RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO OAJ-12000 DE 2020

(Agosto 29)

PARA:        PAULA CUCALÓN TRUJILLO

       Directora de Competitividad Bogotá Región

DE:             OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA

             Jefe Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO:   Concepto sobre Aplicación de Recursos Públicos en Convenios de Asociación.

Radicado No. 2020IE5719 del 29/08/2020.

Esta Oficina recibió solicitud, a través de la cual la dependencia a su cargo requiere orientación sobre la viabilidad y legalidad de cubrir con recursos de la entidad la nómina del asociado y, así mismo, asumir como aportes en dinero, el pago realizado por el asociado a su planta de personal; con el objeto de exponer criterios jurídicos y de realizar las recomendaciones del caso, la OAJ emite concepto en los siguientes términos:

1. Problema Jurídico.

Entre la Fundación Tecnalia y la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico se suscribió el convenio de asociación No. 327 de 2020 cuyo objeto es “Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros para el fortalecimiento de mipymes de Bogotá́ - Región, a través de estrategias de acompañamiento que permitan la transformación empresarial, el mejoramiento de la productividad y coadyuven a la reactivación económica” en los documentos del convenio, así como en la oferta presentada por el asociado, se determinó el monto de los aportes de cada parte y los aspectos o ítems en los que dichos portes serían utilizados; bajo dicha premisa convencional conviene determinar si ¿El gasto generado por el personal vinculado a la ESAL en su parte misional (con anterioridad a la suscripción del convenio) puede ser reconocido económicamente con recursos aportados por la Entidad Contratante o por el Asociado como gastos de operación o administrativos del proyecto? y, ¿Se puede afectar el aporte realizados por cualquiera de las partes al convenio para pagar personal de la ESAL destinado al desarrollo de actividades propias del convenio?

2. Marco Normativo, Conceptual y Jurisprudencial.

Para el desarrollo del presente concepto se atenderá el marco normativo regulatorio de los convenios de asociación, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre convenios de asociación y los conceptos del Consejo de Estado y de la Agencia Nacional para la Contratación Estatal sobre la materia; particularmente se tendrá en cuenta el siguiente marco:

· Constitución Política de Colombia Art 355

· Ley 489 de 1998 Art 96

· Decreto 092 de 2017 Art 5

· Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicado No 16371 del 29 de febrero de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

· Guía para la celebración de convenios con Entidades sin Ánimo de Lucro de la Agencia Nacional para la Contratación Estatal.

· Concepto de la Agencia Nacional para la Contratación Estatal No. 4201813000009364 del 18 de enero de 2019.

· Auto de radicado No. 62003 del 6 de agosto de 2019 a través del cual se resuelve la suspensión provisional de algunos apartes del Decreto 092 de 2019.

· Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Art 28.

3. Análisis del Caso Concreto.

Para determinar si es viable o no asumir la nómina misional de una ESAL con aportes al convenio realizados por la entidad pública o por el asociado, se realizará una aproximación general a los convenios de asociación para resolver de manera deductiva los problemas planteados.

Así las cosas, el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia refiere a los convenios de asociación en los siguientes términos:

“El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Por su parte, el artículo 96 de la Ley 489 se refirió a los convenios de asociación en el siguiente sentido:

“Constitución de Asociaciones y Fundaciones para el Cumplimiento de las Actividades Propias de las Entidades Públicas con Participación de Particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes (...)” (El subrayado y cursiva son nuestros)

Ahora bien, el 23 de enero de 2017 se expidió el Decreto 092 “Por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”, en virtud del cual se estableció un procedimiento para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, entre otros caso, cuando estas realicen un aporte en dinero o en instrumentos jurídicos apreciables económicamente igual o superior al 30% del valor del convenio.

Resulta importante aspecto destacar que en ninguna de las normas señaladas se establece a qué ítems del convenio se deben destinar los aportes que realizan las partes, así entonces, este aspecto resulta ser de libre discusión o configuración y su exigencia se efectúa atendiendo lo estipulado en los documentos del convenio; considerando lo precedente, conviene analizar la naturaleza jurídica de los convenios de asociación a efectos de establecer si en la misma se encuentra alguna limitante frente a la destinación de los aportes.

Para establecer el punto anterior y considerando las normas citadas, se entiende el convenio de asociación como aquel acuerdo de voluntades celebrado por cualquier entidad pública con una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad con el objeto de asociarse para el desarrollo de un conjunto de actividades o programas de interés público que guarden relación con los cometidos y funciones públicas que les asigna a aquellas la ley. Resulta importante destacar que en virtud del condicionamiento que realiza el segundo inciso del artículo 96 de la Ley 489, al remitirse a lo dispuesto en el artículo 355 constitucional, los convenios de asociación no podrán en ningún caso utilizarse para el otorgamiento de auxilios o donaciones.

Atendiendo el objeto general de los convenios de asociación antes descrito, éste resulta ser una figura donde las partes asociadas suman voluntades y recursos para que sean utilizados en el desarrollo del acuerdo, en este sentido, no es propio de este tipo de convenios la remuneración o utilidad, ya sea en forma de gastos de administración o de honorarios por parte del contratista-asociado, lo que implica que todos los aportes deberán ser destinados exclusivamente al desarrollo del convenio; de allí que el mismo tenor literal del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 haga mención a "aportes" y "coordinación" como elementos indispensables para su configuración. En este mismo sentido, en los convenios de asociación no se configuran, en rigor, pagos, sino desembolsos de los aportes, los cuales son inherentes a la modalidad de contratación y dan claridad en materia impositiva.

