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Concepto 220205296 de 2020 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
02/06/2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO 220205296 DE 2020

 

(Junio 02)

 

2310460

 

Doctora:

GLORIA EDITH MARTINEZ SIERRA

Subgerente Jurídica

Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá - ERU

Autopista Norte No. 97-70 – Edificio Porto 100

gmartinezs@eru.gov.co

Bogotá D.C

Colombia -110221

 

Asunto:  Concepto sobre adición, prórroga y renovación de contratos de prestación de servicios, en el marco del estado de emergencia. Radicado: 1-2020-5027.  

 

Respetada Dra. Gloria Edith:

 

Esta Secretaría recibió la comunicación del asunto, en la cual consulta lo siguiente:

 

¿Las entidades y organismo Distritales están obligadas a prorrogar o adicionar los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión en los cuales culminé el plazo de ejecución contractual termina durante el periodo de emergencia sanitaria o periodo de aislamiento obligatorio?

 

En el mismo sentido y en el evento en que los contratos que terminen por expiración del plazo contractual, no se puedan adicionar y prorrogar por superar el 50% permitido y bajo el entendido que los mismos no son para atender la emergencia ocasionada por la pandemia, ¿las entidades y organismos distritales están obligadas a suscribir nuevos contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión?

 

Al respecto, antes de contestar su cuestionario se considera necesario tener en cuenta lo siguiente:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció como función de la Secretaría Jurídica Distrital: 11. Apoyar, orientar y asesorar la gestión de las entidades y organismos distritales para definir políticas públicas en materia de contratación, unificando criterios en cuanto a la aplicación de las normas y generando mecanismos para la ejecución concertada de acciones en materia de contratación.

 

En este sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría están dirigidos a orientar la determinación y concreción de los aspectos generales y

 

En este sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría están dirigidos a orientar la determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto)

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencia y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta secretaría, conceptuar con la finalidad de suplantar o invadir la autonomía de los ordenadores del gasto.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada comprensión de las preguntas planteadas por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad general del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión y la normatividad que, en materia de contratación estatal, se ha expedido en el marco de la declaratoria del estado de emergencia. 

 

II. MARCO NORMATIVO

 

Normas que regulan el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales o de Apoyo a la Gestión

 

El contrato es una fuente de obligación que nace del concurso real de la voluntad de dos o más personas, se encuentran definido en el artículo 1495 del Código Civil, que al respecto señala: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”

 

En igual sentido, el Código de Comercio en el artículo 864 define el contrato como “(…) un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta(…)”.

 

La figura del contrato de prestación de servicio encuentra su cimiento en el Artículo 34 del código sustantivo del trabajo, que define a los contratistas independientes como: “(…) las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.”

 

Ahora bien, en el marco de la contratación estatal y respecto del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, encontramos las siguientes disposiciones normativas y jurisprudenciales:

 

Ley 80 de 1993:

 

El numeral del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente:

 

"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable".

 

Decreto 1082 de 2015:

 

El Artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, señala lo siguiente:

 

Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

 

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales…”

 

Plazo del Contrato.

 

Respecto del plazo en los contratos, deben analizarse las siguientes disposiciones normativas:

 

Sobre las obligaciones en general y de los contratos en particular, el Código Civil Colombiano en su artículo 1501, establece como elementos del contrato, los de su esencia, naturaleza y accidentales, definiéndolos de la siguiente manera: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

 

Así las cosas, para los elementos accidentales del contrato, se conserva una profunda relación con el principio de autonomía de voluntad de las partes y que son constitutivos del contrato, tal como la condición, el modo y el término en el que se ejecutan las obligaciones en él pactadas.

 

La definición de término o plazo, se desarrolla en el artículo 1551 del Código Civil, que señala: El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.

 

No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.”

 

A su vez, el Código de Comercio en su artículo 829, regula la forma como deben entenderse los plazos, si los mismos se determinan en horas, días, meses o años.  

 

En concordancia con lo anterior, la finalización del plazo es una de las formas en las que se produce la terminación del vínculo contractual, periodo a partir de la cual se ejecuta la obligación conjunta de liquidación y se ejercen la potestad de valoración del cumplimiento por parte del contratista.

 

Así las cosas, la culminación del plazo es una forma de terminación normal del contrato, cabe recordar, que la doctrina y la jurisprudencia ha establecido dos tipos de terminación de los contratos, la terminación de modo normal y la terminación del modo anormal.

 

En desarrollo de lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia 42656 de 31 de agosto de 2015, en ponencia del magistrado Hernán Andrade Rincón, consideró: “A propósito de la terminación, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional de la Administración, siguiendo los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina, resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos. En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a) cumplimiento del objeto; b)  vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c) acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes. Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a) desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado. b) terminación unilateral propiamente dicha; c) declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d) terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e) desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f) declaratoria judicial de terminación del contrato; y g)declaratoria judicial de nulidad del contrato. Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato -puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada-, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato.

 

Contratación Estatal en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

 

En primer lugar, es necesario poner de presente que a causa de las circunstancias que se han presentado como consecuencia de la pandemia del COVID-19, la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. declaró la calamidad pública a través del Decreto 087 del 16 de marzo de 2020, así mismo el gobierno nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020.

 

Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días contados a partir de la vigencia del Decreto, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.

 

Que en este contexto, se abordará únicamente los decretos expedidos por el gobierno nacional para reglamentar la contratación pública en el estado de emergencia, toda vez que corresponde única y exclusivamente al presidente de la república, las modificaciones que transitoriamente se efectúen, al Estatuto General de la contratación (Ley 80 de 1993).

