CONCEPTO 5443 DE 2020

(Septiembre 18)

PARA:     ANGÉLICA MARÍA SEGURA BONELL

                Subdirectora de Intermediación, Formalización y Regulación Empresarial 

DE:          OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA

                Jefe Oficina Asesora Jurídica - Secretaría Distrital de Desarrollo Económico

ASUNTO: Concepto Sobre Reinicio del Contrato de Uso y Aprovechamiento Económico No. 117 de 2020.

Esta Oficina recibió solicitud, a través de la cual la dependencia a su cargo requiere orientación sobre la viabilidad de reiniciar el contrato de aprovechamiento No. 117 de 2020 suscrito con la Asociación Mercado de las Pulgas de Usaquén, suspendido el pasado 19 de marzo de 2020 debido al evento de fuerza mayor generado por el Covid- 19, lo anterior con el fin de aprovechar el espacio público ubicado en la carrera 6 A entre calles 119 y 120 A entre carreras 6 A y 5 de la localidad de Usaquén por los días que faltan de ejecución en el marco de la iniciativa Distrital “Bogotá a Cielo Abierto”; con el objeto de exponer criterios jurídicos y de realizar las recomendaciones del caso, la OAJ emite concepto en los siguientes términos:

1. Problema Jurídico

Considerando que el contrato No. 117 de 2020, suscrito entre la SDDE y la Asociación Mercado de las Pulgas de Usaquén fue suspendido desde el pasado 19 de marzo de 2020 debido al evento de fuerza mayor generado por el Covid-19, el cual aún persiste, y que la administración distrital se encuentra realizando planes pilotos para la reactivación económica de algunos sectores, conviene determinar si, bajo las condiciones existentes, ¿es posible reiniciar el contrato No. 117 de 2020 para que el espacio que comprende sea incorporado en el piloto de la iniciativa Distrital Bogotá a Cielo Abierto?

2. Marco Normativo

Al contrato de aprovechamiento, cuya posibilidad de reinicio se somete a consideración de la OAJ, le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto Distrital 552 de 2018 "Por medio del cual se establece el Marco Regulatorio del Aprovechamiento Económico del Espacio Público en el Distrito Capital de Bogotá y se dictan otras disposiciones”, las reglas de contratación contenidas en el Estatuto General de la Contratación Estatal, el Código Civil, el Código de Comercio y el Protocolo Institucional para el Aprovechamiento Económico del Espacio Público.

En efecto, el artículo 18 de la citada norma establece que “Las Entidades Administradoras del Espacio Público o las Entidades Gestoras del Aprovechamiento Económico del Espacio Público podrán suscribir contratos para la realización de actividades de aprovechamiento económico del espacio público en cualquiera de sus modalidades: corto, mediano y largo plazo. Los contratos deberán contener la duración de la actividad, la retribución y los demás requisitos establecidos en el respectivo protocolo de aprovechamiento económico, además de los requisitos establecidos en las normas vigentes en materia de contratación estatal.” 

3. Análisis del Caso Concreto

El contrato de aprovechamiento No. 117 de 2020 suscrito con la Asociación Mercado de las Pulgas de Usaquén tiene por objeto la realización de actividades de aprovechamiento económico del espacio público en las fechas definidas y en virtud del cual, la asociación se obliga pagar una retribución por aprovechamiento económico en el marco del Decreto Distrital 552 de 2018; en los términos del artículo 18 del Decreto 552 de 2018, el contrato de aprovechamiento económico No. 117 de 2020 se somete al protocolo de aprovechamiento económico y a los requisitos establecidos en las normas vigentes en materia de contratación estatal por lo que cualquier determinación frente al mismo debe adoptarse bajo dicho marco normativo, en este  sentido, en la cláusula décimo primera del contrato se estableció que la SDDE podrá darlo por terminado, sin lugar a indemnización, cuando la zona objeto de aprovechamiento deba ser intervenida o cuando se destine para una actividad diferente salvo que se logre establecer una adecuada coordinación con el contratista.

