excepcionalmente colocada una norma sobre un principio, nominativamente consignado, en el título I y no en el XVIII, sus autorizaciones no pueden en principio referirse sino al hecho mismo de su creación como entidad territorial y no a un régimen a una estructura constitucional diversa a la acogida como mínima para garantizar el funcionamiento de los organismos fundamentales que jurisdiccionalmente han caracterizado la vida municipal (se subraya).

Consecuencialmente, con esta estructura constitucional el Concejo Distrital conforme al art. 196 de la Carta, en "una Corporación administrativa (se subraya) de elección popular".... y por lo tanto obedeciendo a esta estructura constitucional no pueden existir para la entidad competencias legislativas o jurisdiccionales que constituyen con las administrativas, que exclusivamente le competen, el presupuesto necesario para el asentamiento del teoría de la separación de atribuciones tipificada en el orden nacional en el artículo 55 de la Constitución. En el orden administrativo como en el jurisdiccional y en el legislativo bien pueden concurrir competencias de distintos órganos como sucede en la repartición de funciones administrativas entre el Concejo Distrital y el Alcalde. Si el Concejo Distrital desempeña funciones parecidas a las del legislador como las de votar contribuciones y gastos locales, (artículo 197 ordinal 3 de la Constitución) ello no lo convierten en una entidad legislativa al igual que el Congreso puesto que éstas atribuciones dependen de la entidad administrativa (artículos 196 y 197 ordinal 3 de la Constitución) y porque ésta función deberá siempre ser ejercida de conformidad con la ley; ni puede, por ejemplo, decretar expropiaciones por motivos de utilidad pública siempre será necesaria una ley que haya definido previamente el motivo de utilidad pública o de interés social.

Por estos motivos, las objeciones del Alcalde a la representación directa de los concejales en las Juntas no tienen la base constitucional enunciada.

LA LEGALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN DIRECTA DE LOS CONCEJALES EN LAS JUNTAS

Pero al final del escrito del Alcalde se objeta por ilegalidad ésta representación y, como ya se vio la materia de incompatibilidades de los concejales cae dentro del ámbito de la ley por mandato del constituyente, la Sala procede a definir el asunto bajo las siguientes consideraciones:

Se observa, cómo, en los entes descentralizados se prevé la representación del Concejo, con fundamento en el aparte del ordinal Distrito por expresa manifestación del artículo 2 del Decreto orgánico 3133 de 1968 declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia. Luego la representación del Concejo en las Juntas de los entes Descentralizados tiene ya un soporte legal.

LA JURISPRUDENCIA DEL H. CONSEJO DE ESTADO

1. ASPECTO CUALITATIVO DE LA REPRESENTACIÓN

En cuanto a la representación de los Concejos en las Juntas es directa, el Consejo de Estado en sentencia pronunciada en el juicio electoral No. 389 con ponencia del H. Consejero Dr. Samuel Buitrago Hurtado de 27 de febrero de 1968, juzgó radicalmente que "aún en la hipótesis de que los Concejos tuvieran la facultad de nombrar representantes en las Juntas Directivas de los establecimientos públicos municipales no podrían designar como tales a los concejales; pero ni siquiera a sus parientes comprendidos dentro de los grados indicados". Esta determinación la hizo aplicable al municipio de Barranquilla cuyo régimen municipal no difiere del de Bogotá siguiendo los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia tantas veces citada.

Pero, además, para que no quedara ningún vacío respecto de tal incompatibilidad legislativa se expresó respecto de tales prohibiciones de los concejales del Distrito así:

C) "Es posible que la ley permita a los Concejos como el art. 194 ord. 6 inc. 2 de la Constitución lo hace con las asambleas, designar representantes en las Juntas Directivas de los establecimientos públicos municipales, pero, por una parte no obstante que el que según el artículo 97 ordinal 4 de la Constitución, los Concejos para crear establecimientos públicos deben observar, "las normas que determine la ley", ésta aún no se ha dictado art. 26, 30, 74, 75, 76 y 77 del Decreto-Ley 3133 de 1968 regularon directamente la composición de las Juntas Directivas de los establecimientos públicos del Distrito Especial de Bogotá, pero fueron declarados exequibles por la Corte el 1 de Octubre de 1969, por considerarlos violatorios de la autonomía municipal (Derecho Colombiano Jurisprudencia No. 4, pags., 480 a 459). Además, en la hipótesis de que existiera ley que autorizara a los Concejos para nombrar delegados en las Juntas Directivas de las entidades mencionadas, no podría designar a los Concejales, porque el art. 306, Ord. 3, Inc. 2, del C. de R. P. M prohibe a los Concejos "nombrar a ninguno de sus miembros para algún destino lucrativo, ni a los parientes de éstos dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad ni a los deudores del fisco. (se subraya). Esta prohibición se hizo extensiva, por el art. 4 de la ley 28 de 1922, a "los nombramientos que hagan funcionarios públicos nombrados por los Concejos o una autorización de éstos y, por el art. 2 de la ley 5 de 1929, a "todo el período para que hubiera sido elegido el personal de los Concejos, aún respecto de miembros principales o suplentes que hubieran sido legalmente excusados después de haber tomado posesión del concejales municipales". El art. 14, ord. 3 del Decreto 3133 de 1968 reitera, en relación con el Concejo de Bogotá estas prescripciones, pero amplio la prohibición de nombrar a los parientes de los Concejales hasta el cuarto grado de consanguinidad" (se subraya).