 

Decreto Legislativo 440 de 2020.

 

“Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19"

 

En dicho Decreto y en relación con la materia consultada, se estableció lo siguiente:

 

“Artículo 8. Adición y modificación de contratos estatales. Todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, podrán adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la Entidad Estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.

 

Igualmente, esta disposición se aplicará a los contratos que se celebren durante el término de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y durante el término que dicho estado esté vigente…”

 

En virtud de lo anterior, se crea una excepción al inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que se traduce en la posibilidad de adicionar sin limitación de la cuantía (más del 50%) los contratos que se relacionen con bienes, obras y servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, previa justificación por parte de la Entidad Estatal, durante el termino de vigencia del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.

 

Decreto Legislativo 491 de 2020.

 

“Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”

 

En dicho Decreto y en relación con la materia consultada, se estableció lo siguiente:

 

“Artículo 16. Actividades que cumplen los contratistas de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las personas naturales vinculadas a las entidades públicas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, continuarán desarrollando sus objetos y obligaciones contractuales mediante trabajo en casa y haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Aquellos contratistas cuyas obligaciones sólo se puedan realizar de manera presencial, continuarán percibiendo el valor de los honorarios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, previa verificación por parte del supervisor de la cotización al Sistema General de Seguridad Social. Esto sin perjuicio de que una vez superados los hechos que dieron lugar a la Emergencia Sanitaria cumplan con su objeto y obligaciones en los términos pactados en sus contratos.

 

La declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas no constituyen causal para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados con el Estado.”

 

En esta disposición, encontramos varias situaciones a saber:

 

- La imposibilidad de cesar los pagos del contratista cuyas actividades solo pueden ejecutarse de manera presencial.  

 

Lo anterior implica una variación al carácter conmutativo y sinalagmático de los contratos estatales, en el que las cargas generalmente son reciprocas para las partes, pero en este caso la Entidad conserva la carga de la contraprestación y para el contratista queda aplazada la obligación de ejecución.

 

- La no ejecución de las actividades de manera presencial durante el periodo de emergencia sanitaria, no dará lugar al incumplimiento del contrato y no podrá constituir una causal de terminación unilateral o suspensión unilateral del contrato.

 

Lo anterior genera una limitación en el ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración, especialmente frente a la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato. Ahora bien, sobre la suspensión del plazo de ejecución del contrato, es

 

Lo anterior genera una limitación en el ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración, especialmente frente a la posibilidad de terminar unilateralmente el contrato. Ahora bien, sobre la suspensión del plazo de ejecución del contrato, es sabido que para dicha figura no existe la unilateralidad en ninguna de las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, ergo su ocurrencia deberá ser de consuno y no podrá justificarse en la declaratoria de emergencia sanitaria ni en las medidas que se adopten.

 

Se precisa que, no se estableció la obligación de renovación del contrato, ni la modificación de las causales normales de terminación del mismo.  

 

Decreto Legislativo 537 de 2020

 

"Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica"

 

En dicho Decreto, se amplía la vigencia de las medidas en materia de contratación estatal adoptadas mediante Decreto 440 de 2020.

 

 

III. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

Frente a la pregunta 1: “¿Las entidades y organismo Distritales están obligadas a prorrogar o adicionar los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión en los cuales culminé el plazo de ejecución contractual termina durante el periodo de emergencia sanitaria o periodo de aislamiento obligatorio?”  Se responde:

 

Del marco normativo señalado se concluye que, conforme lo indicó en su momento el Consejo de Estado, la extinción del plazo es una de las causales de terminación normal del contrato y frente a dichas causales no se ha generado un pronunciamiento particular por parte del gobierno nacional que modifique dichas causales u obligue a la renovación del mismo.

 

Respecto de la prórroga, cabe precisar que, tampoco se incorporó en la reglamentación expedida por el gobierno nacional con ocasión del estado de emergencia, una prórroga automática de los contratos estatales sin distinción de su objeto, por el contrario, se estableció la posibilidad de exceder las limitaciones de cuantía que preveía el Artículo 40 de la Ley 80 de 1993, siempre y cuando los objetos contratados permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia, valoración que deberá hacer el supervisor del contrato, en el marco de sus competencias.

 

Frente a la pregunta 2 “En el mismo sentido y en el evento en que los contratos que terminen por expiración del plazo contractual, no se puedan adicionar y prorrogar por superar el 50% permitido y bajo el entendido que los mismos no son para atender la emergencia ocasionada por la pandemia, ¿las entidades y organismos distritales están obligadas a suscribir nuevos contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión? Se responde:

 

Analizada la normatividad expedida por el gobierno nacional durante la vigencia del estado de emergencia, no encontramos que se haya proferido la obligación de renovación, prórroga y adición de contratos cuyos objetos no están asociados a la gestión y mitigación de la situación de emergencia.

 

Para la continuidad de dichos contratos, los ordenadores del gasto y representantes legales de las respectivas entidades, deberán valorar las necesidades particulares de sus áreas, para determinar la renovación o las condiciones de continuidad de sus contratistas.

 

Atentamente,

 

WILLIAM LIBARDO MENDIETA MONTEALEGRE

 

Secretario Jurídico Distrital

 

Proyectó: Diana Marcela Pernett Portacio/ Abogada DDDAN

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana/ Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

Aprobó: Iván David Márquez Castelblanco/ Subsecretario Jurídico.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:


[1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALAPLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Radicación Núm.: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.