Así las cosas, para ir resolviendo de manera general el primer problema planteado, es claro que con los recursos aportados por las partes al convenio no se puede asumir personal destinado para realizar labores propias de la ESAL que no guarden relación con el convenio celebrado.

No obstante lo manifestado, es necesario destacar que no existe norma que establezca la imposibilidad de que la ESAL destine con dedicación parcial o exclusiva personal de su planta para el desarrollo del convenio. Considerando esto, un primer aspecto a destacar para el caso concreto es que al momento de celebrar el convenio de asociación debe existir claridad sobre los aspectos o ítems del mismo en los que se aplicarán tanto los recursos del asociado como los de la entidad. Por otra parte, se debe tener absoluta certeza sobre los costos y gastos necesarios para el desarrollo del objeto del convenio y los soportes o evidencias que se deben presentar por el asociado para dar cuenta de la ejecución de los mismos; ello supone que debe diferenciarse claramente entre los gastos de administración propios de la ESAL y los costos o gastos necesarios para el desarrollo del objeto del convenio, es decir, la carga administrativa del convenio es diferente al funcionamiento u operatividad de la ESAL; es así que la Agencia Nacional para la Contratación Estatal en Concepto No. 4201813000009364 del 18 de enero de 2019 manifestó:

“En los convenios de asociación la participación y aportes de las partes son definidos en el convenio en relación con el objeto y las normas que lo regulen. En ese acuerdo se expresa la voluntad de las partes y los rubros que la Entidad Estatal está dispuesta a financiar. Los gastos de administración de un convenio son aquellos que se generan por el solo hecho de realizar la actividad objeto del mismo. Corresponde a la Entidad Estatal en cada caso particular determinar cuáles son los gastos que pueden incluirse en ese rubro y los soportes para que se haga efectivo el reconocimiento de estos, si hay lugar a ello.”

De lo dicho hasta ahora se colige que no se puede asumir, con cargo a los aportes realizados para la ejecución de un convenio de asociación, el personal administrativo o misional dedicado al desarrollo de actividades propias de la ESAL; lo anterior no significa que dicho personal no se pueda destinar por la ESAL al desarrollo de las actividades propias del convenio, caso en el cual, se deberán acordar y presentar los entregables que den cuenta de las actividades desarrolladas y de la dedicación requerida para justificar el costo de dicho personal que debe estar relacionado en los ítems de desagregación de los aportes de las partes. Ello es así dado que las normas regulatorias del convenio de asociación limitán los auxilios o donaciones más no la posibilidad de pagar personal vinculado a una ESAL con los aportes del convenio cuando dicho personal realiza actitividades definidas y costeadas para el cumplimiento del objeto del mismo.

4. Alternativas de Solución para el Caso Concreto

Considerando los aspectos generales expuestos, desde la OAJ se sugieren las siguientes alternativas para dar solución al caso concreto:

I. En el marco del seguimiento técnico y administrativo realizado al convenio 327 de 2020, desde la supervisión se deben adoptar las medidas necesarias para establecer claramente cuales son los costos o gastos administrativos y operativos necesarios para el cumplimiento del objeto del convenio, mismos que deben estar alineados con los ítems o actividades a cubrir mediante los aportes en dinero de la ESAL y de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico.

II. Efectuado el trámite anterior, se deben definir claramente los entregables técnicos, jurídicos o contables que darán cuenta de la ejecución de cada uno de los aspectos en los que se aplicarán los aportes de las partes, es decir, si el desarrollo de una actividad implica recurso humano se debe definir la cantidad de personal, costo de honorarios y entregables a presentar por la ESAL pada acreditar la dedicación de dicho personal al proyecto.

III. Dado que no existe prohibición para que la ESAL destine a la ejecución del convenio parte de su personal, se debe acreditar que el mismo está desarrollando, durante el tiempo pagado, actividades propias del convenio bien sea por dedicación total o parcial.

5. Recomendaciones

Desde la OAJ se recomienda adelantar mesa de trabajo entre la supervisión y el asociado para definir claramente el alcance de las actividades en las que se aplicarán los aportes de las partes, lo que incluye la definición del personal requerido para cada ítem con honorarios y dedicación, así como los entregables para soportar dicho costo.

En ningún caso se debe realizar el pago de personal distinto del estrictamente necesario para el desarrollo del convenio, ni personal misional u operativo de la ESAL.

Dado que el aporte al convenio por la ESAL es en dinero, se debe llevar un control detallado de las erogaciones efectuadas con cargo al mismo; en caso de pagar personal con dichos aportes de deberán presentar los entregables que den cuenta de las actividades realizadas en el marco del convenio y de la dedicación empleada (contratos, otrosíes con actividades y dedicación al convenio, informe de actividades en el marco del convenio según entregables acordados etc.)

En los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente,

OSWALDO ANDRÉS GONZÁLEZ BARRERA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Walter E. Asprilla Cáceres