"Como en los casos anteriormente analizados, la Ley se propone evitar que los Concejales, abusando de su cargo, se hagan elegir por el Concejo para empleo lucrativo o que lo utilicen en pro de sus parientes, directamente o por conducto de la persona elegida por la Corporación, con perjuicio de los interesados públicos confiados a su gestión".

Sería necio entrar a discutir la tesis sentada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo dictadas en términos tan rotundos y por lo mismo en obedecimiento a ellas y por el aspecto de la ilegalidad son fundadas las objeciones del Alcalde de los artículos del Acuerdo No. 7 que previeron tal representación de los Concejos en las Juntas Directivas.

LA REPRESENTACIÓN CUANTITATIVA DEL CONCEJO EN LAS JUNTAS.

Sobre esta materia el Alcalde afirma que "la mayoría decisoria del Concejo en esas entidades determinaría el que la acción administrativa que ellas ejercen y cuya coordinación según lo dispone el ordinal 13 del artículo 16 del Decreto 3133 de 1968, corresponde al Alcalde Mayor, en su condición de jefe de la Administración Distrital que la Constitución Nacional le otorga, caiga plenamente sobre la órbita del control del Concejo".

Al tratar más delante de la Junta Distrital de Hacienda el Alcalde dice:

"En cuanto a la Junta Distrital de Hacienda, cuya composición y funciones se reglamentan en los artículos 26 y 27 del proyecto (nótese que el artículo 27 trata de materia diferente relacionada con las excepciones sobre zonificación y urbanismo) cabe la misma observación que venimos formulando" (representación directa, personal y mayoritaria de concejales) "Siendo como debe ser, un organismo de la administración central del Distrito (se subraya) y ejerciendo funciones que tienen neto carácter administrativo, no es, procedente que se halle integrado en su mayoría por Concejales y por funcionarios elegidos por el Concejo (Personero y Tesorero) (se subraya).

"Estas normas del proyecto subrayan también el proceso de inversión de funciones a que nos hemos referido".

La objeción del Alcalde es rechazada por el Concejo con la siguiente afirmación:

"La Junta de Hacienda es un organismo de la administración central y el Concejo es autónomo para darle su estructura (Constitución Nacional artículo 197,numeral 3 Decreto 3133 de 1968, artículo 13 numeral 3).

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Debe afirmarse que la calificación otorgada al ente tanto por la Alcaldía como por el Concejo de "organismos de la Administración Central del Distrito sitúa todo el debate a distinto plano del señalado para la administración Descentralizada. Si para ésta es condición la iniciativa del Alcalde en la composición de las Juntas, por ser esta norma un estatuto básico, del sector Descentralizado, no sucede lo mismo con la organización centralizada Distrital en donde el Consejo tiene competencia plena para "determinar la estructura de la administración municipal las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos", conforme al ordinal 3 del artículo 197 de la Constitución sin ninguna condición de iniciativa del Alcalde, por tener el Distrito un acusado régimen municipal reglamado (sic) por la Corte Suprema de Justicia casi en todas las sentencias proferidas alrededor de su Decreto Orgánico No. 3133 de 1968. Prueba de lo anterior es la jurisprudencia de la Corte contenida en los siguientes apartes:

"Es de anotar que el artículo 197 reserva al alcalde la iniciativa en los proyectos de acuerdo sobre creación de establecimientos públicos y empresas o sociedades de diversa índole, y en materia de presupuesto, (numerales 4 y 5) luego mantuvo la autonomía y capacidad de iniciativa para los concejales y los Concejos, en las demás atribuciones, por ejemplo en las de elegir personeros". (ver sentencia de 1 de Octubre de 1969, en Derecho Colombiano Jurisprudencia página 440 párrafo 3) (se subraya).