En armonía con la anterior disposición, en el Protocolo Institucional para el Aprovechamiento Económico del Espacio Público se establece que los contratos de aprovechamiento del espacio público son transitorios y que, bajo determinados supuestos debidamente soportados, la administración puede darlos por terminado. 

Por otra parte, la iniciativa Distrital “Bogotá a Cielo Abierto” tiene por objeto la reactivación económica, entre otros, del sector gastronómico; a través de esta iniciativa, el Distrito dispondrá de elementos logísticos que permitan a los comerciantes del sector gastronómico que se encuentren en las zonas definidas en cada fase del programa prestar sus servicios.  

Así las cosas, si la zona objeto de aprovechamiento económico en el marco del contrato No. 117 de 2020 se encuentra en alguna de las zonas priorizadas para la realización de pilotos de reactivación económica o si se advierte que el evento que generó las suspensión del contrato no se superará en el corto plazo, la entidad tiene, por estipulación contractual, la posibilidad de terminar el contrato y realizar la devolución de la retribución pagada por la Asociación Mercado de las Pulgas o, en caso contrario, la SDDE puede coordinar las acciones que permitan la ejecución del contrato en armonía con el plan de reactivación económica. En todo caso, resulta importante considerar que, en los términos del marco regulatorio del aprovechamiento económico del espacio público, los contratos de aprovechamiento económico no tienen vocación de permanencia, así las cosas, en eventos de fuerza mayor como el que generó la suspensión la entidad gestora puede propiciar la terminación del contrato.

4. Alternativas de Solución para el Caso Concreto

Considerando los aspectos anteriores, la SDDE, a través del área responsable puede terminar el contrato de aprovechamiento suscrito con la Asociación Mercado de las Pulgas de Usaquén y adoptar las medidas tendientes a realizar la devolución de la retribución pagada por el contratista o; reiniciar el contrato si se advierte que el mismo se puede ejecutar en condiciones de seguridad y atendiendo la normatividad Nacional y Distrital expedida para controlar y mitigar los efectos del Covid 19.

Si la SDDE, a través del área responsable, opta por reiniciar el contrato, previo a dicho reinicio se debe contar como mínimo con el plan de manejo del espacio público actualizado a la nueva realidad y aprobado por la instancia competente; ajuste de plan de manejo de tráfico por parte de la Secretaría de Movilidad; ajuste de planimería de cortes y fachadas para garantizar el distanciamiento establecido en las normas nacionales y distritales debidamente aprobado y; protocolo de bioseguridad debidamente aprobado por la Secretaría Distrital de Salud.  

Dado que el diseño de la estrategia Bogotá a Cielo Abierto ya se encuentra en marcha y que en las fases 1 y 2 de la misma no se incluyó ni el espacio público ni el sector económico que comprende el contrato 117 de 2020, se le recomienda al área validar la posibilidad técnica de la iniciativa en mesa de trabajo de reactivación económica en consideración a lo establecido en la circular 047 de 2020 expedida por la Secretaría Distrital de Desarrollo económico.

5. Recomendaciones

Desde la OAJ se recomienda el reinicio del contrato No. 117 de 2020, para lo cual, el área debe adoptar todas las medidas tendientes a verificar que se cumpla con los protocolos de bioseguridad debidamente aprobados y con la actualización de los planes y permisos necesarios para el aprovechamiento económico del espacio público que comprende el contrato.

Si producto del reinicio del contrato surgen nuevas obligaciones para las partes, se debe celebrar un otrosí que contenga el detalle, alcance y justificación de las mismas; todo en el marco del Decreto Distrital No. 552 de 2018.

En los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA

Jefe Oficina Asesora Jurídica - Secretaría Distrital de Desarrollo Económico

Proyectó: Walter E. Asprilla Cáceres 

Elaboró: Walter Epifanio Asprilla Cáceres/Abogado - Contratista OAJ 

Revisó: Oswaldo A. González Barrera – Jefe OAJ