Y en otro párrafo de la misma sentencia determina la extensión de la competencia del Concejo Distrital para determinar la composición de las Juntas de la administración Centralizada así:

"Lo que hace así el Decreto no es sólo arrebatar al Cabildo su función constitucional de señalar la estructura de la administración, sino también la competencia para autorizar o no los contratos, empréstitos y enajenación de bienes, pues de una vez se le priva, por la mínima representación que se le permite, de toda capacidad decisoria".

"Y no es que el Concejo si lo cree conveniente, no pueda renunciar a ella, otorgando mayoría adecuada a los voceros del ejecutivo, sino que teniendo la facultad original de autorizar la celebración de los contratos en referencia, es él y sólo el, quien puede decidir, si sigue reservando la mayoría en la junta delegataria, para conservar el control en las autorizaciones por delegación, o si la acción en los restantes miembros ajenos a su ramo o los designados por él. ( se subraya) (ver la misma sentencia citada en el párrafo anterior, y transcrita en la misma publicación en la página 454)."

Que (sic) la misma Corte, con la sentencia sobre la naturaleza del Distrito Especial, como un régimen híbrido pero de eminente estructura municipal, ceñido a los artículos 196 y 197 de la Constitución, la que obvió la eminente contradicción que surgiría entre la aplicación, por éste aspecto especialísimo de los ordinales 5 del artículo 187 y 3 del 197 de la Constitución Nacional por efectos del símil legislativo que el artículo 2 del Decreto 3133 de 1968, había creado en el sentido de que al Concejo Distrital y al Alcalde correspondían las funciones de la Asamblea y Gobernador de Cundinamarca en lo pertinente. Teniendo, entonces, el Concejo Distrital, de acuerdo con éste símil legislativo, la función de determinar la iniciativa del Alcalde, la estructura de la administración municipal, como la tiene la Asamblea para determinar la departamental pero a iniciativa del Gobernador, qué hacer, con la autonomía del Concejo Distrital prevista en el ordinal 3 artículo 197 de la Constitución para determinar la estructura de la administración municipal, no sometida a ninguna condición de iniciativa por parte del Alcalde.

La Corte Suprema de Justicia resolvió la incongruencia creada por el símil legislativo copiado del estatuto de la ciudad de París o ley del 10 de Julio de 1964 (que "hace de la ciudad de París, dejando de ser un departamento", una colectividad territorial con estatuto particular, acumulando competencias municipales y departamentales ( se subraya) (ver Jean Riveró Droit Administratif Septiemé Edition, Precis Dallos 1975 Página 402 No. 428 2 C).

En efecto, la Corte Suprema hace prevalecer, el régimen municipal establecido por la Constitución sobre el régimen departamental establecido con el símil legislativo previsto en el art. 2 del Decreto-Ley 3133 de 1968, orgánico del Distrito y salva así la incongruencia que la aplicación del Decreto orgánico traería, por ejemplo, para resolver el caso sub-judice.

A partir de este momento, si bien, el Alcalde Distrital tiene iniciativa para determinar la composición (número y origen) de las Juntas Directivas de los entes descentralizados con fundamento en los ordinales 4 del artículo 197 y 6 del artículo 189 de la Constitución, carece de ella, por haberlo previsto así el ordinal 3 del artículo 197 de la Constitución y porque aún cuando se le pretendiera otorgar primacía al símil legislativo tipificado en el art. 2 del Decreto Orgánico Distrital, remitiéndose al ordinal 5 del art. 187 de la Constitución, de su aplicación resultaría una contradicción abierta entre los dos artículos constitucionales: el ordinal 3 del artículo 197 de la Constitución y el ordinal 5 del art. 187. Para salvar esta oposición, teniendo en cuenta el juzgador, la primacía que le otorgó la Corte al sistema municipal del Distrito Especial, encasillado principalmente en los arts. 196 y 197 de la Carta, debe también en obedecimiento al art. 215 de la Constitución dejar de aplicar el sistema de remisión hecho por el legislador extraordinario de 1968 (art. 2 Decreto 3133 de 1968) y decidir que la composición de la Junta Distrital de Hacienda, organismo de la estructura administrativa central en el número de sus integrantes y en la forma y origen de representación, compete determinarla autónomamente al Concejo Distrital, con fundamento en el ordinal 3 del art. 197 de la Constitución.

De lo anterior resulta que, las objeciones del Alcalde al art. 27 en cuanto a la composición de la reglamentación del Concejo en la Junta de Hacienda Distrital no tiene fundamento constitucional y en cuanto al aspecto legal sólo es válida la objeción en cuanto el Concejo haya nombrado como sus representantes a los concejales.

LAS CONSECUENCIAS DE LA REPRESENTACIÓN CUANTITATIVA

Si bien éstas pueden plantearse sobre el plano de la conveniencia y oportunidad, aspecto éste que no compete definirlo a la Sala, en el terreno jurídico deberá decidirse conforme a los dos grandes aspectos, del tema que son la centralización y descentralización, ya enunciados y previstos por la Constitución.

Así pues, siendo una norma constitucional a cuyo cumplimiento remite el artículo 2 del Decreto Orgánico del Distrito, la que establece que los representantes del Alcalde en las Juntas Directivas, los directores o Gerentes de las Entidades del orden Administrativo descentralizado son sus agentes, debe entenderse que su designación y remoción no tienen nada que ver con el sistema previsto para los demás empleados públicos, en el literal g) del artículo 34 en concordancia con el artículo 50 del proyecto, así los agentes del Alcalde ostenten la categoría de empleados públicos que les otorga el Acuerdo No. 7 porque estas dos denominaciones no se excluyen sino que pueden complementarse y el agente del Alcalde bien puede ser empleado público para que goce de todas las prerrogativas del mismo sin que pueda adquirir por ello la estabilidad en el empleo porque la libertad que tiene el superior en su nombramiento o remoción, es la esencia de la agencia que él desempeña. Como las normas objetadas al respecto podrían parecer ambiguas debe dárseles el sentido restrictivo señalado para que de su aplicación no resulten violados, los ordinales 2 y 3 del Decreto 3133 de 1968.

Como el artículo 50 del Acuerdo aparece objetado por inconstitucionalidad con fundamento en las mismas razones y ésta norma establece el sistema que han de seguir los servidores del Distrito en los organismos Descentralizados, régimen que desde luego no puede efectuar la facultad de libre nombramiento y remoción de los Agentes del Alcalde, se sigue que la objeción a éste artículo no tiene fundamento y que el texto del artículo no puede extenderse ni afectar las facultades que el Alcalde tiene para nombrar y remover a sus agentes aunque éstos gocen del estatuto y prerrogativas de empleados públicos con los que el Acuerdo los quiere favorecer.

TERCERA OBJECION

Por las mismas razones en relación con la libertad de remoción y nombramiento de los agentes del Alcalde, deberá declararse fundada la objeción del artículo 47 del Acuerdo en cuanto mermó la facultad de nombramiento o remoción del Alcalde en relación con su agente o representante en la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado al imponerle como tal al Personero Distrital, desconociendo en ésta forma los ordinales del artículo 16 del Decreto Orgánico 3133 de 1968.

CUARTA OBJECION

LA DIRECCIÓN DE LAS FUNCIONES DE POLICIA POR PARTE DEL ALCALDE

El Alcalde observa que "el artículo 30 en su ordinal 1 asigna la Secretaría de Gobierno la dirección de la función de jefes de policía que corresponde a los Alcaldes Menores". Considera ilegal la disposición porque introduce limitaciones a la facultad que la ley le da al Alcalde como jefe de policía en el Distrito (artículo 39 del Decreto 3133 de 1970).

De conformidad con el artículo 2 del Decreto Orgánico del Distrito Especial al Alcalde corresponden las mismas funciones del Gobernador en lo pertinente. El artículo 39 del Decreto extraordinario 1355 de 1970 preceptuó:

"Los Gobernadores, como agentes del Gobierno Nacional dirigirán y coordinarán en el Departamento el Servicio Nacional de Policía y lo relativo a la Policía Local".

Pero además, como el Distrito tiene según la Corte Suprema de Justicia un acusado régimen municipal, encasillado en los artículos 196 y 197 de la Constitución y, de conformidad con el aparte el mismo artículo 39 del Decreto Extraordinario que se viene comentando "los Alcaldes, como agentes del Gobernador son jefes de policía en el municipio", se sigue que el Alcalde Distrital, como agente del Gobierno Nacional, es el jefe de policía de la localidad y sólo a él compete dirigir y coordinar en el Distrito el servicio nacional de policía y lo relativo a la policía local.

Como, por el artículo 30 del Acuerdo, el Concejo Distrital, al preceptuar que son funciones de los Alcaldes Menores; y más precisamente en el párrafo 1 que tendrán como funciones: "1 ejercer bajo la dirección de la Secretaría de Gobierno", (se subraya) trasladó una competencia asignada por el Decreto Extraordinario 1355 de 1970 al Alcalde Distrital, excedió sus poderes y produjo la que contrariando el Decreto Nacional de Jerarquía Superior. El Tribunal deberá pues declarar fundada la objeción del Alcalde por los motivos de la ilegalidad anotada.

QUINTA OBJECION

LA INICIATIVA DEL ALCALDE EN MATERIA URBANÍSTICA

El Alcalde objeta el artículo 26 del Acuerdo porque en su concepto éste viola el artículo 13 del numeral 17 del Decreto 3133 de 1968, que preceptúa:

"Artículo 13. "Además de las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes a los Concejos Municipales y en especial al de Bogotá, éste tendrá las siguientes":

......... 17 "Dictar, a iniciativa del Alcalde (se subraya) las reglamentaciones urbanísticas y restricciones administrativas para las diversas zonas del Distrito Especial pudiendo establecer prohibiciones para la urbanización y parcelación de determinadas zonas dentro del territorio del Distrito".

En efecto, el artículo 26 objetado dispone:

"El Departamento Administrativo de Planeación Distrital, dentro de su estructura orgánica determinará los instrumentos u organismos necesarios para establecer excepciones a las disposiciones sobre zonificación y urbanismo. La intervención de la Personería Distrital será obligatoria en éstos casos"

Asiste razón al Alcalde por cuanto si se trata de establecer excepciones sobre aspectos urbanísticos y parcelarios, éstas deben ser reglamentadas por el Concejo, a iniciativa del Alcalde y si se trata de determinar instrumentos jurídicos o de crear organismos de desarrollo de éstos, deben ser establecidos por el Concejo, la iniciativa del Alcalde, y no puede el Concejo delegar éstas funciones establecidas por el legislador en el Decreto orgánico 3133 de 1968, como no podría delegar la facultad de dictar los Códigos de Policía, Fiscal, Tránsito y Transporte, de Administración y demás funciones que le asigna el legislador, sino a través de facultades precisas y pro-témpore dadas al Alcalde. Como esta norma orgánica del Distrito previó la intervención obligatoria a la Personería Distrital, habrá de entenderse que ella cabe solo en los casos en que por la ley está obligada a actuar por ser un organismo de intervención dentro de la estructura Distrital, pero no para suplantar la iniciativa que por ley orgánica le corresponde al Alcalde para intervenir con su iniciativa en los actos del Concejo que tiendan a reglamentar los aspectos urbanísticos parcelarios del Distrito, o para restringirlos en las distintas zonas del mismo.

Por los motivos anteriores que surgen de la investigación adelantada sobre los antecedentes, objeciones del Alcalde y rechazar las mismas por el Concejo, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

DECIDE:

I. SOBRE LA EXEQUIBILIDAD

  1. En relación con el número de integrantes de las Juntas Directivas de los entes Descentralizados, previsto en el parágrafo del artículo 46 y en los artículos 47 y 48 del Acuerdo No. 7 del Concejo, por el cual se dictan normas generales para la organización y funcionamiento de la administración Distrital y se clasifican los trabajadores de la misma, la primera objeción del Alcalde Distrital es fundada.

  2. En relación con el quantum de la representación dejada por el Concejo a la administración en las Juntas Directivas de los entes descentralizados Distritales, conforme a los artículos citados en el numeral anterior, la Segunda objeción del Alcalde es fundada.

  3. No es fundada la Segunda objeción formulada por el Alcalde a los artículos 27, 50 y ordinal g) del artículo 34 del mismo Acuerdo.

II. SOBRE LA LEGALIDAD

  1. En relación con la designación de Concejales en las Juntas Directivas de los organismos distritales, es fundada la objeción del Alcalde a los artículos 47, 48, parágrafo del artículo 46 y 27 del mismo Acuerdo.

  2. En relación con el número de representantes del Concejo en la Junta de Hacienda Distrital y con el origen de su representación, es infundada la Segunda objeción del Alcalde al artículo 27 del mismo Acuerdo.

  3. Son fundadas las objeciones Tercera, Cuarta y Quinta formuladas por el Alcalde a los artículos 47, 30 y 26 respectivamente del mismo Acuerdo.

Cópiese, comuníquese a la oficina de origen y archívese el expediente.

MARIA EUGENIA SAMPER RODRIGUEZ

ALBERTO MORENO GOMEZ

CARLOS OCTAVIO RODRIGUEZ VASQUEZ

MARIA ELENA GARCERA

Secretaria